臺灣高等法院民事判決111年度上國字第9號上 訴 人 黃凱琳0000000000000000訴訟代理人 游開雄律師被 上訴 人 臺灣臺北地方法院法定代理人 黃國忠訴訟代理人 沈芳萍
曾芳綠上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於中華民國111年4月6日臺灣臺北地方法院110年度國字第54號第一審判決提起上訴，並為訴之變更、追加，本院於111年11月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴人變更及追加之訴均駁回。
變更及追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分按第二審為訴之變更追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。查上訴人於原審主張：被上訴人民事執行處（下稱執行法院）前受臺灣新北地方法院（下稱新北地院）囑託執行伊所有之一銘投資股份有限公司（下稱一銘公司）43萬5000股股份（下稱系爭股份），於民國109年2月20日再行拍賣系爭股份（即108年度司執助字第2878號強制執行事件，下稱系爭執行事件），由唯一之應買人即訴外人黃韻頻出價460萬元後拍定（下稱109年2月20日拍定程序），因出價不足核定底價之50％，承辦之司法事務官吳彥慧遂以109年3月2日北院忠108司執助日字第2878號函撤銷前開拍定程序及動產拍定證明書、股份轉讓命令（下稱系爭函文）。然其竟違反強制執行法第64條第2項動產拍賣底價應不得載明於公告之規定，於系爭函文內違法洩漏拍賣底價為990萬元，復未重新鑑價，即定於109年3月26日再行拍賣，坐令黃韻頻以貼近底價50％之價格即496萬元應買並拍定（下稱109年3月26日拍定程序），致伊喪失系爭股份之所有權，依國家賠償法第2條第2項前段、第7條第1項但書規定聲明請求撤銷109年3月26日拍定程序。原審駁回其請求，上訴人不服提起上訴，於本院審理時變更聲明為：系爭執行事件就系爭股份之強制執行程序，應回復至109年2月20日拍賣程序經撤銷時之狀態。另主張如認伊前開回復原狀之請求無理由，伊因吳彥慧違法賤賣系爭股份而受有4730萬4174元之價差損害，依同法第7條第1項前段規定請求以金錢賠償，並為一部請求，追加備位聲明請求被上訴人應給付496萬元及法定遲延利息（本院卷第62、117、197頁）等語。核上訴人前開變更及追加，均係本於同一拍定之基礎事實及同一請求權基礎，僅請求賠償之方式不同，訴訟證據及資料具有同一性，可於本院審理程序中加以利用，雖被上訴人不同意變更、追加，仍應准許。又本院既認上訴人於第二審程序所為訴之變更、追加為合法，第一審原訴之訴訟繫屬即因訴之變更而消滅，原判決就原訴所為之裁判因訴之變更而失其效力，本院僅得就變更之新訴審判，不得將第一審就原訴所為之判決維持或廢棄改判（最高法院97年度台上字第430號判決意旨參照），併予敘明。
貳、實體部分
一、上訴人主張：執行法院受囑託執行伊所有之系爭股份，而一銘公司109年資產負債表之權益總額為6342萬7824元，系爭股份約占總股數15％，換算伊之股東權益為951萬4174元，已高於鑑定價格，另一銘公司名下坐落桃園市幼獅段之不動產市值約2億8500萬元，按伊之持股比例計算為4295萬元，是系爭股份之市價為5226萬4174元，惟訴外人立詮資產鑑定管理有限公司（下稱立詮公司）受執行法院囑託鑑定之價值僅826萬5000元，吳彥慧無視此鉅額落差，逕核定拍賣底價為900萬元，已有不當，其以系爭函文撤銷109年2月20日拍定程序後復未重新鑑價，即定於109年3月26日再行拍賣，該次拍賣核定之底價亦屬不當。又109年2月20日拍定程序經撤銷後，即應回復至黃韻頻出價460萬元之狀態，因該出價不足核定底價之50％，依強制執行法第70條第5項規定，應將系爭股份作價交債權人承受或啟封返還予伊，吳彥慧竟重啟再行拍賣之程序，再定期拍賣，且洩漏底價，坐令黃韻頻以貼近底價50％之價格即496萬元應買並拍定，致系爭股份遭賤賣而受有4730萬4174元之價差損害（即5226萬4174元-496萬元），伊並喪失取回系爭股份之機會，爰先位依國家賠償法第2條第2項前段、第7條第1項但書規定請求回復原狀，備位依同法第7條第1項前段規定請求以金錢賠償。先位聲明：系爭執行事件就系爭股份之強制執行程序，應回復至109年2月20日拍賣程序經撤銷時之狀態。備位聲明：被上訴人應給付上訴人496萬元，及自111年6月6日準備書狀繕本送達翌日（即111年6月7日）起至清償日止，按年息5％計算之利息。
