臺灣高等法院民事判決111年度保險上易字第25號上 訴 人 新光人壽保險股份有限公司法定代理人 潘柏錚訴訟代理人 李凱如律師被 上訴人 鍾採雲訴訟代理人 巫宗翰律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國111年5月19日臺灣桃園地方法院110年度保險字第16號第一審判決提起上訴，本院於111年10月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付逾新台幣柒拾參萬陸仟元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用由上訴人負擔四分之三，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分按民法第275條規定連帶債務人中之一人受確定判決，而其判決非基於該債務人之個人關係者，為他債務人之利益亦生效力，故債權人以各連帶債務人為共同被告提起給付之訴，被告一人提出非基於其個人關係之抗辯有理由者，對於被告各人即屬必須合一確定，自應適用民事訴訟法第56條第1項第1項之規定（最高法院33年上字第4810號判例意旨參照）。基於同一法理，連帶債務人中之一人提起上訴，亦以合於民法第275條規定，非基於個人關係之抗辯，並經法院認為有理由者，始有民事訴訟法第56條第2款之適用，其提起上訴之行為，效力始及於其他連帶債務人。本件被上訴人於原審依民法第184條第1項、第188條第1項規定請求原審共同被告葉秀梅（下稱其姓名）與上訴人連帶賠償102萬元本息；原審判命上訴人與葉秀梅連帶給付100萬元本息，上訴人就其敗訴部分提起上訴，抗辯其與葉秀梅無僱傭關係，不應連帶負責等語，顯係基於其個人關係之抗辯事由，與葉秀梅間並無合一確定之必要。依上開說明，本件上訴效力不及於葉秀梅，合先敘明。
貳、實體部分
一、被上訴人主張：葉秀梅受僱於上訴人，擔任鶯歌通訊處保險業務員，伊經葉秀梅招攬，由其為伊服務辦理投保相關事宜已近10年。葉秀梅於民國104年6月11日遊說伊購買新臺幣（下同）100萬元（下稱系爭款項）之新光基金，並稱每月有4000元之利息，伊因信任葉秀梅係為上訴人招攬保險之業務員，先轉帳100萬元至伊配偶周明奮之三峽農會帳戶，再由周明奮開立票面金額10萬元、90萬元之支票2紙（下稱系爭支票）予葉秀梅，嗣伊每月均有收到匯款人為新光人壽給付之4000元，惟自110年3月起即未再收到，伊於110年7月向上訴人查詢後方知葉秀梅並無為伊購買100萬元之基金或投資型保單，伊向葉秀梅反應後，其承認私下挪用購買華南基金，並願返還伊102萬元。因上訴人客觀上使用葉秀梅提供勞務推銷自己之保險商品，及服務自己之保險契約客戶，就其上班處所、差勤打卡、教育訓練為管理與監督，其等間具有上下從屬性之指揮監督而屬僱傭關係，爰依民法第184條第1項、第188條第1項規定，請求葉秀梅與上訴人連帶賠償，求為命：葉秀梅與上訴人應連帶給付被上訴人102萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即110年10月2日起之法定遲延利息，並願供擔保請准宣告假執行（原審判命葉秀梅與上訴人應連帶給付100萬元及法定遲延利息，駁回被上訴人其餘之訴，上訴人就其敗訴部分提起上訴）。答辯聲明：上訴駁回（被上訴人及葉秀梅於原審敗訴部分，未據其等提起上訴，不在本院審理範圍）。
