臺灣高等法院民事判決110年度金上更二字第7號上 訴 人 馬素美訴訟代理人 黃仕翰律師
呂紹宏律師柯晨晧律師被 上訴人 元大期貨股份有限公司法定代理人 林添富訴訟代理人 林文鵬律師
林志洋律師被 上訴人 許兆崴上列當事人間請求債務不履行損害賠償事件，上訴人對於中華民國103年10月31日臺灣臺北地方法院101年度金字第14號第一審判決提起上訴，並為訴之減縮及追加，經最高法院第二次發回更審，本院於111年10月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
追加之訴及假執行之聲請均駁回。
第二審(含追加之訴)及發回前第三審訴訟費用，由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。上訴人於原審聲明請求：被上訴人許兆崴（原名許瑞麟，下稱許兆崴）、元大期貨股份有限公司（原寶來曼氏期貨股份有限公司，與元大期貨股份有限公司合併為元大寶來期貨股份有限公司，嗣再更為現名，下稱元大公司，與許兆崴合稱被上訴人）應連帶給付上訴人新臺幣290,230元、美金196,124.5元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息（見原審卷二第15頁背面），嗣於上訴後，追加請求被上訴人另連帶給付上訴人美金36,651元，及自上訴人民國108年4月10日(本院收狀日為同年月11日)民事準備㈠狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息（見本院卷一第170頁、卷二第249頁）；並就原訴請求之利息，減縮自上訴人101年11月30日民事準備書狀㈡繕本送達翌日起算(見同上卷頁)，經核應屬擴張及減縮應受判決事項之聲明，揆諸前揭規定，自可准許。
貳、實體方面
一、上訴人主張：許兆崴曾因違反期貨交易法經法院判刑確定，依該法第62條準用第28條第1項第5款、期貨顧問事業管理規則（下稱期貨顧問規則）第19條第1項第5款、期貨商負責人及業務員管理規則（下稱期貨業務員規則）第8條等規定，於101年前應不得擔任期貨商及期貨顧問事業之業務員，亦不得提供期貨買賣操作之建議，竟仍受僱於元大公司，並於98年3月間之說明會介紹「市場多空中立價差套利交易策略」（下稱系爭價差交易策略），及提供未載明程式交易使用功能限制之投資建議規劃報告書（下稱系爭報告書）予上訴人，不實宣傳「F.G.F.電腦程式交易（下稱程式交易）於累計損失達30%以上，將停止交易且即通知客戶，每筆交易皆會設停損，單口風險最高不超過總資金4-5%為原則」，上訴人因而分別於98年4月22日、6月15日、8月6日、99年7月16日，各匯款美金5萬元、5萬元、10萬元、新臺幣60萬元至其於元大公司開立之美金國外期貨保證金專戶（下稱系爭專戶），許兆崴並以實際上根本未經程式計算及分析之結論，冒稱為程式交易之結果，而提供予上訴人作為投資建議，致使上訴人誤信而依其建議進行投資交易；許兆崴復以需配合程式為由，未經上訴人同意自行進行交易，並稱交易是程式在跑，如變更程式會亂掉，故無法取消等語，要求上訴人事後追認，上訴人迫於無奈，且因相信程式運作結果，遂同意追認，詎上訴人依前述方式進行期貨投資交易至99年10月間，系爭專戶僅餘美金3,875.5元、新臺幣309,770元，損失高達美金196,124.5元、新臺幣290,230元（下稱系爭交易損失），比例超過96%，顯與許兆崴所稱程式交易之功能不符。爰就許兆崴部分，依民法第184條第1項後段、第2項，就元大公司部分，依民法第188條第1項、第227條第1項準用第226條第1項、第544條規定，請求被上訴人連帶給付上訴人新臺幣290,230元、美金196,124.5元，及自上訴人101年11月30日民事準備書狀㈡繕本送達翌日起，按年息5%計算之利息；另追加請求被上訴人應連帶給付上訴人手續費損失美金36,651元（下稱系爭手續費損失，與系爭交易損失合稱系爭損失），及自上訴人108年4月10日民事準備㈠狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、被上訴人則答辯如下：㈠許兆崴部分：
