臺灣高等法院民事判決111年度上國易字第15號上 訴 人 國防部法定代理人 邱國正訴訟代理人 陳金泉律師
葛百鈴律師黃胤欣律師被 上訴人 益志股份有限公司法定代理人 黃立德訴訟代理人 曾國龍律師
許嘉芬律師上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於中華民國111年7月20日臺灣臺北地方法院110年度國字第34號第一審判決提起上訴，本院於112年1月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付部分及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：被上訴人長期經營軍方及台電採購案，上訴人組織調整前之軍備局採購中心辦理「履帶總成等4項（契約編號GI01013L123PE)」採購案（下稱系爭採購案），於民國101年3月2日決標予被上訴人，兩造於同年月9日簽訂訂購軍品契約，約定契約總價為新臺幣（下同）2億2,453萬6,073元，分2批交貨，上訴人於101年9月25日及同年12月14日驗收合格，並給付貨款完竣，然上訴人竟於無任何調查及查證之情形下，逕依臺灣新北地方檢察署檢察官103年度偵字第16649號、104年度偵字第3959、4773、7409號起訴書所載內容，於104年8月31日以國採驗結字第1040005246號函（下稱原處分）通知被上訴人涉有違反行為時政府採購法第101條第1項第3款「擅自減省工料情節重大」、第4款「偽造、變造履約相關文件」之情形，將刊登政府採購公報，被上訴人不服提出異議，經上訴人以104年9月30國採驗結字第1040005820號函覆維持原處分（下稱原異議處理結果），被上訴人再提起申訴，經行政院公共工程委員會審議判斷撤銷原異議處理結果關於政府採購法第101條第1項第3款部分，關於政府採購法第101條第1項第4款部分申訴駁回，其餘申訴不受理（下稱原申訴審議判斷），故被上訴人自106年7月11日起至109年7月10日止遭停權。嗣被上訴人向臺北高等行政法院提起行政訴訟，經臺北高等行政法院以108年度訴更一字第82號判決（下稱系爭行政法院判決）確認原處分關於依行為時政府採購法第101條第1項第4款通知刊登政府採購公報部分為違法確定，則原處分既已經系爭行政法院判決認定為違法確定，上訴人所屬公務員即有過失，被上訴人因上訴人違法之原處分遭停權，無法參加如附表編號3所示之標案，致受有營業收入損失等情，爰依國家賠償法第2條第2項前段規定，求為上訴人給付38萬8,800元，及自國家賠償請求書送達翌日即110年2月6日起至清償日止，按週年利率百分之5計算利息之判決，原審就此部分為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。（至被上訴人逾此部分請求，經原審駁回未據其聲明不服，非本院審理範圍）
二、上訴人則以：上訴人係於原申訴審議判斷作成後，依據原申訴審議判斷意旨及政府採購法第102條第3項、第101條第1項第4款規定刊登政府採購公報，屬依法令而為，縱令原處分事後經系爭行政法院判決認定為違法，並不能因此認定上訴人所屬公務員有故意或過失之不法行為，且訴外人陳明堂即財團法人金屬工業研究發展中心（下稱金工中心）檢驗員於法務部廉政署接受詢問時確實表明有讓被上訴人抽換樣品抽驗至合格為止而承認構成偽造文書罪，訴外人陳嘉昌即金工中心發展組人員於臺灣新北地方法院105年度重訴字第4號貪污案件（下稱系爭貪污案件）審理時亦證稱陳明堂前開行為與金工中心規範不符，訴外人曾世峰即被上訴人公司業務副理於系爭貪污案件亦稱系爭採購案不合格品約一半左右，但會抽換樣品至檢驗合格完畢，雖系爭貪污案件最終判決陳明堂、曾世峰關於系爭採購案部分無罪，然其2人既有私下收換樣品送驗之合意並已著手實行，明顯妨礙採購品質，足見上訴人並非恣意作成原處分。又被上訴人主張因停權受有不能營業之損害，屬純粹經濟上損失，非國家賠償法第2條第2項所稱之權利，自不得請求賠償，況如附表編號3所示標案非必由被上訴人得標，縱被上訴人順利得標，被上訴人亦可能因未通過驗收遭解除契約、或因遲延交貨而須給付遲延違約金、或因成本大於得標案金額致未有損害發生，再者，被上訴人本得依行政訴訟法第116條規定聲請停止執行，卻未為之，顯然就損害之發生或擴大與有過失，上訴人依民法第217條規定主張過失相抵等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、本件經兩造確認之不爭執事項及爭點如下（見本院卷第121頁至第122頁，並由本院依卷證為部分文字修正）：
