臺灣高等法院民事判決111年度上國更一字第2號上 訴 人 林競雯
李昆澤共 同訴訟代理人 潘心瑀律師被 上訴人 臺北市古亭地政事務所法定代理人 蔣門鑑訴訟代理人 徐秀蘭律師被 上訴人 程致中上 一 人訴訟代理人 黃品衞律師上列當事人間請求國家賠償等事件，上訴人對於中華民國108年5月31日臺灣臺北地方法院106年度國字第58號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於112年1月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二、三、四項請求部分及該部分假執行之聲請暨訴訟費用（除確定部份外）之裁判均廢棄。
被上訴人程致中應給付上訴人新臺幣參拾伍萬壹仟肆佰伍拾柒元，及自民國一Ｏ七年二月五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被上訴人臺北市古亭地政事務所應給付上訴人新臺幣參拾伍萬壹仟肆佰伍拾柒元，及自民國一Ｏ七年一月二十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
前二項給付，如其中一人已為給付，另一人於該給付範圍內同免給付責任。
第一、二審（除確定部份外）及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之十七，餘由上訴人負擔。
本判決主文第二項、第三項所命給付部分，於上訴人以新臺幣壹拾壹萬捌仟元供擔保後，得假執行，但被上訴人如以新臺幣參拾伍萬壹仟肆佰伍拾柒元預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：按依國家賠償法（下稱國賠法）請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之；賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾30日不開始協議，或自開始協議之日起逾60日協議不成立時，請求權人得提起損害賠償之訴，國賠法第10條第1項、第11條第1項前段分有明文。查本件上訴人林競雯、李昆澤（下逕稱姓名，合稱上訴人）起訴前有於民國106年11月17日以書面向被上訴人臺北市古亭地政事務所（下稱古亭地政，與程致中分稱其姓名，合稱被上訴人）請求國家賠償（見原審卷一第31至32頁，該卷重複編頁，此為編頁在後者），古亭地政並於本院108年度上國字第15號判決（下稱前審及前審判決）審理時表示並未與上訴人進行協議（見前審卷一第270頁），是古亭地政已逾國賠法第11條第1項規定之30日協議期間而未開始協議，上訴人已有踐行前開法定程序，則其對古亭地政提起本件國家賠償訴訟，自屬合法。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：上訴人於101年10月30日，以總價新臺幣（下同）2310萬元向程致中購買臺北市○○區○○段○○段000至000地號土地（下稱系爭土地），及坐落其上門牌號碼為臺北市○○區○○○路0段00號11樓之1房屋（下稱系爭建物，與系爭土地合稱系爭不動產，登記內容詳附表），並簽立買賣契約（下稱系爭買賣契約），系爭買賣契約與系爭建物之所有權狀均記載系爭建物之面積為74.44平方公尺。惟上訴人於106年裝修系爭建物時，經臺北市大安地政事務所（下稱大安地政）測量後，發現系爭建物之實際面積僅為66.23平方公尺，短少8.21平方公尺，上訴人因此受有系爭建物價值減損，缺乏系爭買賣契約預定效用之損害，程致中未依債之本旨交付系爭建物，應負出賣人瑕疵擔保責任及不完全給付責任，而返還減少之買賣價金或賠償上訴人所受損害211萬6,500元。又古亭地政按原始竣工圖轉繪為系爭建物保存登記測量時，因過失發生上開錯誤，致系爭建物登記面積與實際面積不符，上訴人因信賴古亭地政之建物登記，而以登記面積計價買受系爭建物，受有系爭建物價值減損之損害，古亭地政應負國家賠償責任，並與程致中負不真正連帶責任等語。爰依民法第227條第1項準用第226條第1項、第359條、第179條規定，擇一請求程致中各給付上訴人105萬8,250元本息。另依國家賠償法第2條第2項、土地法第68條規定，擇一請求古亭地政各給付上訴人105萬8,250元本息。前二項給付，如任一被上訴人為給付，其餘被上訴人於其給付範圍內同免責任。
二、被上訴人部分：
