臺灣高等法院民事判決110年度重家上更一字第8號上 訴 人 應成功訴訟代理人 吳威廷律師複 代理 人 林佑儒律師被 上訴 人 應禮賢
應微波應微一共 同訴訟代理人 吳宏城律師
黃若婷律師上列當事人間請求分割遺產事件，上訴人對於中華民國107年12月17日臺灣臺北地方法院105年度重家訴字第40號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，上訴人並為訴之追加，本院於112年3月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，兩造就被繼承人應道春如附表一所示遺產，應依附表一「本院判決分割方法」欄所示方式分割。
追加之訴駁回。
第一、二審（除確定部分外）及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔四分之一，餘由應微一負擔。
事實及理由
、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，此觀民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款規定即明。本件上訴人於原審請求分割被繼承人應道春所留遺產，經原審就此部分判決上訴人敗訴，上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴，並追加請求應微一塗銷就附表三所示不動產所為之登記，並回復或協同辦理為兩造公同共有（見本院卷第558頁），核屬基於應道春遺產爭議之同一基礎事實所為之追加，依上開規定，應予准許。
、上訴人主張：兩造之被繼承人應道春於民國103年12月17日死亡，遺有如附表一所示編號⒈～遺產（下稱系爭遺產），兩造均為繼承人，應繼分各4分之1。應微一以應道春生前在101年2月22日立有遺囑（下稱系爭遺囑），載明其遺產全由應微一單獨繼承為由，將附表一編號⒈～⒚所示不動產（即附表三所示不動產），依附表三所示日期、原因，辦理所有權移轉登記為應微一單獨所有。然系爭遺囑無效，應微一自應將附表一所示編號⒈～⒚不動產之所有權移轉登記塗銷，回復或協同辦理為各繼承人公同共有，並就附表一所示之系爭遺產為分割，爰依民法第1164條規定，請求分割遺產，求為命：
應微一應將附表一所示編號⒈～⒚不動產登記予以塗銷，回復為兩造公同共有，並將應道春之系爭遺產按伊所提分割方案分割之判決。
、被上訴人應禮賢、應微波、應微一（下各稱其名，合稱為應禮賢等3人）則以：系爭遺囑有效，應微一因系爭遺囑取得附表一編號⒈～⒚所示不動產所有權，並無登記外觀與實際權利歸屬不符之情事。應成功原與父母同住於加拿大，惟於90年間與家人爭吵離境後，迄至應道春過世，長達10餘年，從未返家探視，甚至應道春過世亦未至加拿大奔喪，有違孝道倫理，對應道春有重大虐待之行為，應道春復簽立聲明啟事（下稱系爭聲明）表示應成功與其配偶及2名女兒均不得繼承其財產，應成功已喪失繼承權。縱認系爭遺囑有侵害其特留分情事，然為便於遺產之管理及兼顧應成功之權益，亦應將系爭遺產原物分配予應微一單獨所有，由應微一以金錢補償之。又系爭遺產中如附表一編號所示款項，係應微一受應道春之託提領，支應其個人事務、財產管理及生活費之用，已不存在，非屬遺產。另應微一亦曾代應道春墊付98年、101至106年間之地價稅共計新臺幣（下同）10萬7,608 元，並因申報遺產稅而支出代書費60萬元及規費1萬4,000元，此等費用亦均應自遺產中扣除等語，資為抗辯。