許兆崴並無以不實宣傳誘使上訴人開戶及進行期貨交易之行為，上訴人亦未成為程式交易會員，自無從享有程式交易會員之相關權益；上訴人歷來所為之期貨交易，均係由上訴人親自以電話或網路下單，許兆崴並無受上訴人委託代為操作期貨交易之情事；上訴人所受系爭交易損失，乃因當時發生歐債危機，造成市場異常混亂崩跌，上訴人復未立即停損出場所致，與許兆崴是否具備業務員消極資格無關。
㈡元大公司部分：
上訴人於98年4月20日親自開立系爭專戶，並於同年月開始進行國外期貨交易，此顯與許兆崴於98年6月26日向元大公司申請之程式交易服務無關，且上訴人於98年7月31日、99年2月3日與元大公司高雄分公司簽訂期貨顧問委任契約（下稱系爭顧問契約）時，契約內容並未包含程式交易，上訴人自非程式交易之會員；上訴人明知其不得委由許兆崴代為操作期貨交易，且其所為歷來交易確均為其親自下單，自應自負交易盈虧，不得要求被上訴人連帶賠償其所受損失；許兆崴於任職時已簽署聲明書表示無犯罪紀錄，元大公司亦無法查知許兆崴之犯罪前科，自無監督不週之情事，且上訴人所受系爭損失與許兆崴是否具有業務員消極資格，並無相當因果關係存在，是上訴人以許兆崴依法不得擔任期貨商及期貨顧問事業之業務員為由，主張元大公司應與許兆崴負連帶賠償責任，並無理由；上訴人就系爭損失之發生與有過失，且過失比例為全部，故應由其自負全部責任，而免除被上訴人之賠償責任。
三、原審就上訴人之請求，為其敗訴之判決。上訴人不服，提起上訴，並訴之減縮及追加，聲明：㈠原判決除減縮部分外廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人新臺幣290,230元、美金196,124.5元，及自上訴人101年11月30日民事準備書狀㈡繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢被上訴人應連帶給付上訴人美金36,651元，及自上訴人108年4月10日民事準備㈠狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈣願供擔保請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：㈠上訴及追加之訴均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、查上訴人係於98年4月20日於元大公司開立系爭專戶，嗣於98年4月22日、6月15日各匯入美金5萬元，後於98年7月31日、99年2月3日與元大公司高雄分公司簽訂系爭顧問契約，再於98年8月6日匯入美金10萬元、99年7月16日匯入新臺幣60萬元至系爭專戶，迄至99年10月止，系爭專戶餘額為新臺幣309,770元、美金3,875.5元；又許兆崴受僱於元大公司擔任業務員，惟其曾因違反期貨交易法案件，經臺灣高等法院高雄分院93年度上更㈠字第105號判處有期徒刑6月、緩刑3年確定等情，有系爭顧問契約、臺灣銀行交易憑證、中國信託代收業務繳款憑證、彰化銀行存款憑條、開戶文件資料、上開判決書等在卷可參（見原審卷一第19、20、25、26、125、295-297、314-322頁、卷二第53-60頁），且為兩造所不爭執，自堪信為真實。
五、上訴人主張元大公司業務員許兆崴曾於98年3月間之說明會中，介紹系爭價差交易策略，並出具未載明程式交易使用功能限制之系爭報告書，不實宣傳程式交易於累計損失達30%以上時，將停止交易且即通知客戶，復以實際上根本未經程式計算及分析之結論，冒稱為程式交易之結果，而提供予上訴人作為投資建議，致使上訴人誤信而依其建議進行投資交易；許兆崴又以需配合程式為由，未經上訴人同意即自行進行交易，並稱交易是程式在跑，如變更程式會亂掉，故無法取消交易等語，要求上訴人事後追認，上訴人迫於無奈，且因相信程式運作結果，遂同意追認，許兆崴以前述方式詐欺上訴人，致上訴人受有損害，自應依民法第184條第1項後段規定，負侵權行為損害賠償責任等情，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