㈠兩造不爭執事項：
1.兩造於101年3月9日就系爭採購案簽訂國防部軍備局採購中心訂購軍品契約，契約總價2億2,453萬6,073元，經上訴人驗收合格並付款完竣。
2.被上訴人公司法定代理人黃立德、業務副理曾世峰因系爭採購案涉犯貪污治罪條例之罪，遭臺灣新北地方檢察署檢察官以103年度偵字第16649號、104年度偵字第3959、4773、7409號提起公訴，最終經本院以105年度軍上訴字第8號刑事判決黃立德、曾世峰共同犯貪污治罪條例第11條第4項、第1項交付賄賂罪，處有期徒刑5月，褫奪公權1年。就涉及系爭採購案部分，則認定前開2人無罪。
3.上訴人於104年8月31日作成原處分並通知被上訴人，依臺灣新北地方檢察署檢察官103年度偵字第16649號、104年度偵字第3959、4773、7409號之起訴書，認被上訴人涉有違反行為時政府採購法第101條第1項第3款、第4款之情形，將刊登政府採購公報，被上訴人因而提起申訴，行政院公共工程委員會於106年5月19日作成原申訴審議判斷，就系爭採購案關於政府採購法第101條第1項第4款部分，駁回被上訴人之申訴。被上訴人不服前開審議結果，提起行政訴訟，最終臺北高等行政法院以系爭行政法院判決確認原處分關於依行為時政府採購法第101條第1項第4款通知刊登政府採購公報部分違法，因上訴人未上訴而確定。
4.上訴人於106年7月10日以被上訴人違反政府採購法第101條第1項第4款規定刊登政府採購公報，生效期間係106年7月11日起至109年7月10日止。
5.被上訴人業已履行國家賠償法第10條、第11條之程序，國家賠償請求書係於110年2月5日送達上訴人。
6.被上訴人就如附表所示3個標案均為國內唯一取得合格證廠商。
㈡本件主要爭點：
1.上訴人於106年7月10日以被上訴人構成行為時政府採購法第101條第1項第4款為由將被上訴人刊登於政府採購公報，並自106年7月11日起停權至109年7月10日，是否有故意或過失侵害被上訴人之自由或權利？
2.上訴人前開行為與被上訴人所主張其受損害間是否有相當因果關係？
3.如上訴人行為構成國家賠償，被上訴人得請求之數額為何？
4.上訴人依民法第217條規定主張與有過失，是否有據？
四、本院之判斷：㈠按公務員執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人
民自由或權利者，國家應負損害賠償責任，國家賠償法第2條第2項前段定有明文。次按行政機關所為行政處分，如其公務員於處分時確有故意或過失之不法行為，固有國家賠償法之適用。惟行政處分之作成常涉及對事證之證據價值判斷及相關法令之解釋，均具主觀性，若無何違常之顯然錯誤或其他不法行為存在，雖嗣後因受處分人循行政爭訟程序聲明不服，經上級機關或行政法院為相異認定而推翻，亦不能因此逕認為行政處分之公務員有故意或過失之不法行為，而應負國家賠償責任。且國家依國家賠償法第2條第2項前段規定所負損害賠償責任，係就公務員職務上侵權行為所負之間接責任，必先有特定之公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民之自由或權利，該特定公務員之行為已構成職務上之侵權行為時，國家始應對該受損害之人民負賠償之責任。又行政處分之當否，與承辦之公務員是否構成職務上之侵權行為，原屬兩事，行政處分縱令不當，其為此處分或執行此處分之公務員未必構成職務上之侵權行為（最高法院92年度台上字第556號判決意旨參照）。而108年5月22日修正前政府採購法第101條第1項第4款規定：「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：…四、偽造、變造投標、契約或履約相關文件者。…」；另依政府採購法第1條規定及同法第101條之立法理由可知，政府採購法之目的在於建立公平、公開之採購程序，維護公平、公正之競爭市場，並排除不良廠商，以達有效率之政府採購，是為杜絕不良廠商之違法或重大違約行為，避免其再危害其他機關，並利建立廠商間之良性競爭環境，此乃政府採購法第101條刊登政府採購公報之規定所由設。