（一）古亭地政則以：系爭建物係於91年間分割自與其同地段之0000建號建物（下稱0000號建物），0000號建物於76年間辦理建物第一次測量及登記，依臺北市政府辦理建物第一次測量僅勘測建物位置免再勘測建物平面圖作業要點（下稱系爭作業要點）規定，建物測量成果圖應依臺北市政府工務局74年使字第1427號使用執照所附0000號建物竣工平面圖（下稱系爭竣工圖）標示之尺寸及面積檢討計算表轉繪，此並非土地法第68條第1項規定登記錯誤之情形，系爭建物實際面積與登記面積不符，無法判斷是否為未按圖施工或其他原因所致，且上訴人尚未變更系爭建物面積之權利範圍，難謂損害已發生。縱認系爭建物面積登記錯誤，其賠償之範圍亦僅以系爭建物面積短少之價值為限，不得將系爭土地價值併入計算，且應扣除上訴人得自程致中處所獲得之填補等語。
（二）程致中則以：觀上訴人購買系爭不動產之實價登錄，迄今價格已上漲35％，如系爭不動產之現值已逾系爭買賣契約之交易價格，則上訴人應無損害可言。且上訴人請求之金額未排除系爭土地之價值，亦非客觀。又上訴人購買系爭建物後皆持續出租而獲有租金，系爭建物短少面積並不影響其效用，非為瑕疵，上訴人於購買系爭不動產5年後始主張瑕疵，未盡買受人之從速檢查義務，應視為已承認受領系爭建物，程致中因而毋須負物之瑕疵擔保責任。另程致中並非地政專業人士，無從得知系爭建物是否有面積短少之情，其係出於信賴古亭地政之登記內容而為交易，並無故意過失，應由古亭地政負最終責任等語。
三、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，提起一部上訴，經前審判決廢棄改判被上訴人各應給付上訴人各105萬8,250元，及程致中自107年2月5日起、古亭地政自107年1月28日起，均至清償日止，按年息5％計算之利息；如其中一人已為給付，另一人於該給付範圍內同免給付責任，並為准、免假執行之宣告。被上訴人不服，提起上訴，再經最高法院就除假執行部分外廢棄發回。上訴人上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第㈡至㈣項請求部分及訴訟費用之裁判均廢棄；㈡程致中應給付上訴人各105萬8,250元，及自107年2月5日起至清償日止，按年息5％計算之利息；㈢古亭地政應給付上訴人各105萬8,250元，及自107年1月28日起至清償日止，按年息5％計算之利息；㈣前二項給付，如任一被上訴人為給付，其餘被上訴人於其給付範圍內同免責任；㈤上訴人願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人均答辯聲明：㈠上訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行（上訴人於原審對原審被告陳喜樂及被上訴人逾上開請求之敗訴部分均未提起上訴，此部分業已確定，非本院審理範圍）。
四、兩造不爭執事項（見本院卷第66至67頁）：
（一）上訴人於101年10月30日向程致中購買系爭不動產，簽訂系爭買賣契約，約定買賣價金為2310萬元，系爭不動產於同年11月30日移轉登記為上訴人所有。
（二）系爭不動產為程致中於99年8月1日向訴外人張純純購入，借名登記於原審共同被告陳喜樂名下，由程致中親自與上訴人簽訂系爭買賣契約。
（三）0000號建物於76年5月25日辦竣建物第一次登記，於91年11月27日辦理分割登記，分割後增編為系爭建物、臺北市○○區○○段○○段第0000建號建物（下稱0000號建物）及同段第0000建號建物（下稱0000號建物）。
（四）系爭買賣契約載明主建物面積為74.44平方公尺，建物所有權狀亦同。
（五）原審囑託大安地政測量系爭建物面積，經該所函覆測得面積為66.23平方公尺。
（六）上訴人有於106年9月11日填具人民陳情案件紀錄表，表示系爭建物經自行測量室內面積較登記室內面積短少情狀，申請古亭地政事務所查辦。而古亭地政事務所有於106年9月20日、同年10月25日辦理現場會勘及檢測。
（七）古亭地政事務所有於106年11月1日發函上訴人，告知：「…旨揭建物室內面積確較登記面積有短少情形，惟因部分案涉之建物所有權人未能到場，致建物尺寸無法確認，又建物範圍涉臺北市政府工務局北市工建字第09154368000號函核准備查建物變更增設戶數圖說，爰無法辦理後續事宜」等語。
五、得心證之理由：上訴人主張其於101年10月30日與程致中簽立系爭買賣契約，以總價2310萬元購買系爭不動產，其中系爭建物之所有權狀記載面積為74.44平方公尺。惟經測量發現，系爭建物之實際面積僅為66.23平方公尺，而有短少8.21平方公尺。上訴人因此受有系爭建物之物之瑕疵及不完全給付損害。又古亭地政按原始竣工圖轉繪為系爭建物保存登記測量時，因過失發生上開錯誤，致系爭建物登記面積與實際面積不符，上訴人因信賴古亭地政之建物登記，而以登記面積計價買受系爭建物，亦受有系爭建物價值減損之損害。爰依民法第227條第1項準用第226條第1項、第359條、第179條規定，擇一請求程致中各給付上訴人105萬8,250元本息。另依國家賠償法第2條第2項、土地法第68條規定，擇一請求古亭地政各給付上訴人105萬8,250元本息。被上訴人應負不真正連帶給付之責等語。均為被上訴人所否認，並各為前開辯述。茲就本件爭點分論如下：