㈠上訴人主張許兆崴曾於98年3月間之說明會中，介紹系爭價差
交易策略，並於98年7月7日出具系爭報告書予上訴人等情，業據其提出系爭價差交易策略書面資料、98年7月7日電子郵件及所附系爭報告書等為證（見原審卷二第25-43頁），固堪信屬實。然觀諸前述系爭價差交易策略書面資料之內容，僅在介紹系爭價差交易策略之原理、特色、優勢及交易實例等，而其中所稱「設立停損線及買回價，以電腦即時監控，嚴格執行風險控管。（可搭配電腦程式交易，規避行情大幅度噴出時的可能損失，進一步甚至出現多餘的超額獲利）」、「交易成功的四個要素…要有電腦程式輔助即時監控…」等語（見原審卷二第41頁背面、42頁），則係在說明如能搭配電腦程式交易輔助即時監控，即可控管風險，避免大額損失，並無保證任何投資人在元大公司開立專戶進行期貨投資交易，即可當然享有程式交易服務之意，況上訴人並未參加上開說明會，而係由其子陳谷維到場參與，亦據陳谷維於原審到庭結證明確（見原審卷三第135頁背面），自無從僅憑前述系爭價差交易策略書面資料，逕認許兆崴已向上訴人承諾其日後在元大公司開立專戶進行期貨交易時，均得享有程式交易之相關服務，或保證許兆威所提供之所有投資建議均為程式交易之計算結論。另查，許兆崴於98年7月7日以電子郵件提供予上訴人之系爭報告書，核其內容亦僅屬投資目標、投資金額、投資商品配置之規劃建議，及各項投資方式之簡介說明、優勢及風險分析等，並未涉及具體之投資建議，是其中所載「建議配置㈠：外匯、黃金（F.G.F）程式交易、建議配置㈡：國際商品波段投資交易、投入金額→5萬美元」、「投資策略：外匯、黃金—電腦程式交易、波段投資交易—專業分析研判」、「商品優勢：電腦程式交易是以常態中短線交易為主，而波段投資交易乃是以波段研判操作為主，兩組合商品可互補優缺點，提高投資人操作績效」、「最大風險：當累計損失達30%以上，將停止交易且立即通知客戶！每筆交易皆會設立停損，單口風險最高不超過總資金的4-5%為原則。」等語（見原審卷二第27頁背面、28頁），自係在說明採用程式交易搭配波段投資交易之優勢及建議投入金額，尚非表示上訴人業已成為程式交易會員，或由許兆崴提供之投資建議均係程式交易之結論；換言之，系爭報告書僅係提供投資策略之規劃建議，然仍須上訴人實際參加成為程式交易會員，始得享有程式交易之功能服務，是上訴人僅以許兆崴提供之系爭報告書中載有程式交易相關內容，即指許兆崴偽稱上訴人得享有程式交易之相關服務，且其提供之投資建議均係依據程式交易所得之結論云云，自難認有據。
㈡再查，許兆崴曾於98年6月26日向元大公司申請提供程式交易
簡訊會員之廣告物，此有寶來曼氏期貨廣告刊物申請單、程式交易簡訊會員廣告在卷可參（見原審卷二第70、71頁），依該廣告內容所示，參加程式交易簡訊會員需繳納顧問費用每月1,500元或每季4,000元，然上訴人收受系爭報告書後，除分別於98年7月31日、99年2月3日與元大公司高雄分公司簽訂系爭顧問契約外，並未證明其尚有另行繳費參加程式交易會員之事實，自難認其業已加入成為程式交易之會員。另觀諸上訴人於98年7月31日、99年2月3日與元大公司高雄分公司簽訂之系爭顧問契約（見原審卷一第19-20、295-297頁），亦僅記載上訴人就期貨交易有關事項委任元大公司提供研究分析意見或建議，並未提及任何有關程式交易會員之事項，亦未明定元大公司提供之分析建議需以程式交易之計算為依據或需具備通知停損之功能，且約定之顧問報酬均為0元，足見上訴人於簽訂系爭顧問契約時，亦應知悉其並未加入成為程式交易會員，則其猶指許兆崴向其詐稱得享有程式交易之相關服務，且相關投資建議均係依據程式交易所得結論云云，自難認可採。
㈢證人陳谷維雖於原審證稱：「我跟原告及我父親到高雄時，
