臺灣高等法院民事判決111年度上易字第194號上 訴 人 趙孟汝被 上訴人 童奕誠訴訟代理人 蘇維國律師上列當事人間請求給付利息事件，上訴人對於中華民國110年11月11日臺灣臺北地方法院110年度訴字第3660號第一審判決提起上，本院不經言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺灣臺北地方法院。
事實及理由按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判
決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必要時為限，民事訴訟法第451條第1項定有明文。所謂第一審之訴訟程序有重大瑕疵，係指第一審違背訴訟程序之規定，其違背與判決內容有因果關係，或因訴訟程序違背規定，不適於為第二審辯論及判決之基礎者而言（最高法院48年度台上字第127號判決先例意旨參照）。又當事人之一造係因未受合法通知致未到場應訴，第一審法院遽依他造之聲請，准由其一造辯論而為判決，其訴訟程序自有重大瑕疵，第二審法院將第一審關於被上訴人部分之判決廢棄，發回更為審理，於法核無不合（最高法院69年台上字第3752號判決先例意旨參照）。再按民事訴訟法第451條第1項之判決，得不經言詞辯論為之，民事訴訟法第453條亦有明文。
被上訴人主張：兩造原為夫妻，於民國108年3月8日經原法院以
108年度家調字第68號調解離婚，調解內容第4點為上訴人願於同年12月31日前給付伊新臺幣（下同）1,200萬元，詎上訴人屆期並未履行，伊乃執前開調解筆錄為執行名義聲請強制執行，經原法院民事執行處以109年度司執字第13110號執行事件受理，上訴人則提起債務人異議之訴，經原法院以109年度訴字第3605號認定上訴人對伊之債務經以扶養費債權抵銷後，尚餘1,144萬6,334元，上訴人已於110年3月11日清償完畢。惟依兩造間調解內容，上訴人原應於108年12月31日前給付，卻遲至110年3月11日方給付完畢，就其中1,144萬6,334元部分應自109年1月1日起至110年3月11日止負給付遲延之責，爰依民法第233條第1項、第203條規定，請求上訴人給付遲延利息68萬3,644元等語。上訴人則以：原法院於110年10月21日以伊經合法通知，未於言
詞辯論期日到場，而依被上訴人之聲請為一造辯論判決。但原法院僅依被上訴人陳報之新北市○○區○○路000巷00弄0號（下稱系爭青山路址）地址，向伊送達起訴狀繕本及110年10月21日言詞辯論通知書，惟伊早於110年5月1日即遷移至新北市○○區○○路000號4樓之11號（下稱系爭溪園路址），是原法院並未合法通知，竟遽依被上訴人之聲請而為一造辯論判決，其訴訟程序即有重大瑕疵，嚴重損及伊審級利益，為維持審級利益及伊程序保障，爰求為廢棄原判決，發回原法院等語，資為抗辯。
經查：
㈠按送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之。送達
於住居所、事務所或營業所不獲會晤應受送達人者，得將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人。送達不能依前2條規定為之者，得將文書寄存送達地之自治或警察機關……以為送達，民事訴訟法第136條第1項前段、137條第1項、138條第1項分別定有明文。是同法第138條所規定之寄存送達，限於不能依同法第136條及第137條規定行送達者，始得為之。設其送達之處所，雖原為應受送達人之住居所、事務所或營業所，而實際上已變更者，該原住居所、事務所或營業所，即非應為送達之處所，自不得於該原處所為寄存送達。如為寄存送達，應於應受送達人實際領取該訴訟文書時發生送達之效力(最高法院100年台抗字第660號裁定意旨參照)。㈡經查，原法院將起訴狀繕本及於110年10月21日行言詞辯論程
序之期日通知書，送達至被上訴人起訴時陳報之系爭青山路址，因未獲會晤上訴人本人，寄存送達於新北市政府警察局新店分局頂城派出所。上訴人於上述言詞辯論期日未到庭，原法院依被上訴人之聲請對上訴人為一造辯論判決等情，有起訴狀、送達證書、報到單、言詞辯論筆錄可稽（見原審卷第9、37、45至47頁）。又上訴人並未向新北市政府警察局新店分局頂城派出所領取前述送達文書，亦有送達證書可證（見原審卷第37頁）。
㈢次查，上訴人戶籍固設於系爭青山路址，有戶籍謄本附卷可
佐（見原審卷第41頁），惟按戶籍登記制度，係為國人戶口管理之行政上需要而設立，固以與民法所稱之住所同一為原則，但倘有具體事證，足認設籍者並無在該址久住之主觀意思或長住之客觀事實，就因民事訴訟法規定送達訴訟文書而生一定法律上效果之訴訟行為之效力，得例外認定戶籍登記地尚非住所或居所，以賦與該當事人參與程序之機會，貫徹憲法保障訴訟權之旨。而上訴人已於110年4月9日將系爭青山路址移轉登記所有權予第三人，並於同年4月28日另承租系爭溪園路址，業據提出土地所有權買賣移轉契約書、建築改良物所有權買賣移轉契約書、房屋租賃契約為證見本院卷第29至41頁），堪認上訴人自110年4月28日起，即無在系爭青山路址久住之主觀意思及長住之客觀事實，上開地址雖為上訴人之戶籍地，然非上訴人之住所或居所。原法院向系爭青山路址送達，不能認為已生合法送達之效力。
㈣次按言詞辯論期日不到場之當事人未於相當時期受合法之通
，或到場之當事人所提出之聲明、事實或證據，未於相當時期通知不到場之他造者，法院應以裁定駁回一造辯論判決之聲請，民事訴訟法第386條第1款、第4款定有明文。查原法院於110年10月21日行言詞辯論之通知既未合法送達上訴人，即有上開「不到場之當事人未於相當時期受合法通知」之情事，是原法院於110年10月21日准被上訴人之聲請而對上訴人為一造辯論判決（見原審卷第47頁），即違反民事訴訟法第386條規定。上訴人未受合法通知，致未能到庭為攻擊防禦，原審即為命上訴人給付68萬2,076元本息之敗訴判決，影響上訴人之權益甚鉅，此部分原審踐行之訴訟程序即有重大瑕疵，上訴人復陳明應廢棄原判決，發回原法院（見本院卷第29頁），則為保障上訴人程序利益及維持當事人審級制度之利益，自有將本事件全部發回原法院更為裁判之必要。
綜上所述，原判決訴訟程序既有重大瑕疪，上訴人復陳明應廢
棄原判決，發回原法院，而不同意由本院就該事件自為實體之裁判，以補正上開訴訟程序之瑕疵，為維持審級制度等，自有將本事件發回原法院更為裁判之必要。爰不經言詞辯論，由本院將原判決廢棄，發回原法院更為裁判，俾維審級利益。
據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文。中 華 民 國 111 年 3 月 28 日
民事第五庭
審判長法 官 賴劍毅
法 官 洪純莉法 官 陳君鳳正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 111 年 3 月 28 日
書記官 郭姝妤