（一）上訴人依民法第227條第1項準用第226條第1項、第359條、第179條規定，擇一請求程致中以為給付，有無理由？
1、上訴人主張系爭建物實際面積較登記面積短少乙情，業有提出系爭建物所有權狀（見原審卷一第23頁）、現況圖（見原審卷一第24頁）為證，而原審亦有囑託大安地政鑑測後認系爭建物實際範圍（含0000號建物）面積僅為66.23平方公尺等情，為兩造所不爭（見不爭執事項㈤）。又系爭建物係自0000號建物分割登記而來，0000號建物係於76年5月25日辦竣建物第一次登記，於91年11月27日辦理分割登記，分割後增編為系爭建物、0000號建物及0000號建物（見不爭執事項㈢），而前審有囑託臺北市政府地政局土地開發總隊（下稱土地開發總隊）鑑測0000號建物、系爭建物、0000號建物、0000號建物實際面積，鑑測結果為上開建物實際總面積為174.90平方公尺，與登記總面積18
5.89平方公尺之差值為10.99平方公尺等情，有前審現場勘驗筆錄（見前審卷二第105至111頁）、土地開發總隊110年2月4日函所附鑑定圖（見前審卷二第117至119頁）可稽。由此可見，系爭建物實際面積較登記面積短少，非因0000號建物、0000號建物、0000號建物實際面積較登記面積增加所致，即非因系爭建物與0000號建物、0000號建物、0000號建物隔間工程有所錯誤所致實際面積短少。另古亭地政對於上述鑑測結果所示建物實際面積與建物登記面積有差值，係因0000號建物辦理第一次登記時，自系爭竣工圖轉繪0000號建物測量成果圖時有發生問題所致誤差等情，亦未爭執（見前審卷二第144頁）。由此可證0000號建物辦理第一次登記時，其登記面積即與實際面積有所不符，嗣經分割登記增編系爭建物、0000號建物、0000號建物，系爭建物實際面積確較登記面積短少8.21平方公尺等情，應堪認定。
2、按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵。民法第354條第1項定有明文。有關不動產房屋買賣，建物面積大小與房屋總價息息相關，此由內政部不動產交易實價查詢內容或一般不動產房屋買賣廣告，均登載每坪單價及總面積以為重要交易資訊可知，建物面積大小乃直接影響建物價額高低，買賣標的建物如有面積不足情事，顯屬買賣標的物欠缺契約所約定或通常應有價值之瑕疵，足可認定，不因買受後如何使用收益而影響該瑕疵之存在。查系爭買賣契約既已約明買賣標的即系爭建物面積為74.44平方公尺，有系爭買賣契約可據（見原審卷一第9頁），但系爭建物實際面積確較約定面積短少8.21平方公尺，已如前述，是上訴人據此主張系爭建物有價值減損之瑕疵，自屬有據。
3、程致中雖辯稱上訴人購入系爭不動產後，其市價已上漲許多，且上訴人亦有持續為出租收益，則前開短少面積尚不致使系爭建物有價值減損或缺乏效用，非為瑕疵云云；惟查，系爭建物確有實際面積較系爭買賣契約原約定出售面積短少8.21平方公尺之情事，已如前述。是程致中既未依債之本旨，提出與系爭買賣契約所約定內容相符之標的物予上訴人，且建物之面積大小對不動產之價值而言，至關重要，如有短少，當屬瑕疵無訛。此與系爭不動產日後之市價有無上漲，或上訴人購得系爭不動產後係如何為使用收益，均屬無涉。是程致中前開所辯，並不足採。
4、程致中復辯稱上訴人取得系爭建物後5年始為物之瑕疵主張，未盡買受人之從速檢查義務，應視為已承認受領系爭建物，無從主張物之瑕疵擔保責任云云。然按買受人應按物之性質，依通常程序從速檢查其所受領之物。如發見有應由出賣人負擔保責任之瑕疵時，應即通知出賣人。買受人怠於為前項之通知者，除依通常之檢查不能發見之瑕疵外，視為承認其所受領之物。不能即知之瑕疵，至日後發見者，應即通知出賣人，怠於為通知者，視為承認其所受領之物。民法第356條定有明文。經核上訴人買受系爭建物，固應依上開民法規定從速檢查買賣標的物，然查不動產首重登記，且面積是否短少，實非單憑肉眼即可查悉，而一般不動產交易當事人亦無實際丈量或精確估算不動產面積之專業能力，是實際面積是否短少顯非一般人依通常之檢查即能得知，故買賣雙方通常依建物登記謄本、所有權狀所載內容為據，且系爭買賣契約記載系爭買賣契約由信達不動產經紀有限公司仲介（見原審卷一第16頁），並有不動產標的現況說明書（見原審卷一第17頁）可據，上訴人因信賴建物面積之登記及不動產經紀公司關於訂約事項之報告，實難謂上訴人能即時發現系爭建物面積短少情狀，系爭建物面積短少顯為不能即知之瑕疵。