二、上訴人則以：依葉秀梅與伊簽訂之承攬契約書，伊對於葉秀梅無指揮監督關係，並非僱傭關係。伊係經主管機關許可設立對外經營人身保險業務之公司，並無經營投資業務，不可能授權業務員對外招攬投資、簽署投資文件及收取投資款項；葉秀梅係保險業務員，僅得販售投資型保險商品，其假借販售基金而詐騙被上訴人之行為，與保險招攬行為無涉，伊無選任監督之可能，對於葉秀梅冒用伊名義於104年8月至110年2月間不定期匯款4000元予被上訴人，亦無預見可能性，且匯款紀錄中有以葉秀梅本人名義為之，匯款時間亦參差不齊，有時相隔數月，有時一日匯款數次，顯與一般正常保險公司投資型保單之定期匯款流程有別；被上訴人未提出以伊名義出具之投資文件、憑證或繳款收據，系爭支票亦由葉秀梅兌現，難認葉秀梅有執行職務之外觀。另被上訴人於104年前即有投保投資型商品之經驗，應熟知投資型商品之招攬過程及盈虧自負之本質，係具相當投保經驗及社會歷練之成年人，理應知悉投資型商品與基金之差異，其主張於104年6月11日交付100萬元予葉秀梅規劃商品，不清楚投資標的，亦無取得保單，然每月有4000元配息云云，顯與常情有違。
伊已接獲數名保戶申訴葉秀梅挪用保費，均欠缺金流紀錄，亦無具體保單可證，其外觀更似葉秀梅與保戶間之私人借貸，葉秀梅為安撫保戶，慣先私下承認犯行，企圖假借認罪方式利用伊先行賠付其私人借款債務，被上訴人交付之100萬元，應係其與葉秀梅之私人借貸等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
三、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任。民法第184條第1項、第188條第1項分別定有明文。被上訴人主張伊遭葉秀梅詐騙100萬元，上訴人為其僱用人，應連帶負侵權行為損害賠償責任等語，為上訴人所否認，並以前詞置辯，則本件應審究者為：㈠葉秀梅對於被上訴人是否有詐欺取財之侵權行為？㈡葉秀梅是否為上訴人之受僱人？被上訴人依民法第188條第1項規定，請求上訴人與葉秀梅連帶賠償100萬元本息，有無理由？ 茲分述如下。
四、葉秀梅對於被上訴人是否有詐欺取財之侵權行為？㈠被上訴人主張葉秀梅擔任上訴人鶯歌通訊處保險業務員，以
上訴人名義於104年6月11日向伊招攬購買新光基金100萬元，並稱每月有4000元之利息，嗣伊轉帳100萬元至伊配偶周明奮之三峽農會帳戶，再由周明奮開立票面金額分別為10萬元、90萬元之支票2紙予葉秀梅，葉秀梅並於翌日兌領完畢；葉秀梅自104年8月起至110年2月止，於附表所示匯款日期各匯款4000元予伊，共計26萬4000元等語，業據其提出新北市三峽區農會存摺封面暨交易明細、北區農會電腦共用中心帳戶交易明細表、新北市三峽農會轉帳支出傳票、葉秀梅每月匯款明細表等件為證（見原審卷第11-26、105-106頁)；上訴人不否認葉秀梅擔任其鶯歌通訊處保險業務員，及被上訴人曾以前揭方式給付葉秀梅100萬元等情，惟辯稱被上訴人交付之100萬元，應係其與葉秀梅之私人借貸云云。
㈡經查，被上訴人農會存摺入帳數十筆4000元之匯款名義人，
除105年1月21日為葉秀梅外，其餘均為「新光人壽保」或「新光人壽」或「新光人壽保險股」（見原審卷第12-22頁）；葉秀梅於原審亦坦承：被上訴人在本案之前有在新光人壽跟伊買過一件基金，因基金是每個月配息，後來被上訴人說想要繼續買，但後來的基金配息沒這麼好，伊就說幫他做別的，說要幫她找有4000元固定可以拿的，沒有說要購買哪種標的，只說跟之前一樣，伊讓被上訴人誤認是新光人壽的商品；後來伊自己去跟銀行買，用自己的名字投資，本件投入100萬元已經虧損，沒剩下多少；伊照之前基金配息給被上訴人，匯款單上的匯款人係伊自己手寫為上訴人代理人，105年1月21日以伊自己之名義匯款，係因當時公司基金虧損，當下沒有配息，伊自己私下補錢給被上訴人等語（見原審卷第143-147頁），核與被上訴人所述及其農會存摺上匯款名義人相符，則其主張葉秀梅係以上訴人名義向其招攬兜售新光基金，並稱每月有4000元之利息等語，自堪信為真實。
㈢上訴人雖辯稱：被上訴人於104年6月11日前由葉秀梅招攬而