㈡被上訴人主張原處分業經系爭行政法院判決確認關於依行為
時政府採購法第101條第1項第4款通知刊登政府採購公報部分為違法確定，依照最高法院109年度台上字第1644號判決意旨，上訴人所屬公務員即有過失云云。經查，最高法院109年度台上字第1644號判決雖敘及「人民之自由權利，政府機關不得任意侵害，上訴人上開行政處分、刊登公報之行為，既經系爭行政法院判決認定具有不法性，自不能阻卻不法，自有過失」等語，然該判決之案例事實乃該案行政機關於前階段已有錯誤認定廠商遲誤施工進度之過失終止契約情事，致機關依此作成之行政處分及刊登政府採購公報之行為遭行政法院判決認定為違法，而本件被上訴人為原處分前並無前階段之過失行為，核與前開最高法院判決所示情形不同，實無從逕予援用。而本院固應受系爭行政法院判決之拘束，而不得再為原處分適法與否之認定，然行政處分之當否，與承辦之公務員是否構成職務上之侵權行為，原屬兩事，行政處分縱令不當，其為此處分或執行此處分之公務員未必構成職務上之侵權行為，是以尚難以原處分遭系爭行政法院判決認定為違法，即認公務員有違背職務義務之行為，進而遽認得推定其具有故意或過失。本件被上訴人主張上訴人於無任何調查及查證之情形下，逕依臺灣新北地方檢察署檢察官103年度偵字第16649號、104年度偵字第3959、4773、7409號起訴書所載內容，於104年8月31日以原處分通知被上訴人將刊登政府採購公報，經被上訴人提出異議及申訴後，上訴人仍於106年7月10日以被上訴人違反政府採購法第101條第1項第4款規定刊登政府採購公報，係屬違法行為等語，則本件所應審酌者為上訴人所屬公務員以被上訴人違反政府採購法第101條第1項第4款規定刊登政府採購公報之行為，有無故意或過失。
㈢被上訴人法定代理人黃立德、業務副理曾世峰於100年至101
年間，因涉犯貪污治罪條例之罪，遭臺灣新北地方檢察署檢察官以103年度偵字第16649號、104年度偵字第3959、4773、7409號提起公訴，最終經本院以105年度軍上訴字第8號刑事判決黃立德、曾世峰共同犯貪污治罪條例第11條第4項、第1項交付賄賂罪，處有期徒刑5月，褫奪公權1年，此有上開起訴書、判決書在卷可稽（見原審卷二第47頁至第164頁、第359頁至第454頁），復為兩造所不爭執（見不爭執事項
2.），而被上訴人法定代理人黃立德、業務副理曾世峰於系爭採購案履約期間之101年間，因行賄海軍左營後勤支援指揮部之海軍兩棲履車保修工廠（下稱履保廠）之公務員，經檢察官提起公訴並經法院判決有罪確定，就系爭採購案部分，亦經檢察官偵查後，依曾世峰及金工中心檢驗員陳明堂之供述，認定陳明堂遇有曾世峰委驗樣品試驗結果未能符合契約規範時，即私下通知曾世峰跳過金工中心櫃臺收件程序，直接補送樣品給陳明堂試驗直到符合契約規範為止，將並非針對金工中心收件樣品、而係補送樣品之試驗數據登載於試驗報告後交予被上訴人作為書面審查文件之用，因而將黃立德、曾世峰關於系爭採購案涉嫌違反貪污治罪條例及行使業務登載不實文書罪嫌一併提起公訴，雖此部分黃立德、曾世峰最終均遭判決無罪確定，然上訴人既係依照檢察官偵查之結果認定被上訴人涉有偽造、變造履約相關文件之情事，並依當時所適用之108年5月22日修正前政府採購法第101條第1項規定，以原處分通知被上訴人將刊登政府採購公報，難認有何故意或過失之不法行為存在。㈣被上訴人固主張上訴人未為任何調查，單憑檢察官之起訴書