、原審判決駁回上訴人請求裁判分割被繼承人應道春遺產之訴。上訴人不服，提起上訴，並為訴之追加，上訴及追加聲明：㈠、原判決關於駁回上訴人後開第三項請求部分廢棄。㈡、應微一應將附表一編號所示⒈～⒚不動產之登記予以塗銷，並回復或協同辦理登記為兩造公同共有。㈢、兩造就應道春所遺如附表一所示編號⒈～之系爭遺產，應按附表一「上訴人分割方案」欄所示之分割方法為分割。應禮賢等3人則答辯聲明：上訴駁回（未繫屬本院部分，不予贅述）。
、被繼承人應道春於戶政登記為民前2年9月6日出生，103年12月17日死亡，兩造均為應道春之全體繼承人，應道春死亡時遺產有附表一所示編號⒈～財產（至附表一編號部分詳後㈠所述）；應道春於101年2月22日簽立系爭遺囑，再於102年11月13日簽署系爭聲明，上開遺囑並於105年9月13日經加拿大安大略省高等法院核准執行遺囑等情，為兩造於本院審理時所不爭執（見本院卷第521至522頁），此部分事實明確，可以認定。
、系爭遺囑之訂立方式得依加拿大法律定之，該遺囑之成立及效力，則應適用我國民法而認為有效遺囑：
㈠、按99年5月26日修正、100年5月26日施行之涉外民事法律適用法（下稱涉民法）第60條第1項修正、第61條增設規定：「遺囑之成立及效力，依成立時遺囑人之本國法」、「遺囑及其撤回之方式，除依前條所定應適用之法律外，亦得依下列任一法律為之：、遺囑之訂立地法。、遺囑人死亡時之住所地法。、遺囑有關不動產者，該不動產之所在地法」。揆其立法理由，除為移列條項及統一用語而修正外，並因遺囑之訂立及撤回之方式，晚近立法例均採數國法律選擇適用之原則，以利遺囑之有效成立及撤回，以期尊重遺囑人之意思而為增設。是有關涉外遺囑之訂立方式所應適用之法律，自不專以遺囑成立時遺囑人之本國法為限。又依涉民法應適用當事人本國法，而當事人有多數國籍時，依其關係最切之國籍定其本國法，此觀同法第2條規定亦明，又依該條立法理由，當事人與各國籍關係之密切程度，宜參酌當事人之主觀意願（例如最後取得之國籍是否為當事人真心嚮往）及各種客觀因素（例如當事人之住所、營業所、工作、求學及財產之所在地等），綜合判斷之。
㈡、應道春為我國國民，於63年間移民加拿大，並於67年間取得加拿大公民資格，為兩造於本院審理時所不爭（見本院卷第428至429頁），並有應道春之戶籍謄本（除戶部分）可稽（見原審卷㈠第109頁），堪認應道春同時具有我國及加拿大國籍，而為有多數國籍之人。審酌應道春取得加拿大國籍後，迄至其死亡為止，非但從未向內政部申請許可喪失我國國籍，甚且尚於86年9月24日向我國申請殘障證明（見原審卷㈠第113頁），已見其係有意保留我國國籍，加以系爭遺產範圍又均係位在我國境內，則依涉民法第2條規定，自應認應道春關係最切之國籍應為我國法律，依同法第60條之規定，有關遺囑成立及效力部分之準據法，即應為我國民法。惟應道春長期移民定居加拿大，並在加拿大簽訂系爭遺囑，既為兩造所不爭，本件分割遺產事件有上開涉外因素，即應依涉民法第61條規定擇定準據法以為系爭遺囑之訂立要件之判斷依據。上訴人固抗辯：系爭遺囑之訂立方式應專以我國法律為準據法，惟系爭遺囑訂立於加拿大，且遺囑人應道春復死亡於加拿大，則依涉民法第61條第1、2款規定，系爭遺囑之訂立方式是否合法，除得依我國法律外，亦得以應道春訂立遺囑及死亡時之地法即加拿大法判斷其合法性。是上訴人抗辯本件應專以我國法律判斷系爭遺囑之訂立方式合法與否云云，即無可採。