許瑞麒是說因為寶來是臺灣公司，曼氏是美國的公司，所以寶來曼氏對歐元跟瑞郎非常有研究，公司內部有一套交易程式是不能對外公開，所以必須由公司工程師執行交易，無法自己下單，公司24小時都有工程師值班，會依照那套程式執行下單及停損，而且因為那套程式是寶來曼氏的智慧財產權，所以公司規定手續費比較貴要50美元，但他可以幫我們打5折，所以只要25美元。」、「（請提示卷一第19頁原證一，該份契約中關於顧問報酬之約定為何是0元？）許瑞麒當時說要使用這套程式不需立即付費，而是在之後每次交易支付手續費時，從高於一般手續費的部分作為使用這套程式的對價，所以費用記載為零元。當時許瑞麟是說一般跟本件類似的期貨交易手續費大約是單位美金12-13元左右，本件要收美金50元，現在要算我們美金25元，所以每次交易例如交易三口歐元、兩口瑞郎，手續費就要收美金125元」、「（是否可再清楚說明你所認知原告與許瑞麒間關於交易模式的約定究竟是由原告決定交易之進出，許瑞麟照辦，還是由許瑞麟全數替原告決定交易之進出？）是由許瑞麟全數替原告決定交易之進出。就是許瑞麟使用公司所提供的程式，按照程式所定下單跟出場的時間，交給公司的交易室為客戶執行。」、「開戶當天原告再三向許瑞麒確認，之後交易是否都如許瑞麒所說的各項細節及提出的講義及手寫稿等內容進行，許瑞麒都說是的。」、「（原告是否有參加寶來公司FGF的會員？）有。」（見原審卷三第136頁、137頁背面、138頁、140頁正、背面）等語，然依上訴人及證人陳谷維所述，其等既知悉程式交易乃元大公司提供之服務，且投資人需支付相當之對價，方得使用，衡諸常情常理及一般交易習慣，自需與元大公司就此簽訂書面契約並繳交費用後，始得成為程式交易之會員，上訴人及證人陳谷維均為具有相當智識經驗之成年人，就此當無不知之理，然陳谷維竟稱許兆崴表示無須先行繳費，僅需在交易時繳納較高之手續費，即可使用程式交易，上訴人遂在未曾就程式交易簽訂任何書面文件，亦未先行繳納費用之情況下，相信許兆崴前開說法，誤認上訴人已加入成為程式交易會員，且許兆崴提供之投資建議均為程式交易運算之結果云云，核其所述顯與常理有違，已無從盡信。且查，證人陳谷維證稱元大公司收取之進出手續費合計每單位25美元，高於一般行情等語，為被上訴人所否認，而觀諸卷附中華民國期貨業商業同業公會會員受託從事期貨交易手續費收取及折讓申報表所示（見原審卷三第215頁），美盤商品之手續費為買或賣每單位4至20美元，買及賣合計為8至40美元，則元大公司向上訴人收取進出合計每單位25美元之手續費，自難認有何高於一般行情之情事，是證人陳谷維所稱上情，亦與實際情形有所出入。況細觀上訴人所提其或陳谷維與許兆崴歷來聯繫之電子郵件內容（見原審卷二第64、93-95、124、125、198、199、296-298頁、卷三第224-329頁），許兆崴於提供或說明相關交易策略時，從未曾提及「程式交易」，亦未稱相關操作建議為「程式交易」計算所得之結論，甚依其陳述方式觀之，應可知該等交易策略乃由其個人基於觀察市場走勢波動所為之分析判斷，此與上訴人及證人陳谷維所指許兆崴向上訴人偽稱其提供之投資建議均為程式交易計算之結果云云，亦顯有不符。是綜前所述，證人陳谷維上開證詞既有前述與常情及實際狀況不合之情事，且其為上訴人之子，不無基於親誼而偏袒迴護上訴人之可能，復查無其他證據可資佐證其證詞之真實性，自無從僅憑其所為前揭證詞，逕認許兆崴有向上訴人詐稱其已成為程式交易會員，且相關投資建議均為程式交易計算所得結論之行為。
㈣至上訴人所提其與其夫陳則良、許兆崴於100年6月20日談話
之錄音譯文（見原審卷一第154頁），陳則良雖稱「我們以為說，你跟我們說那是電腦程式」，許兆崴則稱「對啊，電腦在跑的啦」，陳則良復稱「對，所以我覺得說，電腦程式你可以做歐元、做瑞郎，你也一樣可以用你的電腦程式下去控制，我們是這樣想…」等語，然所謂「電腦程式」是否即指「程式交易」，抑或許兆崴所稱其自行運用EXCEL所設計可連接路透社國際即時匯率報價以計算盈虧進行分析之程式（見本院卷一第228頁），實不無疑問，且上訴人亦未能證明陳則良及許兆崴當時談及之「電腦程式」，即係指上訴人實際上並未參加之「程式交易」，是上述談話錄音譯文，自不足以證明許兆崴確有上訴人所指以前揭不實事項詐欺上訴人之情事。㈤上訴人復主張許兆崴曾以需配合程式為由，未經上訴人同意