二、被上訴人則以：國家賠償法第7條第1項但書所謂回復原狀僅限私法上之回復原狀，不包括強制執行程序之回復，且上訴人主張吳彥慧核定底價不當、未重新鑑價、未作價詢問債權人是否承受，及洩漏底價各等節，前經其聲明異議，並迭經裁定駁回確定，上訴人不得再依強制執行法聲明異議，亦不得再依國家賠償法請求回復原狀達到聲明異議之效果。又上訴人前告訴吳彥慧瀆職、洩密等罪嫌，業經檢察官為不起訴處分、駁回再議及經法院裁定駁回其交付審判之聲請，均已確定，吳彥慧辦理系爭股份之拍賣並無不法。另上訴人並未舉證系爭股份有5226萬4174元之價值，而受有價差之損害，且執行法院於109年3月26日核發權利移轉證書予黃韻頻，將拍賣所得款項分配與執行債權人，上訴人受有免除該部分債務之利益，並未受有損害等語，資為抗辯，並答辯聲明：變更及追加之訴均駁回。
三、查執行法院前受新北地院囑託執行系爭股份，承辦之司法事務官宋惠敏選定立詮公司為鑑定人，參酌其鑑定價值826萬5000元後，核定拍賣底價為990萬元，於108年11月13日進行拍賣，僅黃韻頻1人參加競買，因其最高喊價400萬元低於底價，債權人玉山銀行亦未承受，致拍賣不成立。接續承辦之司法事務官吳彥慧定於109年2月20日再行拍賣，該日僅黃韻頻1人到場競買，先後喊價400萬元、401萬元、402萬元、450萬元、460萬元，以最高價460萬元拍定並繳足價金。嗣吳彥慧以：系爭股份前經於108年10月23日核定底價為990萬元，依強制執行法第70條第5項規定，於再拍賣時，出價最高者應以495萬元以上方為得標，然於109年2月20日進行再拍賣時，誤以916萬5000元為底價，致黃韻頻僅以460萬元拍定，違反前開規定等語為由，於109年3月2日以系爭函文撤銷109年2月20日拍定程序、動產拍定證明書及股份移轉命令，另定於109年3月26日再行拍賣，惟該日仍僅黃韻頻1人參加競買，喊價496萬元，經吳彥慧按該價格高呼3次後，無人願出更高價，乃由黃韻頻以496萬元拍定，已繳足價金並點交完畢。嗣吳彥慧作成分配表原定於109年5月15日實施分配，再改定於109年9月18日實施分配（原審誤載分配日期為109年5月15日），將執行所得分配由債權人玉山銀行取得116萬1598元、台新銀行取得379萬8402元等各情，業據本院依職權調取系爭執行案卷核閱無訛，應可確定。又上訴人於系爭執行程序進行期間，聲請暫緩拍賣程序、聲明異議、聲請重新鑑定股價、撤銷拍賣程序，經執行法院以108年度司執助字第2878號裁定駁回後，先後經原法院以109年度執事聲字第62號裁定、本院109年度抗字第791號及最高法院110年度台抗字第328號裁定駁回確定；而其另對109年3月26日拍賣程序依法聲明異議，經執行法院以108年度司執助字第2878號裁定駁回後，先後經原法院109年度執事聲字第67號、本院109年度抗字第792號及最高院110年度台抗字第329號裁定駁回確定等各情，有前開案號裁定書在卷可憑（原審卷第149-164、165-178頁），亦可認定。
四、上訴人主張吳彥慧撤銷109年2月20日拍定程序後未就系爭股份重新鑑價即再行拍賣，核定底價不當，且撤銷後未作價交債權人承受或啟封返還予伊，復洩漏底價，致伊喪失取回系爭股份之機會，並因系爭股份遭賤賣而受有價差損害，依國賠法第2條第2項前段、第7條第1項，規定先位請求回復原狀，備位請求以金錢賠償等語，為被上訴人否認，並以上開情詞置辯。茲查：