又依上訴人所陳，系爭建物原出租他人使用，嗣於106年間其收回自住進行裝修，經裝修公司測量後發現面積短少情狀等語，有上訴人所提恆毅室內裝修有限公司現況圖可據（見原審卷一第24頁）。此互核古亭地政陳稱，上訴人係於106年9月11日填具人民陳情案件紀錄表，表示系爭建物經自行測量室內面積較登記室內面積短少情狀，申請古亭地政查辦，古亭地政於106年9月20日、同年10月25日辦理現場會勘及檢測，檢測時發現系爭建物之圍牆所圍室內範圍確較建物測量成果圖標示尺寸有所縮減，經比對檢測結果及戶數變更圖說後，發現系爭建物現場圍牆隔間位置與圖說所示有所不符，尚無法認定係建物分割當時發生或為其後再次施工所致，又因鄰戶無法入內測量，亦無法確認是否有差異，尚無法完整測繪整層建物範圍，為避免單獨更正系爭建物造成後續與鄰戶建物不符而需進行二次更正情形，故未就上訴人所陳系爭建物測量成果圖及登記範圍以地籍測量實施規則第278條規定辦理面積更正等語（見原審卷一第63頁，該卷重複編頁，此為編頁在後者），亦為兩造所不爭（見不爭執事項㈥），並有古亭地政人民陳情案件紀錄表（見原審卷一第66頁，該卷重複編頁，此為編頁在後者）、臺北市政府單一陳情系統案件紀錄表（見原審卷一第70頁，該卷重複編頁，此為編頁在後者）、古亭地政106年9月12日函、同年月25日函、同年10月23日函（見原審卷一第89、90、91頁，該卷重複編頁，此為編頁在後者）、會勘紀錄表（見原審卷一第93、94頁，該卷重複編頁，此為編頁在後者）等存卷可據；又古亭地政係於106年11月1日發函上訴人，告知：「…旨揭建物室內面積確較登記面積有短少情形，惟因部分案涉之建物所有權人未能到場，致建物尺寸無法確認，又建物範圍涉臺北市政府工務局北市工建字第09154368000號函核准備查建物變更增設戶數圖說，爰無法辦理後續事宜」等語（見原審卷一第92頁，該卷重複編頁，此為編頁在後者）。由此可知，上訴人係因於106年間進行室內裝修始獲知系爭建物面積疑有短少情事，旋於106年9月11日填具人民陳情案件紀錄表申請古亭地政查辦，經古亭地政於106年11月1日發函告知系爭建物面積確較登記面積有短少情形，上訴人即於106年11月17日提起本件訴訟，同日並向古亭地政為國家賠償請求，有起訴狀所載原審法院收文章（見原審卷一第3頁）及國家賠償請求書（見原審卷一第31頁，該卷重複編頁，此為編頁在後者）可證，可見上訴人確知系爭建物有面積短少瑕疵後，隨即為上開權利主張，並無怠於為瑕疵通知之情事，自無視為承認其所受領之物情狀，是程致中前揭所辯，自未可採。從而系爭建物實際面積確有較約定面積短少8.21平方公尺之情事，而認系爭建物具價值減損之瑕疵，則上訴人依民法第359條規定，請求減少價金，自屬有據。另上訴人前開主張已有理由，則就上訴人其餘主張之請求權基礎，則不另論究，併予敘明。
（二）上訴人依國賠法第2條第2項、土地法第68條規定，擇一請求古亭地政為損害賠償，有無理由？
1、按因登記錯誤遺漏或虛偽致受損害者，由該地政機關負損害賠償責任。但該地政機關證明其原因應歸責於受害人時，不在此限。土地法第68條第1項定有明文。此項規定係國賠法之特別規定，自應優先適用。又土地法上開規定，其立法意旨係在貫徹土地登記之公示性及公信力，使土地權利人不因地政機關就土地登記之錯誤、遺漏或虛偽而受損害，以兼顧交易安全及權利人之權利保障。至土地登記規則第13條雖謂土地法第68條第1項所稱登記錯誤，係指登記事項與登記原因證明文件所載之內容不符者；所稱遺漏，係指應登記事項而漏未登記者。惟上開規則所定應屬例示性之規定，除此之外，包括測量有誤或面積計算錯誤等情形，仍屬本條保護之範圍（最高法院76年度第5次民事庭會議決議、最高法院85年度台上字第670號判決意旨參照）。
2、按土地登記有絕對效力，影響人民財產權甚鉅，登記簿所載之面積，常為買賣過程中確定價格之重要依據，且一般不動產交易當事人，通常欠缺精確估測不動產實際面積能力，悉以登記簿之記載為交易準據，不動產登記簿所載面積如有錯誤，即有導致交易價格之錯估，致人民之權益受損害情形。又古亭地政事務所職司土地、建物測量登記工作，其所屬公務員為不動產測量、登記如有測量有誤或面積計算錯誤等情形，導致面積登記錯誤情狀，古亭地政事務所就面積登記錯誤所致人民之權益受損，即應依土地法第68條第1項負國家賠償責任。查0000號建物於76年5月25日辦理第一次登記時，係自系爭竣工圖轉繪0000號建物測量成果圖時，其登記面積即與實際面積有所不符，嗣經分割登記增編系爭建物、0000號建物、0000號建物，系爭建物實際面積確較登記面積短少8.21平方公尺之情，已如前述，系爭建物因古亭地政所屬公務員依原始竣工圖轉繪計算面積時發生錯誤，致系爭建物登記面積超出實際面積8.21平方公尺，顯屬測量及面積計算有誤，且測量及面積計算有誤非可歸責於上訴人，已為古亭地政所不爭（見前審卷二第265頁），又系爭建物因面積短少，致使因坪數差異而產生之應有價值（市價）減少（確切損害詳下述），所有人即上訴人確實因此受有損害，則上訴人依土地法第68條第1項規定請求古亭地政負國家賠償責任，自屬有據。