即自行進行交易，且稱交易是程式在跑，如變更程式會亂掉，故不能取消交易等語，上訴人迫於無奈，且因相信程式運作結果，始同意追認許兆崴所為交易云云。然查：
⒈許兆威雖於原審陳稱：其確曾說過交易是程式在跑，如果中
途取消程式會亂掉等語（見原審卷三第209頁），惟其當時亦稱：但我同時也有說如果客戶真的想要取消的話還是可以取消，一切都是以客戶意志為主（見同上卷頁），並於本院陳稱：其於原審所稱上情，是指建議策略不要亂動，讓策略確實去執行，我說的程式在跑，不是指電腦程式交易的那個程式，因為上訴人沒有參加，而是當時計算損益盈虧的程式，這是我個人筆電跑盈虧的程式，是我分析計算的程式，當時公司交易台不能計算兩個同時的損益，不能即時連動數字變化及計算損益，用我自己的程式會比較快，我的程式是使用EXCEL連接路透社國際即時匯率的報價」等語（見本院卷一第228頁），是依許兆崴所述，其向上訴人及陳谷維所稱交易是程式在跑，如果中途取消程式會亂掉等語，乃指依其個人使用之EXCEL程式（非指程式交易）計算分析所得之交易策略，最好不要中途變動，否則會亂掉，但仍以上訴人之決定為優先，尚非指上訴人業已加入成為程式交易會員，所有交易均由程式運作，此與上訴人將之解讀為其已為程式交易會員，故交易均由程式自行運作等情，顯有差異，且衡諸上訴人及陳谷維均自承相關交易確有由上訴人親自以電話下單並錄音存證之情形，顯與交易係由程式自行運作下單之情形有別，則上訴人以許兆崴曾表示交易是程式在跑，如果中途取消程式會亂掉等語，主張許兆崴有向其偽稱其乃程式交易會員，相關交易均為程式運作之結果，不得取消云云，自非可採信。
⒉上訴人雖又指許兆崴曾有未經上訴人指示，自行以上訴人名
義下單交易之情事，然均為被上訴人所否認，且上訴人復未能具體指明並證明其所提系爭專戶之全部交易紀錄中（見原審卷一第32-92頁），究何些交易係由許兆崴自行下單，則其僅泛稱許兆崴曾有未經上訴人同意自行進行交易，事後再要求上訴人補錄音之情形云云，已難認有據。且縱依上訴人所舉證人陳谷維之證詞，許兆崴亦非就全部交易均先自行下單，而係有時先打電話予上訴人，告知其所欲進行之交易，再要求上訴人以電話下單並錄音，有時則由許兆威自行下單交易後，再要求上訴人事後補錄音（見原審卷三第136頁正、背面），惟觀諸卷附系爭專戶之全部交易紀錄（見原審卷一第32-92頁），交易筆數實屬眾多，且盈虧互見，則證人陳谷維既未指明以上訴人名義進行之交易中，究何部分交易係上訴人聽從許兆崴之建議而自行下單、何部分交易係許兆崴自行下單後，始要求上訴人事後補錄音，自無從僅憑陳谷維所為前揭證詞內容，率認上訴人所受系爭交易損失，均與其所指許兆崴自行下單之行為有關。況依證人陳谷維所述，上訴人係全權委託許兆崴決定交易內容（見原審卷三第138頁正、背面），再由許兆崴告知上訴人後，由上訴人依許兆崴告知內容配合下單進行錄音，或由許兆崴自行下單後，再通知上訴人依該交易內容補錄音（見原審卷三第138頁正、背面），則無論許兆崴有無自行下單，再要求上訴人補錄音以追認該筆交易之情事，均難認許兆崴係未經上訴人授權而擅自以上訴人名義進行交易，自無侵權行為可言。
⒊綜上所述，上訴人以前揭事由，主張許兆崴有施以詐術之侵權行為，並致其受有系爭損失，洵非可取。
㈥另關於上訴人指稱許兆崴提供未載明程式交易使用功能限制
之系爭報告書予上訴人部分，固據其提出金融監督管理委員會證券期貨局101年6月13日金管證期字第1010022156號處分函令為證（見原審卷一第230-231頁），然上訴人並未加入程式交易會員，本無從享有程式交易會員之相關權益，前已詳述，則無論許兆崴提供之系爭報告書是否有未載明程式交易使用功能限制之情形，均與上訴人所受系爭損失無關，是上訴人據此主張許兆崴應負侵權行為之損害賠償責任云云，仍非可採。