㈢、本件經駐加拿大代表處將系爭遺囑連同相關公證書面文件送請該國專責遺囑事務之加國律師事務所MacQuarrie Whyte確認後，表示系爭遺囑符合加拿大法令規定且為有效遺囑無誤，有該處111年9月27日加拿字第1115340309號函附該所法律意見書在卷（見本院卷第437至441頁），堪認系爭遺囑係依加拿大法律合法訂立且生法律效力。上訴人雖抗辯：應道春年事甚高，不諳英文，又有語言障礙，平日並不開口講話，自難認其具有健全心智、記憶及理解能力，無法理解遺囑之意義及其內容，故系爭遺囑仍屬無效云云，並聲請傳喚證人曾家豪為證。而證人曾家豪（上訴人之子）固於本院審理時到庭證述：伊最後一次接觸應道春，是在應馬文彤去世時，應道春當時口語表達與意識均已含糊，伊印象中也沒有看過應道春講英文，外出餐館用餐時，也需要應微一協助翻譯菜單等語（見本院卷第305至309頁），惟系爭遺囑作成於101年2月間，應馬文彤則係於同年5月間過世（見原審卷㈠第109頁），自無從以應道春事後身體狀態反推其先前製作遺囑時必無遺囑能力。而一般民眾在加拿大國內向律師或公證人申請辦理製作遺囑時，負責辦理之律師或公證人均應確認該民眾之精神或意識狀態正常，並確認遺囑之真意；倘一般民眾不熟稔外文之聽說讀寫，負責辦理之律師或公證人則應邀請專業翻譯者詳細解說，且並未規定翻譯者應於遺囑上簽名或出具翻譯證明文件等情，有前揭駐加拿大代表處函文可參（見本院卷第437至438頁），可見立遺囑人不論是否具備流利之英文能力，如其精神意識狀態正常，即能在加拿大訂立遺囑。參以系爭遺囑確係由應道春本人簽署及律師、公證員鄭威利公證用印，有系爭遺囑及中文譯本在卷（見原審卷㈠第153至178頁），客觀上足認應道春係在精神意識正常之狀態下，經負責辦理之律師、公證人鄭威利確認其本人真意後而完成系爭遺囑。上訴人以應微一與應馬文彤於101年2月22日簽立遺囑當天影片長度僅有1分33秒檔案譯文（見本院卷第383頁以下），抗辯應微一並未如實翻譯云云，核屬片段，尚不足取。此外，上訴人復未能舉證證明應道春於訂立系爭遺囑時究有何無遺囑能力、或有何因欠缺英文能力以致未能表達自己遺囑真意之情事，則其辯稱系爭遺囑之訂立因應道春精神狀態不佳且不會英文而無效云云，即無可取。從而，系爭遺囑為有效遺囑，應可認定。
、上訴人不因系爭聲明而被剝奪對應道春之法定繼承權：
㈠、系爭聲明係由應道春在加拿大所簽署，稽其內容記載：「……。故此，本人鄭重聲明：此後無論不孝子應成功、或是其奸妻張小娜、或是由此二人所出之二女（應家嘉、應家玠）皆不可染指本人生時財產及死後遺產之分毫。口說無憑，特此為證」等語（見原審卷㈠第335頁），足見應道春係以系爭聲明而為上訴人及其配偶、子女應家嘉、應家玠均不得分配自己財產之意思表示，因本件系爭遺產均係位在我國，依涉民法第16條第1項前段規定，自應依該行為所應適用之法律即我國民法。按對於被繼承人有重大之虐待或侮辱情事，經被繼承人表示其不得繼承者，喪失其繼承權，民法第1145條第1項第5款定有明文，此之所謂表示除以遺囑為之者外，為不要式行為，亦無須對於特定人為表示。從而，應道春以系爭聲明為民法第1145條第1項第5款所規定剝奪上訴人法定繼承權之表示，形式上即無違法可言。
㈡、次按私文書經本人簽名、蓋章或按指印者，推定為真正，此觀民事訴訟法第358條第1項規定即明。又依法律之規定，有使用文字之必要者，得不由本人自寫，但必須親自簽名，亦為同法第3條第1項所明定。是文書之作成，不以由當事人本人親自書寫為必要，文書內之簽名如屬真正，雖由他人代為立據，除有確切反證外，應推定為本人授權行為。查，本院前審當庭勘驗應道春簽署系爭聲明之錄影光碟（下稱系爭錄影光碟）結果：「00：00畫面顯示有一老年男子手持一張文件並低頭面對該文件。……。00：54～01：19女子：『阿爸，能不能簽一個，好不好，能不能簽一簽，好不好，我給你拿個東西。』、『過兩天，有空我們到律師樓再簽，好不好，阿爸，啊。』……。01：28～01：45老年男子準備書寫，但尚未落筆，該女子手指文件下方倒數第二行空白處，並稱：『簽在這裡，阿爸』、『阿爸，簽在這裡，好不好』。……。01：46～02：