投保之保單有保單號碼A6DH44510、0000000000（投資型保險商品、為定期投資收益、以年為回饋單位）、0000000000（投資型保險商品、於104年11月18日終止契約）、JQB0H1UK20（投資型保險商品、於99年11月23日終止契約）；另保單號碼0000000000（102年6月18日起投保、保費由公司派員收取）、0000000000（保費為銀行約定轉帳）則非葉秀梅招攬；被上訴人於106年10月17日投保之保號0000000000保單，方有按月給付投資收益約3900元至4243元；故被上訴人主張之前向葉秀梅購買每月收益4000元保單，才會給付本件100萬元予葉秀梅購買基金云云，顯與事實不符等語，並提出保號0000000000及0000000000付款明細資料、保號0000000000及0000000000送金單明細為憑（見本院卷第65、69-78頁）。然衡諸被上訴人確曾向上訴人購買多筆投資型保險商品，上訴人亦陳稱被上訴人投保之0000000000號保單為按年給付投資收益之投資型保單，依該保單自101年至106年間之付款資料明細表（見本院卷第69頁），上訴人每年支付6萬3163元至4萬7346元不等之投資收益予被上訴人，換算每月收益金額為5264元至3946元，堪認被上訴人主張其向葉秀梅表示欲購買相同收益金額之保單，葉秀梅即向其兜售每月有4000元收益之新光基金等語，應無不實。
㈣綜上所述，葉秀梅以上訴人名義向被上訴人兜售新光基金，
訛稱每月有4000元之收益，致被上訴人誤信為真，因而交付100萬元欲購買該基金，惟葉秀梅實際上並未為被上訴人購買該商品，並私自挪用，致被上訴人受有損害，堪認葉秀梅確有對被上訴人詐欺取財之侵權行為。
五、葉秀梅是否為上訴人之受僱人？被上訴人依民法第188條第1項規定，請求上訴人與葉秀梅連帶賠償100萬元本息，有無理由？㈠按民法第188條僱用人責任之規定，係為保護被害人而設，避
免被害人對受僱人請求賠償，有名無實而設。故就受僱人之範圍，應從寬解釋，不以事實上有僱傭契約為限，凡外觀上可令人察知行為人係為他人服勞務而受其監督者，均係受僱人，此所謂監督，係指對勞務之實施方式、時間及地點加以指示或安排之一般的監督而言。至於承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，是承攬人乃經由承攬契約，以其專業完成定作人交付之工作，而非單純受定作人之指示提供勞務，二者有所不同。又依保險業務員管理規則規定，保險業務員應由所屬公司辦理登錄、教育訓練，並應專為其所屬公司從事保險之招攬，招攬之保險種類由所屬公司指定。故一般保險業務員並非本於其原有專業，為所屬公司完成非該公司專業之工作，以受領報酬之人員，而是專屬於所屬公司，為所屬公司執行業務之人員。本件上訴人雖與葉秀梅簽署「承攬契約書」，其第2條並約定上訴人對於葉秀梅無指揮監督關係（見原審卷第55頁），然葉秀梅於原審陳稱：伊自99年起任職於上訴人公司，99年是區經理，之前是業務組長，104年被降級為業務組長，工作內容為招攬業務，每天上班時間為8點半，月投保薪資最高為4萬5800元，伊上司為處經理等語（見原審卷第144-145頁），可知葉秀梅在上訴人公司任職有固定上班時間，並有上司對其為監督管理，且職位可能因表現良好或有違規而有升遷或降級之情形，堪認其確屬民法第188條規定之上訴人受僱人。
㈡再按僱用人係藉由使用受僱人而擴張其活動範圍，並享受其
利益，且受僱人執行職務之範圍，或其適法與否，要非與其交易之第三人所能輕易分辨，為保護交易之安全，受僱人之行為在客觀上具備執行職務之外觀，而侵害第三人之權利時，僱用人即應負連帶賠償責任。故民法第188條第1項所謂執行職務之範圍，應包括職務上、職務上予以機會、與執行職務之時間或處所有密切關係，而在客觀上足認與其執行職務有關之行為（最高法院57年台上字第1663號判例要旨、88年度台上第2618號判決意旨、100年度台上字第3號判決要旨參照）。葉秀梅擔任上訴人之保險業務員，並曾招攬被上訴人向上訴人購買投資型保險，其利用此職務上之機會，於被上訴人詢問定期收益型商品時，謊稱有每月4000元收益之基金，向被上訴人詐取100萬元，自仍屬民法第188條規定之執行職務侵權行為。