㈦綜上所述，上訴人主張許兆崴以前揭方式詐欺上訴人，致上
訴人受有系爭損失，洵非有據，其依民法第184條第1項後段規定，請求許兆崴負侵權行為損害賠償之責，自無從准許。
六、上訴人另主張許兆崴曾因違反期貨交易法經法院判刑確定，依該法第62條準用第28條第1項第5款及期貨顧問規則第19條第1項第5款、期貨業務員規則第8條等規定，於101年前應不得擔任期貨商及期貨顧問事業之業務員，亦不得提供期貨買賣操作之建議，竟仍受僱於元大公司擔任業務員，並於98年3月間之說明會中介紹系爭價差交易策略，及提供未載明程式交易使用功能限制之系爭報告書予上訴人，致上訴人誤信許兆崴具有專業性，依其建議進行期貨交易，而受有系爭損失，許兆崴違反前開保護他人之法律，並致上訴人受有損害，自應依民法第184條第2項規定，負侵權行為損害賠償責任等情，亦為被上訴人否認，並以前揭情詞置辯。經查：
㈠按違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。
民法第184條第2項前段定有明文。所謂違反保護他人之法律者，係指以保護他人為目的之法律，亦即一般防止妨害他人權益或禁止侵害他人權益之法律而言；或雖非直接以保護他人為目的，而係藉由行政措施以保障他人之權利或利益不受侵害者，亦屬之。惟仍須以行為人有違反該保護他人法律之行為並其違反保護他人法律之行為與損害之發生間有相當因果關係為必要（最高法院100年度台上字第390號判決意旨參照）。而所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形下，有此環境、有此行為之同一條件，均可發生同一之結果者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當之困果關係。反之，若在一般情形上，有此同一條件存在，而依客觀之審查，認為不必皆發生此結果者，則該條件與結果並不相當，不過為偶然之事實而已，其行為與結果間即無相當因果關係，不能僅以行為人有違反保護他人法律之行為，即認該行為與損害間有相當因果關係。
㈡再按，違反期貨交易法規定，經受罰金以上刑之宣告及執行
完畢、緩刑期滿或赦免後未滿5年者，不得充任期貨商之業務員；期貨商接受期貨交易人開戶時，應由具有業務員資格者為之；期貨商不得僱用非業務員接受期貨交易人委託進行期貨交易事宜。期貨交易法第62條準用第28條第1項第5款、第65條第1項、第66條第1項均有明定。另按，期貨商負責人及業務員之登記、異動，應由所屬期貨商向同業公會辦理，非經登記不得執行職務。有違反期貨交易法規定，經受罰金以上刑之宣告及執行完畢、緩刑期滿或赦免後未滿5年之情形者，不得為上開登記，已登記者，應予撤銷；且有上開情形者，亦不得充任期貨顧問事業之業務員，其已充任者，當然解任，期貨業務員規則第8條第1項、第2項第1款、期貨顧問規則第19條第1項第5款亦有明定。衡諸期貨交易法第1條已明揭係為健全發展期貨市場，維護期貨交易秩序，而制訂該法，其立法理由並說明因期貨交易具有高度專業性與風險性，關係期貨交易人之權益與整體經濟之發展，故明定該法之立法目的為健全發展期貨市場，以發揮其避險、價格發現之功能，及維護期貨交易秩序，俾保障期貨交易之安全與公平，並避免不法情事之發生，是上訴人主張前述期貨交易法第62條準用第28條第1項第5款、第65條第1項、第66條第1項規定，及依期貨交易法授權制訂之期貨業務員規則第8條第1項、第2項第1款、期貨顧問規則第19條第1項第5款等規定，均屬保護他人之法律，洵為可採。又查，許兆崴曾因違反期貨交易法第56條第1項非期貨商不得經營期貨交易業務之規定，經臺灣高等法院高雄分院93年度上更㈠字第105號判決處有期徒刑6月、緩刑3年確定，故依期貨交易法第62條準用第28條第1項第5款、期貨顧問規則第19條第1項第5款之規定，於101年間以前，不得充任期貨商或期貨顧問事業之業務員，惟其仍受僱於元大公司擔任期貨交易及期貨顧問之業員等情，有上開刑事判決在卷可佐（見原審卷一第121-124頁），且為兩造所不爭執，是上訴人主張許兆崴業已違反前揭保護他人之法律，應屬可取。