3、古亭地政雖辯稱其依系爭作業要點規定，按系爭竣工圖圖籍上標示之尺寸及面積檢討計算表轉繪系爭測量成果圖，於法並無不合，系爭建物實際面積與登記面積不符，無法判斷是否為建物未按圖施工或其他原因所致，並無測量錯誤情事云云。然按土地法第68條第1項規定「因登記錯誤遺漏或虛偽致受損害者，由該地政機關負損害賠償責任。但該地政機關證明其原因應歸責於受害人時，不在此限」，係就職司不動產登記事務之公務員不法侵害人民權利，由該機關負損害賠償責任之規定，屬國家賠償法之特別規定，故人民因不動產登記錯誤、遺漏或虛偽致受損害，而請求地政機關賠償時，該地政機關應否負賠償責任及其賠償範圍，即應依該條規定定之，不適用國家賠償法第2條之規定。又上開條文之立法意旨，在貫徹土地登記之公示性及公信力，使土地權利人不因地政機關就土地登記之錯誤、遺漏或虛偽而受損害。如土地權利人或登記名義人因地政機關就土地登記之錯誤、遺漏或虛偽受損害時，除非該地政機關能證明其原因應歸責於受害人，否則即應負賠償責任，不以登記人員有故意或過失為要件。（最高法院大法庭110年度台上大字第3017號裁定意旨參照）。查系爭建物登記面積確實有誤，實測面積較登記面積短少8.21平方公尺，已如前述。且登記錯誤之原因，係因系爭建物第一次登記乃依照原始測量圖是按照竣工圖轉繪等情，亦為古亭地政所不爭，顯然不可歸責於上訴人。再查無其他證據可證上訴人就此登記錯誤具可歸責之事由，則揆諸上開裁定意旨，古亭地政不論自身登記人員是否有故意或過失，即應依土地法第68條第1項規定，就系爭建物面積登記錯誤所致上訴人損害，負國家賠償責任。是其前開所辯，自非可採。
4、從而系爭建物有實際面積與登記面積不符，致使因坪數差異所生應有價值（市價）減少，已屬古亭地政因登記錯誤致上訴人受有損害之情事，且認此錯誤非可歸責於上訴人，則上訴人依土地法第68條第1項規定請求古亭地政為損害賠償，自屬有據。另依前所述，土地法第68條為國賠法之特別規定，應優先適用。而上訴人前開主張既有理由，本院毋庸再予審究國賠法第2條之適用問題，併予敘明。
（三）承上，系爭建物實際面積確較約定面積短少8.21平方公尺，致上訴人受有建物價值減損之損害，故上訴人得依民法第359條規定請求程致中減少價金，及依土地法第68條第1項規定請求古亭地政負國家賠償責任。則上訴人依此各得請求之賠償數額，究屬為何一節：
1、查前審有囑託中華徵信不動產估價師聯合事務所（下稱中華估價師事務所）就系爭不動產如以101年10月30日系爭買賣契約簽訂時為基準日，按實際面積66.23平公尺與登記面積74.44平方公尺計算，兩者於買賣基準日之應有價值（市價）之差額為鑑定。中華估價師事務所鑑定結論認：考量估價目的、勘估標的屬性、使用現況及估價方法特性，採用比較法與直接資本化法分別評估勘估標的試算價格，採比較法評估勘估標的比較價格為86萬6,000元/坪，採直接資本化法評估勘估標的收益價格為82萬5,000元/坪，考量各試算價格求取過程中應蒐集資料可信度、完整度，以及勘估標的性質、估價方法性質等條件差異，採加權平均方式各賦予權重50％、50％，經加權平均計算後，最後評定勘估標的建坪單價為85萬元/坪，勘估標的依登記面積之不動產總值合計為1914萬2,000元，依實測面積之不動產總值為1702萬5,500元，因坪數差異而產生之應有價值（市價）為211萬6,500元等語【見外放之不動產估價報告書（下稱系爭鑑定報告）第32頁】。固認系爭不動產有因前開坪數短少差異而生211萬6,500元之應有價值（市價）減損。惟參上開鑑價內容可知，其應有價值（市價）減損計算係以系爭不動產依登記面積之總值，減去實測面積之不動產總值數額為據。但系爭不動產僅有建物部分面積有所短少，土地部分並無減少之情事，業如前述。是就減少價金之計算方式，即應就買賣時系爭建物有瑕疵與無瑕疵時之應有價格比較後所得之差額而為斟酌，前開鑑價結果未予區分建物、土地部分各生之應有價值減損為何，須有釐清確認之必要。