04老年男子在文件下方簽字，但看不清楚字跡。……。02：53～03：01女子：『我們過些時候到，如果有空的話，到律師樓去簽，好不好，阿爸』、『這個只是怕萬一』。……」（本院前審卷第95至96頁），影片中之老年男子係應道春，女子則係應微一，系爭聲明之本文內容係由應微一事先繕打，再持請應道春本人親自簽名等情，既為兩造所不爭（見本院前審卷第96至97頁），揆諸前開說明，即應推定系爭聲明係經應道春同意而作成。上訴人固以上開勘驗筆錄抗辯應道春係因受應微一誘導而在系爭聲明上簽名云云，惟細繹本院前審勘驗內容，僅見應微一積極主動提出該份聲明文件以請求應道春簽立，並從旁建議應道春可以英文姓名簡稱「ＴＴ應」或「ＤＣ應」為簽名，但應道春聞言均未為反對或質疑之意思，反而逕在系爭聲明上本於自己意思而同時簽署中文姓名「應道春」及英文姓名「T.T.Ing」（見原審卷㈠第335頁），自難認應微一有何誘導應道春為違反本人意願之情事。此外，上訴人並未能舉出其他證據證明系爭聲明究係如何違反應道春本人真意，則其抗辯系爭聲明並非出於應道春本人真意云云，無可採憑。
㈢、然按民法第1145條第1項第5款所稱對於被繼承人有重大虐待之情事，係指以身體或精神上痛苦加諸於被繼承人而言，是否為重大之虐待，須依客觀的社會觀念衡量之，即應就當事人之教育程度、社會地位、社會倫理觀念及其他一切情事予以決定，不得僅憑被繼承人之主觀認定，恣意剝奪繼承人之地位。系爭聲明雖記載：「本人應道春不幸于1997年中風後，不孝子媳應成功與張小娜即藉故生事，並遷出本人房屋，終於2001年攜其二女捲款逃至中國大陸。當吾妻不幸于2012年逝世，不孝子媳非但未來奔喪，竟還厚顏爭奪吾妻遺產，且又因心虛而逕行先雇請（何）律師，令家醜外揚，貽笑大方。」等語（見原審卷㈠第335頁），惟參照應道春於90年11月12日所書寫予加拿大律師字條，上載：「三子義成（按：
即上訴人）娶妻不淑，搬弄是非製造誤會，欺瞞父母。湖邊地係父親出資購買作為家庭基金、設置芽菜場，不料卻在爸爸中風時，1997年當父母及親戚面前製造事端，打擊兄姊妹，更於2001年變賣資產攜帶妻女及狗、貓搬往上海，留下麻煩給父母善後，留下多少委屈多少痛心！」等語（見三審卷第75頁），雖可見上訴人與應道春間確有就加拿大用以設置芽菜場之土地發生爭執，並使應道春在上訴人舉家遷離加拿大後仍為之處理善後，但仍難逕認上訴人即係對應道春施以重大虐待。而居住、遷徙自由既係應受憲法保障之基本權，且應道春於生存時亦仍有相當財產得以獨立生活並療養中風疾病，難認上訴人對應道春有何應支付扶養義務而故不扶養之重大虐待情事。至應禮賢等3人固主張：上訴人自90年離開加拿大起直至應道春死亡前，從未曾再返回加拿大探視父母，亦不曾以電話聯繫，自應認屬重大虐待應道春之行為云云（見本院卷㈠第37頁），惟為上訴人所否認，並抗辯：伊本身因罹患第二型糖尿病、椎間盤突出等疾病，無法長期搭乘飛機，但仍會以電話書信與父母保持聯繫，也會囑咐其子前往探視等語（見本院卷第49頁、前審卷第170至171頁），核與證人曾家豪於本院證述：上訴人先前都會打電話給應馬文彤（即應道春之妻），也會跟應道春講話，上訴人會要伊去確認應道春身體狀況是否有所變化，只是在應馬文彤過世後，確實因為應道春已經不太講話，上訴人就有比較少打電話回家等語相符（見本院卷第307至308頁），應禮賢等3人主張上訴人離家後即對應道春不加聞問云云，是否可信，已有可疑，況上開事由復未經應道春同意載明於系爭聲明內，尤難逕認上訴人因長期無正當理由未探視應道春而有重大虐待情事。應禮賢等3人就此所為主張，即非可取。又上訴人因認自己有權繼承自己母親即訴外人應馬文彤（死亡時間101年5月5日，見原審卷㈠第19頁戶籍謄本）之遺產，故而委任專業律師積極處理法律上之爭議，亦非得謂即係對應道春本人為重大虐待或侮辱，是依系爭聲明上所載各項具體情事，均難認上訴人有民法第1145條第1項第5款所定喪失繼承權之事由。應禮賢等3人以系爭聲明為據，抗辯上訴人對應道春之遺產無繼承權云云，即非可取。