㈢許兆崴於不得充任期貨商或期貨顧問事業業務員之期間，受
僱於元大公司擔任期貨交易及期貨顧問之業務員，固屬違反保護他人之法律，然仍須此違反保護他人法律之行為與上訴人所受損害之發生間，有相當因果關係存在，許兆崴始應就該損害負賠償之責。經查，許兆崴業於89年間取得期貨商業務員資格測驗合格證明書，並曾於93年間參加中華民國期貨業商業同業公會舉辦之期貨顧問事業業務員職前訓練，經測驗合格等情，此有期貨商業務員資格測驗合格證明書、中華民國期貨業商業同業公會核發之結業證明書等存卷可考（見本院卷一第339、345頁），且上訴人對於許兆崴具備擔任期貨商及期貨顧問事業業務員之積極資格，並無爭執（見本院卷二第251頁），足見許兆崴雖有違反規定擔任元大公司業務員，並提供投資建議予上訴人，及依據上訴人指示進行期貨買賣交易之情事，然其並非欠缺擔任期貨商及期貨顧問事業業務員之專業能力及積極資格，則其提供之投資建議即難認必然欠缺專業性，而足以導致上訴人發生系爭交易損失之結果；況以許兆崴提供分析意見及投資建議之性質而言，本屬就未知之事進行評估預測，再據以提出操作建議，具有相當之不確定性及風險性，自僅得作為參考之用，最終仍應由上訴人本於其意志獨立決定如何進行期貨交易，並由其自行承擔盈虧之風險，此觀系爭顧問契約第5條第1至3款之約定內容至屬明確(見原審卷一第19、295頁)，是綜酌上情，許兆崴既非不具有期貨交易之專業，且僅係提供投資建議予上訴人，嗣仍須由上訴人以其主觀意志介入評估，自行決定是否採用該等建議，並親自下單後，始足發生交易之事實，則依許兆崴前揭違反保護他人法律之行為當時所存在之一切事實，依經驗法則為客觀之事後審查，自無從認為在一般情形下，均必然發生上訴人受有系爭交易損失之結果。是揆諸前揭說明，許兆崴前述違反保護他人法律之行為，與上訴人所受系爭交易損失之間，即無相當因果關係存在；另上訴人所稱因進行期貨交易而受有系爭手續費損失，乃基於其與元大公司間關於委託進行期貨商品交易之約定，與許兆崴前揭違反保護他人法律之行為間，亦難認有相當因果關係存在。
㈣上訴人雖又主張如其知悉許兆崴具有擔任業務員之消極資格
，依法不得擔任業務員，即不會相信許兆崴提供之投資建議配合下單交易，亦不致受有系爭損失云云。然查，上訴人係因在網路上看到相關資訊，而請其子陳谷維至高雄參加由許兆崴主講之說明會，會後上訴人及陳谷維、陳則良共同前往元大公司與許兆崴見面，由許兆崴再次介紹相關期貨商品、損益、交易模式等，上訴人即於當天辦理開戶等情，業據證人陳谷維於原審證述綦詳（見原審卷三第135頁背面、136頁），且觀諸歷來由許兆崴寄發予上訴人與陳谷維之電子郵件內容（見原審卷三第224-329頁），許兆崴多係針對陳谷維提出之各項疑問為說明解釋，並就各期貨商品之走勢提出其預測及分析意見、交易策略，及對上訴人交易之虧損表示其個人看法及建議，足見上訴人應係基於對許兆崴所提分析意見及交易策略之認同，而願按其建議內容進行相關期貨交易，而有關分析意見及交易建議是否具有參考價值及值得採信，除上訴人本應自行研究以具備期貨交易之基本知識及判斷能力外，首應著重者，應為許兆崴之專業能力、交易經驗、過去表現績效等，至其是否曾有違反期貨交易法之紀錄，以致具有擔任業務員之消極資格，則未必為一般期貨交易投資人所關注之重點，且上訴人亦未能證明其之所以聽從許兆崴提供之操作建議，並配合下單進行交易，乃因信任許兆崴並無擔任業務員之消極資格，則其以上開理由，主張許兆崴前揭違反保護他人法律之行為，與上訴人所受系爭損失之間，有相當因果關係存在，自難認可採。又上訴人是否因誤認許兆崴為不具擔任業務員消極資格之人，而依其提供之操作策略配合下單交易，應為其得否因當事人資格有錯誤，而依民法第88條規定撤銷意思表示之問題，然上訴人既未主張撤銷該意思表示，自不得單憑許兆威具有擔任業務員之消極資格即違反保護他人之法律為由，逕認其應負侵權行為損害賠償之責，何況許兆崴前揭行為與系爭損害間無相當因果關係，前已詳述，亦無須負損害賠償之責。