2、就此，系爭建物部分，其因前開面積短少差異，所生之應有價值（市價）減損為何？本院再次函請中華估價師事務所為區分後而為鑑價，經該所以111年8月29日中徵字第20220043號函覆：「(一）本次以聯合貢獻方式拆分房地價值，拆分結果建物部分為322萬7,431元。（計算公式備註：土地部分為1591萬4,569元+建物部分為322萬7,431元=房地1914萬2,000 元）。(二）因坪數差異於建物部分為35萬1,457元。（計算公式備註：因土地與建物坪數短少之總價值土地部分為1414萬9,526元+建物部分為287萬5,974元=房地1702萬5,500元。將建物部分為322萬7,431元-短少後建物部分為287萬5,974元=建物坪數差異之價差35萬1,457元）。」等語，有該函覆在卷可佐（見本院卷第99頁，下稱系爭函覆）。
3、核以中華估價師事務所係兩造所同意囑託之鑑定機關（見前審卷一第297頁、第311頁、本院卷第97頁），且核其鑑價方式及內容，亦係依其專業所為之客觀、合理估價判斷，並未見有何不適之處。至本院前開再次委請中華估價師事務所為鑑價說明，僅係因原鑑價結果未予區分建物面積短少，對土地、建物部分各生之差異情況，非認其鑑價內容有為錯誤。又參系爭鑑定報告所載勘估標的（即包含系爭不動產整體，見系爭鑑定報告第1頁）及其價格評估方法及估算過程（見系爭鑑定報告第19至31頁）可知，其鑑價均係以系爭不動產之整體情況（即含土地及建物）作為標的而為評估、估算，且系爭函覆亦明確區分系爭土地與建物短少、未短少之各自價值，並無上訴人所謂系爭鑑定報告並未包含土地價額而為認定之情事。再就上訴人所質疑系爭函覆為何係採「聯合貢獻方式」以拆分房地價值部分，該所有以111年11月14日中徵字第20220056號函覆：
「一、依據不動產估價理論，對於房地價格之結構可分為土地成本價格、建物成本價格及利潤。而分離房地價格可分為三個學說，分別為土地貢獻說、聯合貢獻說及建物貢獻說。以下分別節錄學說重點介紹：(一）土地貢獻說：認為房地價格源自土地特性（如區位優勢），建物僅由成本面影響價格。房地價格分離方式係將房地價格扣除建物成本價格，剩餘皆為土地價格（土地成本價格加計利潤），即利潤應全部歸屬於土地。(二) 聯合貢獻說：認為房地價格係由土地與建物共同創造。房地價格分離方式，係將利潤依土地成本價格或建物成本價格占總成本比例分配。故利潤部分歸屬土地，部分歸屬建物。(三）建物貢獻說：認為房地價格源自建物立體利用，土地僅由成本面影響。房地價格分離方式，將房地價格扣除土地成本價格，剩餘皆為建物價格(建物成本價格加計利潤），即利潤應全部歸屬於建物。二、建物貢獻說在估價實務上較少使用。而以土地貢獻說，又有偏頗之嫌，故就估價、經濟理論及公平原則，房地價格分離通常以聯合貢獻說為主流。故本次係以聯合貢獻方式拆分房地價格。」等語（見本院卷第165至166頁），足徵採聯合貢獻方式以拆分、估算系爭不動產價值，尚符系爭不動產之現況，堪屬妥適，難認有何違誤之處。從而經認系爭鑑定報告所為之鑑價結果（含系爭函覆之認定說明）係屬妥適，而予足採。
4、從而依系爭鑑定報告及系爭函覆結果，可認系爭建物因前開面積短少所致之應有價值（市價）減損為35萬1,457元。則認上訴人得依民法第359條規定，向程致中請求減少價金給付35萬1,457元；另依土地法第68條第1項規定，亦得請求古亭地政賠償35萬1,457元之損害。至逾此以外之請求，則認屬無據，應予駁回。
5、上訴人雖主張買賣雙方係以房屋面積（即房屋坪數）為房地總價金計算之基礎而為議價，此亦為不動產交易實務及民間買賣之慣例，則本件應有價值（市價）之減損計算，如僅以建物部分之價額減損數額而為估算，實不符買賣雙方之議價基礎，本件損害數額應以原鑑價金額即211萬6,500元為據云云；惟查，土地、建物本屬獨立有別之不動產，且本件僅有系爭建物部分有發生面積短少，系爭土地部分並無面積登記錯誤之情事。是該瑕疵既僅存在於建物部分，則就此瑕疵所生應有價值（市價）減損數額之計算，當僅以系爭建物因此所生之價值損害為據。至上訴人所謂依一般交易慣例，不動產買賣係以房屋面積為房地總價金之計算基礎而為議價云云；惟核以本件不動產買賣交易，其買賣標的既係包含房屋、土地，非單僅以房屋為限，且買賣契約亦會明確記載區分各該標的之房屋、土地及其權利內容與範圍，並非上訴人所謂均僅以房屋坪數作為總體價格評估之唯一依據。又上訴人購買系爭不動產時，其主觀上係以何項內容作為價值評估之考量，尚與系爭建物因面積短少所生客觀上應有價值（市價）減損計算之認定無涉，則認前開應有價值（市價）減損數額之認定並無違誤，是其主張，並不足採。
（四）就程致中依民法第359條所負減少價金、古亭地政依土地法第68條第1項所負之損害賠償責任，其二人對上訴人間係屬何給付關係乙節：