又新光基金縱係葉秀梅所虛構，而非上訴人之保險商品，然上訴人所販售之投資型保險，亦有與政府公債、基金或結構型債券等固定收益投資相連結者，葉秀梅亦自陳：伊有一般壽險人員及投資型證照，被上訴人之前透過伊在上訴人買過一件基金，伊跟被上訴人說和之前一樣，可以幫她找每月4000元固定利息，讓她誤以為是上訴人的商品等情等語（見原審卷第143-144頁），自難認被上訴人得以區辨葉秀梅兜售者究為「基金」或「保險」，並認知是否為上訴人販售之商品；上訴人辯稱葉秀梅販售者為「基金」，並非「保險」，即無執行職務之外觀云云，自不足採。據上所述，葉秀梅向被上訴人訛稱上訴人之新光基金每月固定配息4000元，致被上訴人交付100萬元用以購買該基金，在客觀上已足認與其執行職務有關，並侵害被上訴人精神自由權，自屬民法第188條第1項所定因執行職務不法侵害他人權利之行為，而致被上訴人受有損害，且上訴人未舉證其已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生上開損害，自應負僱用人之連帶賠償責任。上訴人抗辯葉秀梅以招攬基金為手段，詐取被上訴人財物之行為，非屬因執行職務不法侵害他人權利之行為，伊亦無監督之可能，不負僱用人責任云云，委無足取。
㈢另按詐欺事件中，被害人因加害人之詐欺行為陷於錯誤並交
付金錢予加害人，如加害人曾對被害人為給付時，應將加害人所為之給付，評價為詐欺行為之一部，於認定被害人因加害人之詐欺行為所受之損害時，應扣除加害人給付之金額（本院暨所屬法院109年法律座談會民事類提案第4號審查意見參照）。葉秀梅以新光基金每月固定配息4000元，騙使被上訴人交付100萬元用以購買該基金，已如前述，被上訴人並自承於附表所示匯款日期收到葉秀梅給付之固定配息共計26萬4000元（其中部分匯款日期之實際匯款金額固有超過4000元，惟並無證據證明該超過部分與葉秀梅本件詐欺行為有關，自不予計入），從而，被上訴人因葉秀梅執行職務之侵權行為所受損害金額應為73萬6000元（100萬元-26萬4000元），其逾此部分之請求，則屬無據。
六、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。本件係屬侵權行為損害賠償之債，自屬無確定期限者；又係以支付金錢為標的，則依上揭法律規定，被上訴人就上訴人應連帶給付之金額部分，一併請求自起訴狀繕本送達翌日即110年10月2日起（見原審卷第37頁），均至清償日止，按法定利率即年息5%計算之利息，於法有據，應予准許。
七、綜上所述，被上訴人依民法第188條第1項規定，請求上訴人與葉秀梅連帶給付73萬6000元，及自110年10月2日起，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，則無理由，不應准許。原審逾上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為准、免假執行之宣告，尚有未合，上訴人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分廢棄，改判如主文第二項所示。至於上開應予准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無違誤；上訴人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回此部分上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 11 月 23 日
民事第十三庭
審判長法 官 林純如
法 官 邱蓮華法 官 柯雅惠正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 111 年 11 月 23 日
書記官 鄭信昱