、應道春之遺產內容應如附表一編號⒈至所示，且其中附表一編號⒈至⒚之價額應以本院鑑定所得市○○○○○○○○○於○道○○○○○○○○○○○號⒈至所示遺產，均不爭執（見本院卷
第428至429頁）。上訴人另主張：附表一編號既然經國稅局列計為遺產總額，自應併列入應道春之遺產範圍內（見原審卷㈠第307至309頁、本院卷第67頁），應微一則抗辯：附表一編號之所以遭列計係因基於遺產稅務法令規定使然云云。查，附表一編號之轉帳及提領284萬1,809元，係財政部北區國稅局依據申報檢附之銀行存摺影本而查悉，應微一固向該局表示係因應道春生前辦理醫護需求而提領及轉帳，惟亦陳明無法提供相關資金流向，故而向該局表示同意列計為遺產等語，有該局110年11月17日財北國稅審二字第1100033114號函可憑（見本院卷第133頁），並有應微一本人於105年8月5日向該局所立說明書影本在卷（見本院卷第151頁）。足見應微一無法證明其於應道春死亡前，以應道春之帳戶所為轉帳及提領之284萬1,809元後續資金流向是否係供應道春本人使用，自仍應列計為應道春死亡時之金錢遺產。應微一抗辯：附表一編號部分因應道春使用而不復存在，故非屬遺產云云，並無證據可以證明，不足採信。
㈡、次按法院裁判分割遺產時，遺產之評價方法，如係現金或金錢債權，或有客觀價值之遺產，得由法院自行評價，亦得由繼承人全體就遺產之評價為協議。惟若繼承人間對遺產之客觀價值有所爭執而不能達成協議，自仍宜委由專業鑑定人鑑定。查，關於附表一編號⒈至⒚所示不動產之價額，兩造於本院審理時始終無法達成協議，雖依遺產及贈與稅法第10條規定，遺產價值係以被繼承人死亡時之時價為準，且土地以公告土地現值或評定標準價格為準，房屋以評定標準價格為準，有財政部北區國稅局110年11月17日財北國稅審二字第1100033114號函可稽（見本院卷第133頁）。惟上開稅務法令乃係為計核被繼承人之遺產稅額所用，核與本件分割遺產時應確認各該繼承人因公平分割所得受利益之價額有別，尚難當然逕予適用，爰以巨秉不動產估價師聯合事務所評估上開不動產客觀市價之鑑定結果（外放）作為評估上開遺產價值之計算基準（具體金額詳如附表一本審鑑定價額欄所示）。亦即認定附表一編號⒈至⒚之不動產價額總計應為2億8,474萬9,921元。應禮賢等3人抗辯應專以國稅局核定之價額認定上開不動產價值為1億9,583萬1,175元云云，則非可採。從而，應道春之應繼遺產價額之算定，附表一編號⒈至⒚所示不動產價額合計2億8,474萬9,921元，附表一編號⒛至存款、股票，及其財產共2,173萬0,860元，共計應為3億0,648萬0,781元。
、應微一所得請求以系爭遺產支付之費用：
㈠、按關於遺產管理、分割及執行遺囑之費用，由遺產中支付之，民法第1150條定有明文。所謂「遺產管理之費用」，乃屬繼承開始之費用，該費用具有共益之性質，不僅於共同繼承人間有利，對繼承債權人及其他利害關係人等，胥蒙其利，當以由遺產負擔為公平。是以凡為遺產保存上所必要不可欠缺之一切費用均屬之，諸如事實上之保管費用、繳納稅捐等是，且該條規定其費用由遺產中支付之，係指以遺產負擔並清償該費用而言。
㈡、查，應微一曾為附表一編號⒈至⒚所示不動產代為墊支98年至106年此段期間內之地價稅10萬7,608元等情，為兩造所不爭執（見本院卷第522至523頁），此部分核屬保存應道春生前財產或死後遺產所必要而不可或缺之稅費，並為上訴人於本院同意予以扣還予應微一（見本院同上頁），自堪列為本件因繼承所生應以遺產支付之費用。
