臺灣高等法院民事判決111年度上易字第1443號上 訴 人 張嫦娥視同上訴人 莊嘉雲
莊嘉瑜莊嘉綾共 同訴訟代理人 鄒玉珍律師被 上訴 人 廖秀珍
余品萱共 同訴訟代理人 陳文雄律師上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國111年6月15日臺灣桃園地方法院109年度訴字第2751號第一審判決提起上訴，本院於114年8月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
原判決主文第一項更正為：「被告張嫦娥、莊嘉雲、莊嘉瑜、莊嘉綾應將坐落於桃園市○○區○○段○○○小段○○○之○地號土地上如附圖編號000-0(1)所示面積一０九平方公尺部分之地上物拆除，並騰空返還該部分土地予原告及其餘共有人全體」。
事實及理由
一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。民事訴訟法第256條定有明文。查被上訴人於原審主張上訴人共有如原審判決附圖（下稱附圖）所示之A建物（面積109平方公尺，下稱系爭地上物），無權占有桃園市○○區○○段○○○小段000-0地號土地（下稱系爭土地），請求其等拆除系爭地上物，回復原狀並返還該部分土地予被上訴人及其餘共有人全體，嗣於本院審理時更正請求為上訴人拆除系爭地上物，並騰空返還該部分土地予被上訴人及其餘共有人全體（本院卷第288頁），核屬更正法律上之陳述，合於上揭規定。
二、被上訴人主張：伊等為系爭土地之共有人，上訴人共有之系爭地上物無權占有系爭土地等語。爰依民法第767條第1項、第821條規定，求為命上訴人拆除系爭地上物，並騰空返還該部分土地予被上訴人及其餘共有人全體之判決。（原審為被上訴人勝訴判決，上訴人不服提起上訴；未繫屬本院部分，不予贅述）答辯聲明：上訴駁回。
三、上訴人則以：渠等之被繼承人莊金俊為訴外人廖壬妹之子，廖壬妹原為系爭土地共有人之一，廖壬妹於37年間在系爭土地上興建未辦保存登記之房屋4棟居住，其餘共有人均無異議，嗣廖壬妹於62年間過世後，莊金俊與其餘繼承人繼承該等房屋繼續居住使用，之後繼承人陸續搬離，致房屋年久失修、荒廢傾圮，莊金俊將其分配到之房屋整修重建為系爭地上物居住，其餘共有人亦無異議，迨其於103年間過世後，由渠等繼承共有系爭地上物之事實上處分權，並繼續本於共有人間之默示分管契約占有該房屋基地，被上訴人訴請拆屋還地，違反誠信原則而為權利濫用；另渠等以行使地上權之意思，逾20年間和平、公然、繼續占有使用系爭土地，得主張時效取得地上權，縱認僅取得登記請求權，但渠等於系爭土地上繼續行使地上權應受保護等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決關於命上訴人拆屋還地部分，及該部分假執行之宣告均廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
四、經查，系爭土地之共有人如原審判決附表所示；上訴人繼承共有之系爭地上物，占用系爭土地如附圖編號000-0⑴所示部分（面積109平方公尺）等情，為兩造不爭執（本院卷第77頁），並有土地登記謄本、現場照片、原審勘驗筆錄及土地複丈成果圖（原審卷第23至39、143至146、153、239頁、本院限閱卷第5至37頁）足稽，堪信為真。
五、本院之判斷：
㈠、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。民法第767條第1項前段、中段、第821條分別定有明文。以無權占有為原因，請求返還所有土地之訴，如占有人就請求權人土地所有權存在之事實並無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，占有人應就其取得占有係有正當權源之事實證明之，如不能證明，即應認請求權人之請求有理由。又未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占用收益，須徵得他共有人全體之同意。如未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，他共有人得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分。查被上訴人主張上訴人共有之系爭地上物無權占有系爭土地，為上訴人否認，依前揭說明，上訴人應就系爭地上物占有系爭土地有正當權源之事實負舉證之責。
㈡、上訴人辯稱廖壬妹於37年間興建房屋或莊金俊後來改建房屋時，其餘共有人均未加以阻止，故系爭地上物占有系爭土地，已成立默示分管契約云云，並以戶籍資料、土地登記暨異動索引（原審卷第111至115、299至323、345至351頁）為證。惟按所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示。是共有人間倘實際上劃定使用範圍，對各自占有管理之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，固可認有默示分管契約之存在；惟共有土地如僅由部分或單一共有人加以占有管領，必其餘共有人有某種舉動或其他情事，足以間接推知其等亦有承認前開分管之效果意思外，否則，單純之未加以阻止，難認其與其他共有人間已有分管約定之存在。準此，上訴人所提前開戶籍及土地登記資料，僅足認廖壬妹、莊金俊先後為系爭土地共有人之一，渠等分別於37年、65年間曾設籍於桃園市○○區○○○000號（即系爭地上物現門牌號碼，見原審卷第239頁現場照片）而已，但無從證明其他共有人已默示同意系爭土地全部由廖壬妹一人管理及使用，以及莊金俊其後整修重建系爭地上物（原審卷第88、91、92頁及本院卷第77頁），就該部分基地已與其他共有人成立分管契約。故上訴人前開抗辯，委無足採。
㈢、上訴人另辯稱被上訴人訴請拆屋還地違反誠信原則而為權利濫用云云。然按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的；行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，固為民法第148條所明定。惟上開規定係規定行使權利，不得以損害他人為目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內。被上訴人為系爭土地全體共有人之利益，本於所有權提起本件訴訟，係合法行使所有權人之正當權利，既未違反公共利益，亦非以損害他人為主要目的，依上開說明，難認違反誠實信用原則而為權利濫用。上訴人前開辯詞，核屬無據。
㈣、上訴人復辯稱渠等因時效取得系爭土地之地上權，縱認僅取得登記請求權，渠等於系爭土地上繼續行使地上權應受保護云云。但按因時效而取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人而認其並非無權占有。是占有人如在土地所有人訴請拆屋還地之前，倘未主張已具備時效取得之要件，得請求登記為地上權人，而向該管地政機關聲請為地上權登記，並經受理者；或另於該訴訟繫屬中提起反訴，請求確認其地上權登記請求權存在及命所有人容忍其辦理地上權登記，且其提起反訴於程序上並無不合之情形外，法院尚無須就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判。從而，上訴人未主張並舉證證明其於被上訴人訴請拆屋還地前已向地政機關為上開聲請並經受理，亦未於本件訴訟繫屬中提起前揭反訴，依前說明，自不得執前詞對抗土地所有人而謂有權占有。
㈤、因此，上訴人未舉證證明系爭地上物係有權占有系爭土地，則被上訴人依上開規定，請求上訴人拆屋還地，即屬有據。
六、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項、第821條規定，請求上訴人拆除系爭地上物，並騰空返還該土地予被上訴人及其餘共有人全體，為有理由，應予准許。從而，原審就上開部分為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又被上訴人於本院更正其法律上之陳述如前所述，爰更正原判決主文第1項如本判決主文第3項所載。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經斟酌後均不足以影響判決結果，爰不一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 114 年 8 月 26 日
民事第七庭
審判長法 官 林翠華
法 官 梁夢迪法 官 饒金鳳正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 114 年 8 月 27 日
書記官 陳泰寧