㈠、按國家負損害賠償責任者，應以金錢為之。但以回復原狀為適當者，得依請求，回復損害發生前原狀。國家賠償法第7條第1項定有明文。故國家損害賠償之方法係以金錢賠償為原則，僅於被害人請求且經法院斟酌情形認以回復原狀為適當時，始例外予以准許。又國家賠償制度係以填補事實上已發生之損害為目的，與強制執行法對於執行法院違法或不當之執行行為，於第12條、第13條設有聲明異議及抗告程序之救濟途徑，以除去該違法或不當執行行為之目的不同。故國家賠償法第7條第1項後段之回復原狀，應係對既已造成之損害結果，以同種類品質及數量之替代物予以賠償，或修復受損之特定物等方式，以回復權利受損前之狀態而言，不包括為除去違法或不當執行行為之回復原狀；且國家賠償責任係代替公務員個人負責，該公務員無法憑其職務地位撤銷或變更原來之公權力行為而回復原狀，國家代位賠償時，亦不能撤銷或變更原來之公權力行為。準此，上訴人不得依國家賠償法第7條第1項但書之回復原狀請求權，請求被上訴人將系爭執行程序回復至109年2月20日拍賣程序經撤銷時之狀態，且不論吳彥慧個人或被上訴人，均非執行法院，亦無權回復執行程序。至上訴人另以：強制執行法所定執行程序本為普通法院所屬公務員依職權所為之公權力行為，普通法院有審查管轄權限，自得請求以判決將執行程序回復至公務員違法執行行為前之狀態云云。然上訴人得否依前開規定請求回復執行程序，與普通法院有無管轄權無涉，上訴人此部分主張，亦屬無稽。
㈡、次按損害賠償之債，以實際上受有損害為成立要件，倘無損害，即不發生賠償問題。此於國家賠償亦有適用（最高法院100年度台上字第2233號判決意旨參照）。查上訴人主張系爭股份之市價為5226萬4174元，吳彥慧依據立詮公司之鑑價核定拍賣底價為不當，致黃韻頻以496萬元之低價拍定，而受有4730萬4174元之價差損害云云。然上訴人就其主張系爭股份之市價為5226萬4174元一節，乃自行參酌一銘公司109年資產負債表之權益總額、該公司名下不動產之實價登錄資料等資料，逕按系爭股份占總股數之比例，計算其股東權益及就前開不動產得享有之價值（本院卷第77頁，執行卷一第100-102、106-113頁），並未提出任何具公信力之鑑定文件為佐，已難採信；況觀諸108年11月13日、109年2月20日、109年3月26日各次拍賣期日，均僅黃韻頻1人到場參加競買，可知除黃韻頻外，並無他人願意承買系爭股份；且酌以黃韻頻在吳彥慧以系爭函文揭露底價之前，於108年11月13日拍賣期日喊價400萬元即不願再增加，109年2月20日拍賣期日亦僅自400萬元起喊，陸續增加為401萬元、402萬元、450萬元、460萬元，足見縱吳彥慧未揭露底價，黃韻頻於109年3月26日亦僅會自460萬元起喊，逐次微幅增加，而無以高達5226萬4174元價格應買之可能，自難認系爭股份以496萬元拍定係賤賣，或上訴人因此受有所稱價差損害。又109年2月20日之拍賣程序係始於該日下午2點30分，於2點35分因拍定而終結之情，有拍賣動產筆錄可佐（執行卷二第39頁），故系爭函文既載明係撤銷系爭拍定程序，當然包括當天一切拍賣行為，無從割裂，上訴人主張109年2月20日拍定程序經撤銷後，即應回復至黃韻頻出價460萬元之狀態，並應將系爭股份作價交債權人承受或啟封返還，吳彥慧重啟再行拍賣程序，致伊喪失取回系爭股份之機會而受有價差損害云云，亦無可取。從而，上訴人備位依國家賠償法第7條第1項前段規定，請求被上訴人賠償伊496萬元本息，洵屬無據。
五、綜上而論，上訴人變更及追加之訴依國賠法第2條第2項前段、第7條第1項後段及前段規定，先位請求系爭執行事件就系爭股份之強制執行程序，應回復至109年2月20日拍賣程序經撤銷時之狀態，及備位請求被上訴人應給付上訴人496萬元，及自111年6月6日準備書狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，均無理由，應予駁回。
六、本件為判決基礎之事證已臻明確，本院經逐一審酌兩造歷審所提其餘攻擊、防禦方法及援用之證據，均認與前開論斷結果無礙，爰不再逐一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件變更及追加之訴均無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。中 華 民 國 111 年 11 月 30 日
民事第十三庭
審判長法 官 林純如
法 官 柯雅惠法 官 邱蓮華正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 11 月 30 日
書記官 蘇意絜