㈤另關於上訴人指稱許兆崴提供未載明程式交易使用功能限制
之系爭報告書予上訴人，違反期貨顧問規則第14條第4款、第26條第3項規定乙節，固有金融監督管理委員會證券期貨局101年6月13日金管證期字第1010022156號處分函令在卷可佐（見原審卷一第230-231頁），然上訴人並未加入程式交易會員，本無從享有程式交易會員之相關權益，前已詳述，則許兆崴前開行為，自與上訴人所受系爭損失間，無相當因果關係存在。
㈥綜上所述，上訴人主張許兆崴有違反保護他人法律，而致上
訴人受有損害之情事，要非可取，是其依民法第184條第2項前段規定，請求許兆崴負侵權行為損害賠償之責，尚無從准許。
七、承上所述，上訴人主張許兆崴應負民法第184條第1項後段、第2項之侵權行為損害賠償責任，既無可取，則其依民法第188條第1項規定，請求元大公司負連帶賠償之責，自亦非可准許。上訴人另主張元大公司僱用依法不得擔任期貨商及期貨顧問事業業務員之許兆崴擔任業務員，並指派許兆崴為上訴人進行期貨交易及提供投資建議，且未於累計損失達30%時通知停損及停止交易，復未以電腦程式輔助交易之進行，均屬違反依系爭顧問契約應盡之義務，而有不完全給付之情事，應就上訴人所受系爭損失負賠償責任云云，然查，元大公司縱有違反期貨交易法第62條準用第28條第1項第5款、第65條第1項、第66條第1項、期貨業務員規則第8條第1項、第2項第1款、期貨顧問規則第19條第1項第5款等規定之情事，而堪認有不完全給付之情形，然基於前述相同理由，元大公司之不完全給付，與上訴人所受系爭損失之間，應無從認定有相當因果關係存在，上訴人自不得以此為由，請求元大公司賠償其所受系爭損失；又上訴人並未加入成為程式交易會員，自無從享有程式交易會員之相關權益，是上訴人以程式交易之相關內容為據，主張元大公司未於累計損失達30%時通知停損及停止交易，且未以電腦程式輔助交易進行，均屬不完全給付云云，亦非可採，而不得據此請求元大公司負損害賠償之責。從而，上訴人依民法第227條第1項準用第226條第1項、第544條規定，請求元大公司賠償其所受損害，亦非可准許。
八、綜上所述，上訴人就許兆崴部分，依民法第184條第1項後段、第184條第2項規定，就元大公司部分，依民法第188條第1項、第227條第1項準用第226條第1項、第544條規定，請求被上訴人連帶給付上訴人新臺幣290,230元、美金196,124.5元，及自上訴人101年11月30日民事準備書狀㈡繕本送達翌日起，按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。從而原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另上訴人依前開規定，追加請求被上訴人連帶給付上訴人系爭手續費損失美金36,651元，及自上訴人108年4月10日民事準備㈠狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，亦無理由，應予駁回，且該部分假執行之聲請，已失所附麗，應併駁回之。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列；另上訴人聲請命元大公司提出程式交易之程式、使用說明書及為上訴人以電腦程式操作期貨交易之紀錄，並命許兆崴當庭示範如何以電腦程式操作期貨交易之流程，經核亦無調查之必要，均附此敘明。
十、據上論結，本件上訴及其追加之訴均無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 11 月 15 日
民事第二十庭
審判長法 官 周祖民
法 官 張永輝法 官 馬傲霜正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 111 年 11 月 15 日
書記官 崔青菁