臺灣高等法院民事判決110年度重家上字第9號上 訴 人 A 0 1訴訟代理人 余政勳律師上 訴 人 A 0 2訴訟代理人 陳以儒律師上 訴 人 A 0 3法定代理人 A 0 4
A 0 5被上訴人 A 6
A 0 7
A 0 8
A 0 9
A 1 0共 同訴訟代理人 張克西律師上列當事人間請求返還不動產等事件，上訴人對於中華民國109年12月16日臺灣士林地方法院108年度重家繼訴字第38號第一審判決提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺灣士林地方法院。
事實及理由
一、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，將該事件發回原法院，但以因維持審級制度認為必要時為限；前開廢棄發回原法院之判決，得不經言詞辯論為之，民事訴訟法第451條第1項、第453條分別定有明文。所謂訴訟程序有重大之瑕疵者，係指第一審違背訴訟程序之規定，其違背與判決內容有因果關係，或因訴訟程序違背規定，不適於為第二審辯論及判決之基礎者而言。而所謂因維持審級制度之必要，係指當事人因在第一審之審級利益被剝奪，致受不利之判決，須發回原法院以回復其審級利益而言。
二、經查：
㈠、上訴人起訴主張被繼承人甲○○於民國00年0月0日死亡，其法定繼承人原為配偶乙○○、子女丙○○、A 0 1、A 0 2、A 0 5、丁○○為繼承人；惟丙○○、丁○○均已拋棄繼承，且甲○○生前，曾口述遺囑表明A 0 5喪失繼承權，甲○○所收藏之無價寶字畫由A 0 5子女即上訴人A 0 3代位繼承外，甲○○之其餘財產，由上訴人A 0 1、A 0 2各分得2分之1；甲○○死後，乙○○於98年8月14日及同年月18日，陸續提領甲○○之存款共新臺幣（下同）3650萬元，其中部分款項用於購買位於新北市○○區○○段○○○○段000○0地號土地（下爭系爭土地）之墓地，所餘存款609萬0282元亦由其保管；乙○○已於000年00月00日死亡，繼承人為其兄弟姊妹即被上訴人A 6、A 0 7、A 0 8、A 0 9、A 1 0共5人；經伊等請求被上訴人等返還原由乙○○保管之上開墓地及餘款，非但遭拒，且該墓地業經被上訴人辦理繼承而移轉登記、餘款亦已由被上訴人所繼承，顯已侵害伊等所繼承財產之權利等情。爰依民法第541條、第767條、第179條、第184條規定，求為判決㈠被上訴人應將系爭土地（權利範圍500000分之866）移轉予A 0 1、A 0 2（權利範圍各500000分之433）；㈡被上訴人應連帶返還A 0 1、A 0 2各304萬5141元，並加計自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定利息。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴。然查：⒈按訴訟標的對於數人必須合一確定而應共同起訴，如
其中一人或數人拒絕同為原告而無正當理由者，法院得依原告聲請，以裁定命該未起訴之人於一定期間內追加為原告，逾期未追加者，視為已一同起訴；法院為前項裁定前，應使該未起訴之人有陳述意見之機會，民事訴訟法第56條之1第1、2項定有明文。
⒉查，A 0 1於原審以甲○○所遺有3650萬元存款，前遭乙○○提領，其中部分款項用於購買位於系爭土地之墓地，所餘存款609萬0282元亦由其保管，乙○○已於000年00月00日死亡，繼承人為被上訴人，原由乙○○保管之上開墓地及存款已由被上訴人所繼承，而侵害甲○○繼承人所繼承財產之權利，乃請求被上訴人返還上開墓地與存款與A 0 1、A 0 2各2分之1，其訴訟標的對於甲○○之繼承人必須合一確定；A 0 1於原審乃依民事訴訟法第56條之1第1項規定聲請命A 0 2、A 0 3於一定期間內追加為原告（見原審卷第178至179頁）；經原審依同法第56條之1第2項規定，將上開聲請狀送達A 0 2、A 0 3表示意見後（見原審卷第213頁）；A 0 2、A 0 3就追加為原告部分，均同意而未拒絕（見原審卷第219、227、233、307至309頁）；原審亦將A 0 2、A 0 3列為追加原告而為判決，先予敘明。
⒊再按判決，除別有規定外，應本於當事人之言詞辯論
為之，民事訴訟法第221條第1項定有明文。又言詞辯論期日當事人之一造不到場者，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決，固為民事訴訟法第385條第1項所明定；但不到場之當事人未於相當時期受合法之通知者，法院應以裁定駁回其聲請，並延展辯論期日，同法第386條第1款復定有明文。
⒋查，本件原審於109年10月21日言詞辯論終結定同年12月16日宣判，然109年10月21日言詞辯論期日時，A 0 3並未到庭辯論（見原審卷第319至323頁報到單、言詞辯論筆錄），原審竟未就未到場之A 0 3部分為一造辯論判決，其程序上顯有重大瑕疵；況該次言詞辯論期日並未合法通知A 0 3到場（109年10月21日言詞辯論期日為同年9月30日當庭改期，而9月30日言詞辯論期日時，A 0 3未到庭，且庭後亦未見原審通知A 0 3於109年10月21日言詞辯論期日到庭，見原審卷第301至318頁），實也無從就未到場之A 0 3部分為合法之一造辯論判決；又本件訴訟標的對於上訴人暨必須合一確定，A 0 3部分亦不適宜與A 0 1、A 0 2割裂審理與判決。
㈡、依上說明，本件第一審之訴訟程序有上開重大瑕疵，基此所為之判決亦屬違背法令；上訴人上訴意旨，雖未指摘及此，但原審訴訟程序既有違背法令情事，仍應認上訴為有理由；復無法經兩造合意由本院自為實體判決，以補正上開程序之瑕疵（見本院卷第123至124頁，被上訴人、A 0 1、A 0 2均請求將本件發回原法院，A 0 3未到庭表示意見），故為維持審級制度，保障當事人之程序權益，自有將本事件全部發回原法院依法處理之必要。
㈢、從而，上訴人指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由。爰不經言詞辯論，由本院將原判決廢棄，發回原法院依法處理。
三、據上論結，本件上訴為有理由。爰判決如主文。中 華 民 國 110 年 3 月 26 日
家事法庭
審判長法 官 楊絮雲
法 官 郭顏毓法 官 張宇葭正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第 2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 3 月 26 日
書記官 李佳姿