㈢、應微一另主張：①伊於107至110年間，曾就已辦竣繼承登記之淡水區及大安區不動產支付地價稅、房屋稅共計25萬0,264元；②另於110年間則為桃園龜山地區不動產支付房屋稅及地價稅9萬0,057元；③且因辦理遺產稅申報而支付代書服務費用60萬元、規費1萬4,000元；④並自109年起因淡水區不動產支付罰鍰1,200元、管理改良費用7萬4,000元；⑤且自107年起迄今，為管理敦化南路不動產而支出管理費、修繕費、電費共計36萬3,007元，並提出遺產管理費用支出表、新北市政府環境保護局109年7月29日新北環衛淡字第109414053號函及同局110年3月18日罰單、名片、鐵欄杆設置費收據、廢棄物清除費收據清除業者名片、電費、估價單、工程報價單等件為證（見本院卷第231至254頁），主張上述①至⑤之費用均應予以扣還云云。惟查：
⒈上開①、②、④、⑤所示費用，均係發生於應微一本於系爭遺囑
而將附表一編號⒈至⒚所示不動產登記於自己單獨所有之後，該等費用發生時既均係由應微一為各該不動產之登記名義人，則該部分費用之支出即與繼承無關，非屬全體繼承人共益之費用，自應由應微一獨立負擔此段期間內因其身為各該不動產登記名義人所須繳納之地價稅、房屋稅、行政罰鍰或因修繕維持建物所支出有益費用及電費。是應微一就此費用之支出請求應予扣還云云，尚無可採。
⒉至於③部分，乃屬因繼承應道春遺產所需支付之費用，性質上
對於全體繼承人自均屬有益，應微一雖因受應道春以系爭遺囑指定而為遺囑執行人，而依遺產稅法第6條第1項規定，在公法之外部關係上應負繳交遺產稅之義務。惟系爭遺囑既已載明應道春指定應以系爭遺產作為因其死亡所應支付之繼承費用及相關稅捐（見原審卷㈠第161頁），復明白授權應微一得以自己獨立之判斷而對遺產為處置（見同上卷第165頁），雖系爭遺囑違反民法特留分規定（詳後述），惟系爭遺囑係應道春基於其自主意思作成，具有遺囑之效力，業如前述，故應微一本於系爭遺囑之授權獨立之判斷為申報系爭遺產之遺產稅須委託代書辦理繼承，即係合法處理受任事務，應微一主張其得依系爭遺囑之指示，由系爭遺產中將該部分費用扣還，自屬有據。上訴人抗辯不得扣還云云，即無可取。
㈣、從而，應微一所得請求自系爭遺產中支付之遺產管理費用，應分別為：⑴自98年起至106年止此段期間內所代墊地價稅10萬7,608元、⑵因辦理遺產稅申報而支付代書服務費用60萬元、⑶規費1萬4,000元，逾此範圍所為之主張，則非可採。
、系爭遺囑業已侵害上訴人之特留分，並經上訴人合法行使扣減權：
㈠、按遺囑人於不違反關於特留分規定之範圍內，得以遺囑自由處分遺產。又應得特留分之人，如因被繼承人所為之遺贈，致其應得之數不足者，得按其不足之數由遺贈財產扣減之。民法第1187條、第1225條分別定有明文。而以遺囑自由處分遺產之情形，並不限於遺贈，如被繼承人以遺囑為應繼分之指定、遺產分割方法之指定等與遺贈同視之死因處分，侵害繼承人之特留分時，該繼承人亦得類推適用民法第1225條之規定行使特留分之扣減權。系爭遺囑既指定將系爭遺產全部分歸應微一，而非僅無償給予一、兩特定財產予應微一（見原審卷㈠第155至167頁），堪認系爭遺囑係兼有指定應繼分及分割方法之性質。
㈡、本件兩造均為被繼承人應道春之直系血親卑親屬而為同一順序繼承人，依民法第1141條規定，其法定應繼分均為4分之1，復依同法第1223條第1款規定，其特留分為應繼分之2分之1，故均為應道春遺產之8分之1。因應道春以系爭遺囑指定應繼分及遺產分割方法，將系爭遺產全數分配予應微一，致上訴人未能獲得任何遺產，自已侵害上訴人之特留分，上訴人自得類推適用民法第1225條規定，本於特留分扣減權利人之地位，對扣減義務人應微一行使扣減權。兩造復已對上訴人於105年10月21日行使扣減權不為爭執（見本院卷第522頁），依上開說明，本件自應發生扣減之效力。
