臺灣高等法院民事判決111年度上國易字第14號上 訴 人 楊琳敏被 上訴 人 臺灣臺北地方法院法定代理人 黃國忠訴訟代理人 唐禎琪
陳庭㚬上列當事人間請求國家賠償等事件，上訴人對於中華民國111年7月29日臺灣臺北地方法院111年度國字第7號第一審判決提起上訴，並為訴之擴張，本院於112年3月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及擴張之訴均駁回。
第二審(含擴張部分)訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但擴張或
減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。查上訴人於原審主張因被上訴人之不法強制執行程序受有損害，依國家賠償法第2條第2項前段規定，請求被上訴人給付新臺幣(下同)73萬7,721元本息；嗣於本院審理第二審程序中，擴張其請求金額為103萬6,721元本息(見本院卷第163頁）。核與首揭規定相符，應予准許。
上訴人主張：訴外人丁莉莉持原法院106年度簡上字第160號民
事確定判決為執行名義(下稱系爭執行名義)，聲請被上訴人民事執行處以109年度司執字第12655號執行事件(下稱系爭執行事件)，強制拆除伊所有坐落新北市○○區○○段0000地號（重測前為新店區青潭段楣子寮小段99-30地號）如民國105年11月2日新北市新店地政事務所（下稱新店地政）土地複丈成果圖所示編號B柱子（面積0.12平方公尺）、編號C柱子（面積0.13平方公尺）及編號D花台（面積15.29平方公尺，含編號B、C柱子面積；下與編號B、C柱子合稱系爭地上物）。伊於執行過程中要求承辦司法事務官就拆除時須施作之補強圍籬，應事先向新北市政府工務局請領雜項執照始得為之，且伊所有建物因屬既存違章建築，並無法領得前述雜項執照，系爭地上物將因此不得拆除，其強制執行之聲請應予駁回。詎承辦司法事務官卻未加置理，逕容許債權人以非屬得免領雜項執照之不透空鐵皮圍籬（下稱系爭圍籬）為補強，致伊所有系爭地上物遭不當拆除，受有(預估)執行拆除費用73萬7,721元之損失等情，依國家賠償法第2條第2項前段規定，求為命被上訴人如數給付，並加計自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並於本院補陳：伊因系爭執行事件，嗣經被上訴人以110年度司執聲字第32號民事裁定確定應負擔執行費用99萬0,553元本息，丁莉莉持之另聲請臺灣臺中地方法院111年度司執字第162591號執行事件對伊存款強制執行，受償103萬6,271元等語，而為訴之擴張，如前所述）。上訴及擴張之訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人103萬6,721元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
被上訴人則以：系爭地上物執行拆除，現場將產生高約7公尺類
似懸崖之平台，為保護施工及居住人員之安全，有於平台邊處設置高度1.2公尺之系爭圍籬以防止墜落之必要，此屬執行程序中進行安全維護之暫時性簡易措施，於施作前無須請領雜項執照，亦無材質之限制。伊所屬執行處人員本件執行行為，均屬依法執行，並無不法侵害上訴人權利情事，伊不負國家賠償責任等語，資為抗辯。答辯聲明:上訴及擴張之訴均駁回。
查上訴人所有系爭地上物前經系爭執行名義判命應予拆除確定
，債權人丁莉莉持之聲請系爭執行事件，強制上訴人予以拆除，承辦司法事務官先後於109年2月12日、同年3月20日核發自動履行命令，限期上訴人於文到15日內自動履行未果，同年4月22日會同地政人員現場履勘後，為瞭解拆除部分有無影響結構安全，復囑託新北市土木技師公會進行鑑定，結果認定上開應拆除部分與主建物無明顯無法拆除之結構牽連關係，惟應委託技師設計監造，並請專業施工廠商進行拆除及補強工作。嗣債權人依前開鑑定意見提出拆除及施工計畫書後，系爭地上物業經系爭執行事件定期執行拆除完畢，有該事件影印卷在卷可稽。又系爭地上物於執行拆除過程，有於原坐落之平台邊處設置系爭圍籬以防墜落之必要，該項圍籬並未申請雜項執照，於執行完畢後亦未拆除等情，乃為兩造所不爭執(見本院卷第99頁)，並有現場照片可稽(見本院卷第47至49頁)，亦堪予認定。上訴人主張系爭圍籬於施作前應取得雜項執照，且該項執照事實上無從取得，本件拆除聲請不應准許，故被上訴人執行處人員逕予強制執行，並違法設置系爭圍籬，致伊受有負擔上開執行費用之損害，應依國家賠償法第2條第2項前段規定負賠償責任等情，則為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。爰審認如次：
㈠按國家依國家賠償法第2條第2項前段規定所負損害賠償責任，