即認定被上訴人有偽造、變造履約相關文件之情形，而檢察官起訴書並無具體證據可以證明被上訴人有偽造、變造之情事，可認上訴人具有過失云云。然檢察官代表國家追訴刑事犯罪，係動用公權力以嚴格之法定程序調查後，方得將犯罪嫌疑人起訴，而依檢察官起訴書記載之內容，被上訴人法定代理人黃立德、業務副理曾世峰因於系爭採購案履約期間涉嫌行賄履保廠之公務員，嗣並經判決有罪確定，且與金工中心檢驗員陳明堂間確有私下合意，不經金工中心正常收件程序，任意更換試驗樣品之違常行為，又系爭採購案涉及國防軍事安全，對於採購品質及依約履行目的之確保本應採取較嚴格之標準，於系爭採購案已涉有上開弊端高度嫌疑之客觀情狀下，上訴人依檢察官偵查之結果認定被上訴人涉有偽造、變造履約相關文件之情形，並無顯然錯誤或不法行為存在，更非未經查證恣意妄為，縱令其判斷與嗣後系爭貪污案件刑事判決因證據不足而判決無罪及系爭行政法院判決之判斷不同，亦不能因此推認為原處分之公務員有故意或過失之不法行為存在。
㈤再者，依照政府採購法第102條第3項規定：「機關依前條通
知廠商後，廠商未於規定期限內提出異議或申訴，或經提出申訴結果不予受理或審議結果指明不違反本法或並無不實者，機關應即將廠商名稱及相關情形刊登政府採購公報。」故上訴人於依政府採購法第101條規定通知被上訴人後，被上訴人如未於規定期限內提出異議或申訴，或經提出申訴結果不予受理或審議結果指明不違反政府採購法或並無不實時，上訴人即「應」依上開規定刊登政府採購公報，而無任何裁量權限。本件被上訴人不服原處分提起申訴，經行政院公共工程委員會於106年5月19日作成原申訴審議判斷，就系爭採購案關於政府採購法第101條第1項第4款部分，駁回被上訴人之申訴後，上訴人始於106年7月10日以被上訴人違反政府採購法第101條第1項第4款規定刊登政府採購公報，為兩造所不爭執（見不爭執事項3.4.），則上訴人係待公共工程委員會作成原申訴審議判斷駁回被上訴人關於政府採購法第101條第1項第4款部分之申訴後，始依同法第102條第3項規定刊登政府採購公報，可謂已積極進行確認及查詢，且屬依法令而為，要無任何不法可言。
㈥從而，上訴人抗辯其係依照原申訴審議判斷意旨及政府採購
法第101條第1項第4款、第102條第3項規定刊登政府採購公報，上訴人所屬公務員並無故意或過失之不法行為存在等節，核屬有據，被上訴人主張上訴人所屬公務員因故意或過失侵害其自由及權利，應負國家賠償責任云云，自屬不能證明，是被上訴人主張其得依國家賠償法第2條第2項前段規定，請求上訴人賠償其於停權期間所受之營業收入損失，亦屬無據。又被上訴人對上訴人既無國家賠償請求權存在，本件其餘爭點即無再予論述之必要。
五、綜上所述，被上訴人依國家賠償法第2條第2項前段規定，請求上訴人給付38萬8,800元，及自國家賠償請求書送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為無理由，不應准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，容有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 1 月 18 日
民事第十六庭
審判長法 官 朱耀平
法 官 羅立德法 官 王唯怡正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 112 年 1 月 18 日
書記官 任正人附表：
編 號 開標日期 決標日期 招標機關 採購案號 品名 決標金額 (新臺幣) 1 107年3月2日 107年3月2日 陸軍兵工整備發展中心 GM07157P107 扭力桿(右)等兩項 0000000000000 0000000000000 486萬元 2 107年10月2日 107年10月2日 陸軍後勤指揮部採購處 GM08064P016 扭力桿等兩項 0000000000000 0000000000000 2,544萬3,760元 3 109年6月30日 109年6月30日 陸軍兵工整備發展中心 GM10129P001 扭力桿(右)等兩項 0000000000000 0000000000000 485萬9,996元