1、按不真正連帶債務之發生，係因相關之法律關係偶然競合所致，多數債務人之各債務具有客觀之同一目的，而債務人各負有全部之責任，債務人中之一人或數人向債權人為給付者，他債務人亦同免其責任（最高法院100年度台上字第848號判決意旨參照）。查上訴人因系爭建物面積短少8.21平方公尺，程致中應負物之瑕疵擔保責任，減少系爭買賣價金35萬1,457元之給付之責；古亭地政則應依土地法第68條第1項規定負給付35萬1,457元之賠償責任。程致中應負價金減少返還債務與古亭地政應負國家賠償債務，本具各別之發生原因，而各屬獨立之請求，乃因法律關係偶然競合所致，各債務具有客觀之同一目的，則程致中、古亭地政各負給付責任，乃屬不真正連帶債務，可資確認。從而，上訴人主張程致中、古亭地政應就其請求負不真正連帶責任，為有理由。則其中一人為給付後，另一方即免其給付義務。
2、至就土地法第68條第1項規定地政機關所負賠償責任，是否具補充性性質之疑義一節：
⑴按因登記錯誤遺漏或虛偽致受損害者，由該地政機關負損
害賠償責任。但該地政機關證明其原因應歸責於受害人時，不在此限。前項損害賠償，不得超過受損害時之價值；地政機關所收登記費，應提存百分之10作為登記儲金，專備第68條所定賠償之用。土地法第68條、第70條第1項分有明文。
⑵查土地法第68條第2項所謂損害賠償，不得超過受損害時之
價值，核其規定意旨，應係指地政機關所負之損害賠償責任，以受害人實際所受之積極損害為限，而不包括受害人依通常情形，或依已定之計畫、設備或其他特別情事，原可得預期之利益之喪失（消極損害）在內。至於由土地法第68條規定，得否得出地政機關所負賠償責任係具補充性一節。經按最高法院103年度台上字第1976號判決及本件最高法院發回意旨謂「受害人因地政機關之登記錯誤所生之損害，基於『有損害斯有賠償』之原理，應以請求人實際所受之損害為準，所謂損害乃指財產法益或其他法益所受之不利益。苟請求人因地政機關之登記錯誤所受之損害，得自他人處獲得財產權之填補時，即應將該項得以填補之財產權扣除，以計算其實際所受之損害。蓋地政機關依上開規定賠償後，並無法再向他人求償，自不能置請求人得自他人取得填補之財產權於不顧，而據以認定請求人實際所受損害之數額，轉使該原應負償還之他人得以免責，而有失其平，並有違土地法第68條規定重在賠償受害人所受之損害，而非在使應對受害人負償還責任之人得以免責之本旨。」等語，似認土地法第68條第1項地政機關所負賠償責任係具補充性之性質，即須待受害人先自他人處請求獲得財產權之填補，並將該項得以填補之財產權予以扣除後，剩餘部分，方得依上開規定對地政機關請求損害賠償。
⑶然參諸土地法第68條規定，核其文義並未有地政機關具補
充性給付之文字內容，此相較另屬具補充性性質之民法第186條規定「公務員因故意違背對於第三人應執行之職務，致第三人受損害者，負賠償責任。其因過失者，以被害人不能依他項方法受賠償時為限，負其責任。前項情形，如被害人得依法律上之救濟方法，除去其損害，而因故意或過失不為之者，公務員不負賠償責任。」而言，實有不同。復觀諸土地法第70條第1項規定可知，地政機關依土地法第68條第1項規定負損害賠償責任，其賠償費用來源係來自提存之登記儲金，並為專款專用而為支應，是該賠償認與「保險」之性質相似，則基於保險給付原則及地政機關無特別保護必要之考量下，亦難認被害人須先向他人窮盡其救濟、求償之手段後，方得依上開規定向地政機關為請求之理。又依上可知，地政機關依土地法第68條第1項所負損害賠償責任，既已有提存之登記儲金得為支應，且該登記儲金得持續收入累積，地政機關尚不致發生面對大額賠償時，恐無足夠預算得以支付之窘境。再地政機關依土地法第68條第1項規定，固不論登記人員是否有故意或過失，均應負責；但仍以非可歸責於受害人為前提，則縱令地政機關須負此賠償責任，亦無顯失衡平之問題。況且，本件會發生系爭建物實際面積較約定面積短少8.21平方公尺之情事，核該錯誤係因古亭地政所屬公務員依原始竣工圖轉繪計算面積時發生錯誤所致等情，業如前述。此與上訴人及程致中之行為全然無涉，是如仍令上訴人須先向程致中請求而獲得財產權之填補，並將該項得以填補之財產權予以扣除後，剩餘部分，方得依上開規定對地政機關請求損害賠償。此對上訴人之權利實現而言，實屬延宕廢時，而與土地法第68條第1 項旨在保障土地權利人不因地政機關就土地登記之錯誤、遺漏或虛偽而受損害，及憲法保障人民財產權之意旨均有相違。
⑷此外，就此疑義，最高法院106年度台上字第2452號判決另