、上訴人不得依民法第828條、第821條及第767條之規定，請求應微一塗銷附表三所示之登記：
㈠、按遺囑自遺囑人死亡時發生效力；被繼承人之遺囑，定有分割遺產之方法者，從其所定，此觀民法第1199條、第1165條第1項規定即明。分割方法之指定，得就遺產全部或一部為之，縱令違反特留分之規定，其指定亦非無效，僅特留分被侵害之人得行使扣減權而已。又遺產之繼承與特留分之扣減，二者性質及效力均不相同。前者為繼承人於繼承開始時，原則上承受被繼承人之財產上一切權利義務；繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有。後者則係對遺產有特留分權利之人，因被繼承人之遺贈或以遺囑為應繼分或遺產分割方法之指定，致其應得之數不足，於保全特留分之限度內，對遺產為扣減，於法律未明文規定或當事人合意之情形下，應不生雙方間之公同共有關係（最高法院96年度台上字第1282號、103年度台上字第880號判決意旨可為參照）。
㈡、查，系爭遺囑既係指定由應微一單獨取得附表一編號⒈～⒚所示不動產之全部，而屬兼有指定應繼分及遺產分割方法之性質，有如上述，則依民法第1165條之規定，自應從其所定。系爭遺囑於被繼承人應道春死亡時生效（民法第1199條規定參照），是依系爭遺囑所指定之分割方法，自亦於應道春死亡時發生分割遺產之效力（民法第759條規定參照），準此，應微一於應道春死亡時，即因遺囑繼承而單獨取得附表一編號⒈～⒚所示之不動產所有權，尚無民法第1151條有關遺產未分割前與其他繼承人為公同共有規定之適用，而上訴人於應道春死亡時，則無從因繼承事實發生而得依民法第759條規定取得附表一編號⒈～⒚所示之不動產所有權。從而，應微一本於有效之系爭遺囑，就附表一編號⒈～⒚所示不動產而申請辦理如附表三所示之登記，於法即無違誤。
㈢、上訴人於應道春死亡後，固已對應微一行使扣減權，惟系爭遺囑並不因侵害上訴人之特留分以致當然無效，已如前述，而上訴人所行使之扣減權，性質上雖屬於物權之形成權，且一經扣減權利人對扣減義務人行使扣減權，於侵害特留分部分即失其效力，惟因特留分乃係概括存在於被繼承人之全部遺產，並非具體存在於各個特定標的物，故扣減權利人苟對扣減義務人行使扣減權，扣減之效果雖已發生，但其因而回復之特留分仍僅係概括存在於全部遺產，既非易為應有部分存在於各具體之標的物上，亦非轉換為按應繼財產價值計算之金錢。準此，上訴人因行使扣減權所予以回復之特留分，既僅概括存在於其特留分權利範圍內之系爭遺產上，而現行法令復無明文規定扣減權利人於行使扣減權後即當然與扣減義務人就全部遺產成立公同共有關係，依前開說明，上訴人仍不因行使本件之扣減權而當然成為附表一編號⒈～⒚所示之不動產之公同共有人。
㈣、準此以言，應微一本於有效之系爭遺囑而為附表三所示之不動產登記，上訴人又不因行使扣減權而當然成為附表一編號⒈～⒚所示不動產之公同共有人，則附表三所示各該權利外觀登記內容，與上訴人行使扣減權後之不動產實際權利狀態並無不符，是上訴人依民法第828條、第821條及第767條之規定，請求應微一塗銷附表三所示不動產登記，自屬於法無據。
、系爭遺產之分配方法：
㈠、按遺囑人於不違反關於特留分規定之範圍內，得以遺囑自由處分遺產；應得特留分之人，如因被繼承人所為之遺贈，致其應得之數不足者，得按其不足之數由遺贈財產扣減之。受遺贈人有數人時，應按其所得遺贈價額比例扣減，此觀民法第1187條、第1225條規定即明。上開扣減權行使之規定，解釋上包括以遺囑指定應繼分或分割方法而有侵害特留分者在內，且扣減權利人苟對扣減義務人行使扣減權，於侵害特留分部分即失其效力，其因而回復之特留分乃概括存在於全部遺產，並非具體存在於各個標的物，亦非轉換為按應繼財產價值計算之金錢（最高法院91年度台上字第556號、103年度台上字第2071號判決意旨參照）。