係就公務員職務上侵權行為所負之間接責任，必先有特定之公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民之自由或權利，該特定公務員之行為已構成職務上之侵權行為時，國家始應對該受損害之人民負賠償之責任。又依強制執行法第127條規定，依執行名義，債務人應為一定行為而不為者，執行法院得以債務人之費用，命第三人代為履行。前項費用，由執行法院酌定數額命債務人預行支付或債權人代為預納，必要時，並得命鑑定其數額。而執行法院依據執行名義，強制債務人履行義務，實現已確定私權之行為，與行政機關實施建築管理，各自獨立，互不相隸屬，申請拆除執照、雜項執照之規範主體，不包括實現確定私權之執行法院。是執行法院依法實施強制執行程序，不論進行拆除或於拆除過程中進行安全維護措施，均無須依行政程序向主管機關申請拆除執照或雜項執照。本件系爭圍籬之設置，乃被上訴人所屬執行處人員於系爭執行事件強制拆除系爭地上物過程中為防止墜落，參酌技師鑑定意見及專業施工廠商拆除計畫所為之暫時性安全維護措施，業如前述，參照上開說明，非屬行政機關一般建築管理法規適用之範疇，於施作前並無須依行政程序向主管機關申請雜項執照，亦與系爭地上物原是否屬違章建築無涉，自難認被上訴人所屬公務員未就系爭圍籬之設置事先申請雜項執照，有何不法性可言。
㈡上訴人雖舉內政部66年5月18日台內營字第735142號函文(下稱
系爭函文)、同部營建署111年3月1日營署建管字第1110007270號函文及新北市政府違章建築拆除大隊111年11月2日新北拆認二字第1113280605號函文(見原審卷第143頁、本院卷第19、83、113、114頁)，主張系爭圍籬之材質與系爭函文所示得免請領雜項執照者不同，被上訴人未請領雜項執照即予設置，構成違章建築，自有不法云云，惟查上開函文均係行政機關基於建築管理之目的，就一般民眾興建圍牆請領執照事宜所為之解釋，並未含執行法院實施拆除之強制執行行為時，為達安全目的而設置暫時性圍籬之舉措，自無從比附援引。另上訴人所提新北市政府工務局111年2月9日新北工建字第1110243094號、同年3月29日新北工建字第1110567704號、同年4月8日新北工建字第1110595652號等函文所載：「至強制執行程序完結後，對於拆除過程中進行之安全維護措施，如未同執行完結移除，且該安全維護措施涉及建築法第4條及第7條之建築物或雜項工作物，仍應依同法第28條規定申請建造執照或雜項執照」等語(見本院卷第75至78頁、原審卷第145頁)，乃強制執行程序完結後，債務人如認有永久設置該項安全維護措施之必要，應否另依法申請建造執照或雜項執照所為之相關解釋，尚無從執此即認系爭執行事件於拆除過程中設置系爭圍籬以防止墜落應事先申請雜項執照。至於系爭圍籬於執行程序完結後雖未併予移除，然該項行為如由被上訴人代上訴人為之，所生費用仍應由上訴人負擔，自得由上訴人自行為之，亦難認被上訴人基於安全目的之考量，未於拆除後併予移除系爭圍籬之行為構成不當執行。
㈢此外，上訴人依系爭執行名義既負有拆除系爭地上物之行為義
務，因其拒絕為之，方由執行法院(即被上訴人)代為履行，所生執行費用依法應由上訴人負擔，亦難認該項費用為其所受損害。是上訴人主張系爭圍籬之材質與系爭函文所示得免請領雜項執照者不同，於施作前本應申請該執照而未申請，又因系爭地上物為既存違章建築，事實上無從取得該執照，被上訴人所屬執行處人員執行程序有所不法，致其受有應負擔執行費用之損害云云，洵無足採。從而，上訴人依首揭國家賠償法規定，請求被上訴人賠償損害，核屬無據。
綜上所述，上訴人依國家賠償法第2條第2項前段規定，請求被
上訴人給付73萬7,721元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為無理由，不應准許。從而原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另上訴人於本院擴張請求被上訴人再給付29萬9,000元(計算式：103萬6,721元-73萬7,721元=29萬9,000元)，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，亦為無理由，應併予駁回。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經核與判決結果無影響，爰不逐一論列，附此敘明。
據上論結，本件上訴及擴張之訴均為無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 112 年 4 月 18 日
民事第七庭
審判長法 官 林翠華
法 官 蔡惠琪法 官 黃珮茹正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 112 年 4 月 19 日
書記官 黃立馨