有認「土地法第68條第1 項立法意旨在貫徹土地登記之公示性及公信力，使土地權利人不因地政機關就土地登記之錯誤、遺漏或虛偽而受損害。如土地權利人或登記名義人因地政機關就土地登記之錯誤、遺漏或虛偽受損害時，除非該地政機關能證明其原因應歸責於受害人，否則即應負賠償責任，其賠償之範圍，應以被害人實際所受損害為衡。查被上訴人依測量總隊測繪結果辦理土地登記，仍應盡相當之審查及注意義務。系爭土地面積登記錯誤，屬土地法第68條第1 項之登記錯誤，為原審認定之事實，依上說明，除被上訴人能證明該虛偽登記之原因應歸責於上訴人外，上訴人倘因此受有實際損害，自得依土地法上開規定請求賠償。乃原審胥未調查，逕以上訴人得依買賣契約或不當得利之法律關係，請求林淑慧賠償157萬7333 元或返還該溢付之金額，而認上訴人未受有損害，並有可議。」等語，似亦有不同認定。則經綜衡上情，就本件古亭地政因登記錯誤而致系爭建物面積短少8.21平方公尺之情事，經認上訴人仍得依土地法第68條第1項規定請求古亭地政為損害賠償，並與程致中所負物之瑕疵擔保責任給付間，負不真正連帶之給付關係。
（五）按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5﹪。民法第229條第1、2項、第233條第1項前段、第203條分有明文。查上訴人本件請求均屬無確定期限之債務，則上訴人依民法第359條規定，得請求程致中給付上訴人35萬1,457元，及自原審起訴狀送達程致中之翌日即107年2月5日（見原審卷一第45頁送達證書）起至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息；上訴人依土地法第68條第1項規定，得請求古亭地政賠償上訴人35萬1,457元，及自原審起訴狀送達古亭地政之翌日即107年1月28日（見原審卷一第48頁送達證書）起至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息。
六、綜上所述，上訴人依民法第359條規定，請求程致中給付上訴人35萬1,457元，及自原審起訴狀送達程致中之翌日即107年2月5日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；得依土地法第68條第1項規定，請求古亭地政賠償上訴人35萬1,457元，及自原審起訴狀送達古亭地政之翌日即107年1月28日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；程致中、古亭地政之其中一人為給付後，另一人即免其給付義務之範圍內，為有理由，應予准許。逾此以外之範圍，則無理由，而予駁回。上開應予准許部分，原審就此為上訴人敗訴之判決，尚有未合，上訴人指摘原判決此部分不當，求為廢棄，為有理由，爰由本院改判如主文第2、3、4項所示。至上開不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合，應予駁回。又就上訴人前開應予准許部分，兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行、免為假執行，均認無不合，爰分別酌定相當擔保金額宣告之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，判決如主文。中 華 民 國 112 年 2 月 7 日
民事第十七庭
審判長法 官 黃雯惠
法 官 戴嘉慧法 官 華奕超附表（系爭不動產現登記內容）：
土地： 編號 土地坐落 地目 面積 （平方公尺） 權利範圍 備考 縣市 鄉鎮市區 段 小段 地號 1 臺北市 ○○區 ○○段 ○ 000 建 66 475/100000 林競雯、李昆澤各475/200000 2 臺北市 ○○區 ○○段 ○ 000 建 27 1326/100000 林競雯、李昆澤各1326/200000 3 臺北市 ○○區 ○○段 ○ 000 建 25 6805/100000 林競雯、李昆澤各6805/200000 4 臺北市 ○○區 ○○段 ○ 000 建 39 71374/1000000 林競雯、李昆澤各71374/2000000 5 臺北市 ○○區 ○○段 ○ 000 建 33 70245/1000000 林競雯、李昆澤各70245/2000000 房屋： 編號 建號 建物門牌 基地坐落 建築式樣主要建築材料及房屋層數 建物面積（平方公尺） 權利範圍 備考 樓層面積合計 附屬建物用途及面積 6 0000 臺北市○○區○○○路○段00號11樓之1 臺北市○○區○○段○○段000、000、000地號 鋼筋混凝土造11層樓房 77.74 全部 （林競雯、李昆澤應有部分各1/2） 共用部分： 同段0000建號建 物，權利範圍1/3正本係照原本作成。
被上訴人不得上訴。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 112 年 2 月 8 日
書記官 簡素惠