㈡、上訴人既已行使扣減權，其特留分8分之1即概括存在於應道春之遺產，惟系爭遺囑既已明白指定由應微一繼承應道春名下全部應繼遺產作為遺產分割方法（見原審卷㈠第155至167頁），其中不動產部分，並業以附表三所示登記為應微一所有，則基於尊重遺囑人所立遺囑之精神，確保遺囑人最終意志之實現，自應盡量尊重系爭遺囑指定之分割方法，參以應微一於本院審理時復已表明願以金錢補償上訴人遭侵害之特留分（見本院卷第521頁），是認附表一編號⒈至⒚所示不動產應均分歸由應微一單獨取得，並由應微一為金錢補償，較為妥適。至上訴人請求應按法定應繼分（4分之1）或特留分比例（8分之1），以原物分割方法裁判分割附表一編號⒈至⒚所示遺產云云（見本院卷第558至559頁），核與系爭遺囑所指定之分割遺產方法有違，非可憑採。又關於附表一編號⒈至⒚所示不動產之價額，應以巨秉不動產估價師聯合事務所鑑定之客觀市場價格結果為準（鑑定報告外放），而以2億8,474萬9,921元計，經以上訴人8分之1特留分比例計算結果，上訴人因系爭遺囑所指定之分割方法所遭受侵害之特留分數額即為3,559萬3,740元（計算式：2億8,474萬9,921元×1／8＝3,559萬3,740元），爰命應微一應就此部分之金額對上訴人為金錢補償。至附表一編號⒛至所示財產，本院則基於分割後法律關係之單純化，認應先就附表一編號⒛部分之遺產，扣還應微一所代墊之遺產管理費10萬7,608元、60萬元、規費1萬4,000元後，再由兩造按附表二所示繼承比例為分配。最後，其餘繼承人即應禮賢、應微波部分，既未向應微一行使扣減權，則上訴人所行使扣減權之效力，即不及於應禮賢、應微波，併此指明。
㈣、末按「以原物為分配時，如共有人中有未受分配或不能按其應有部分受分配者，得以金錢補償之」、「前條第三項之情形，如為不動產之分割者，應受補償之共有人就其補償金額對於補償義務人所分得之不動產有抵押權」，民法第824條第3項、第824條之1第4項規定至明。上開規定，依民法第830條之規定，於公同共有物之分割應有準用。本件遺產分割就附表一所示編號⒈至⒚不動產部分，既因尊重系爭遺囑而採補償分割方式分割，則就上訴人應受補償金額3,559萬3,740元，對於應微一分得如附表一編號⒈至⒚所示不動產，依法即有上開法定抵押權，再予敘明。
、綜上所述，上訴人請求裁判分割被繼承人應道春所留之系爭遺產，為有理由，可以准許。原審就此為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，惟裁判上定共有物之分割方法，法院本有審酌共有物各種情形，顧及共有人全體利益而自由裁量之權，不受任何當事人主張之拘束，爰由本院將原判決此部分予以廢棄，改判如主文第2項所示。至上訴人於本審追加請求應微一應塗銷附表一編號⒈至⒕、⒙⒚所示不動產之遺囑繼承登記，及編號⒖至⒘所示不動產以判決共有物分割為原因之登記，並回復為上訴人與應微一按應繼分或特留分比例為公同共有（見本院卷第558至559頁），則均為無理由，應予駁回。
、據上論結，本件上訴為有理由，追加之訴為無理由，依家事事件法第51條、民事訴訟法第450條、第463條、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 4 月 25 日
家事法庭
審判長法 官 王怡雯
法 官 吳素勤法 官 呂綺珍正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 112 年 4 月 26 日
書記官 蔡宜蓁