臺灣高等法院民事判決111年度上易字第1052號上 訴 人 徐錦順被 上訴 人 郭莉娟兼 輔佐人 徐錦發上列當事人間請求分割共有物等事件，上訴人對於中華民國111年8月3日臺灣新竹地方法院110年度訴字第1050號第一審判決提起上訴，本院於112年11月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決廢棄。
二、被上訴人徐錦發應將坐落新竹縣○○市○○段○○○段000地號土地上如原判決附圖代碼A、B所示水泥地、輸水管除去，並將該部分土地返還上訴人及其他全體共有人。
三、上訴人對被上訴人郭莉娟請求部分在第一審之訴駁回。
四、第一、二審訴訟費用由被上訴人徐錦發負擔百分之十一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項：按當事人對於第一審判決不服之程度，及應如何廢棄或變更之聲明，依民事訴訟法第438條第1項第3款，雖應表明於上訴狀，然其聲明之範圍，至第二審言詞辯論終結時為止，得擴張或變更之，此不特為理論所當然，即就同法於第二審程序未設與第470條第1項同樣之規定，亦可推知。故當事人在上訴期間內提出之上訴狀，僅載明對於第一審判決一部不服，而在言詞辯論終結前，復對其他部分一併聲明不服者，應認其上訴聲明之範圍為已擴張（最高法院30年渝抗字第66號判例意旨參照）。上訴人不服原判決，於民國111年8月18日提起上訴，並於民事上訴狀記載上訴聲明如附表編號3所載，並表明就原判決命其應補償被上訴人郭莉娟（下逕稱其名）新臺幣（下同）5萬7,525元部分亦不服，嗣於本院審理期間擴張聲明為如附表編號4所示之聲明，未逾越其於原法院受敗訴判決事項之聲明，參照上開說明，核屬上訴聲明之擴張，應予准許，合先敘明。
貳、實體部分：
一、上訴人主張：㈠坐落新竹縣○○市○○段○○○段000地號土地（面積2050平方公尺
，下稱系爭土地）原為上訴人與被上訴人徐錦發（下逕稱其名，與郭莉娟合稱被上訴人）繼承父親徐源寶而取得，應有部分各2分之1，兩人於92年1月間與其他繼承人就徐源寶之遺產簽訂協議書（下稱系爭協議書），約定兩造各自分管使用系爭土地之範圍，即系爭土地靠近鳳岡路部分（即原判決附圖【下稱附圖】代碼乙所示之土地，下稱系爭乙部分土地）歸上訴人管理使用，原育苗中心部分（即附圖代碼甲所示之土地，下稱系爭甲部分土地）歸徐錦發管理使用，且徐錦發須將堆置於上訴人分管乙部分土地範圍內之雜物及泥土清除乾淨。惟徐錦發迄今仍未清除乾淨，且在上訴人分管範圍之乙部分土地鋪設如附圖代碼A所示水泥地（面積126平方公尺，下稱系爭水泥地）及代碼B所示輸水管（面積5平方公尺，下稱系爭輸水管，與系爭水泥地合稱系爭地上物），已妨礙上訴人對系爭土地所有權之行使，自應拆除後返還占用土地予上訴人。
㈡又徐錦發已於104年11月11日將系爭土地應有部分2分之1以贈
與原因登記移轉予配偶即郭莉娟，上訴人與郭莉娟現為系爭土地之共有人，系爭土地並無不分割之協議，亦無不能分割之情事，因上訴人與郭莉娟無法達成分割協議，乃請求裁判分割系爭土地等情，爰依民法第767條、第821條、第823條第1項、第824條第2項等規定，求為判決如附表編號1所載。
原審判決如附表編號2所載。上訴人不服，提起上訴。並上訴聲明如附表編號4所載。
二、被上訴人則以：徐錦發簽訂系爭協議書後，已依約將上訴人分管之系爭乙部分土地上雜物、廢土清除完畢，系爭地上物在徐錦發與父親徐源寶在系爭土地上經營育苗中心時已鋪設架設，且於系爭土地分管前即已存在，原由育苗中心使用，至於系爭輸水管原本係埋在育苗中心底下，上訴人請怪手挖出來，並非徐錦發所使用，上訴人請求徐錦發清除系爭地上物，並無理由。另郭莉娟同意系爭土地按使用現況為分割，不同意變賣系爭土地，因被上訴人居住在系爭土地，也沒有錢跟上訴人買，如果不能分割就希望維持共有等語，資為抗辯。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
三、經查，上訴人主張系爭土地原為徐源寶所有，經上訴人、徐錦發與其他繼承人於91年7月9日辦理繼承登記，於92年1月16日以分割繼承為原因登記為上訴人與徐錦發共有、應有部分各2分之1；另徐錦發於104年11月11日將系爭土地應有部分2分之1以夫妻贈與為原因，移轉登記給郭莉娟等情，有系爭土地登記謄本、新竹縣竹北地政事務所110年11月4日北地所登字第1100004992號函檢送系爭土地92年1月8日竹北字第3420號繼承登記卷、104年11月9日竹北字第184740號贈與登記卷等在卷可參（見原審卷第13、43頁、第65至171頁），堪以信採。
四、本院得心證之理由：㈠上訴人主張徐錦發於系爭乙部分土地鋪設系爭地上物而無權
占用土地，請求徐錦發拆除並返還占用土地等語，為徐錦發所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
⒈按所有人對於無權占有其所有物者，得請求返還之。各共有
人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。民法第767條第1項前段、第821條本文定有明文。次按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任；被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之，如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院99年度台上字第1169號判決意旨參照）。經查，系爭地上物占有使用系爭土地如附圖編號A、B所示，經原審偕同上訴人及徐錦發至現場履勘系爭地上物之使用現況，囑託新竹縣竹北地政事務所派員測量系爭地上物之位置及面積如附圖所示，有勘驗筆錄、附圖及現場照片在卷可參（見原審卷第213至215頁、第183、189頁），堪認此部分事實為真實。
⒉上訴人主張：徐錦發與父親徐源寶前經營育苗中心使用系爭
土地，系爭地上物是在徐錦發與父親徐源寶經營育苗中心時所鋪設及架設，徐錦發為了工作方便，請人載廢土來填系爭土地後鋪設系爭水泥地，且系爭輸水管原與馬達相連，埋在地下，伊提起本件訴訟時有將表面泥土清除並挖出與馬達相連之系爭輸水管等語（見原審卷第207頁、本院卷第95頁），並有上訴人於原審110年12月20日所提出系爭地上物斯時之照片可參（見原審卷第183頁、第199頁）。觀諸該等照片可見系爭輸水管原確與馬達相連（見原審卷第183頁），而徐錦發亦不爭執系爭水泥地是在經營育苗中心時所鋪設，系爭輸水管亦為其與父親經營育苗中心時所架設，系爭輸水管原與馬達相連，埋在地下等情（見原審卷第177頁、本院卷第145頁），且徐錦發於原審111年4月14日偕同兩造至現場履勘前已將馬達取走，但系爭輸水管仍留在系爭土地未取走乙節，亦為徐錦發所不爭執（見本院卷第96頁），並有原審勘驗筆錄可參（見原審卷第213頁），堪認系爭輸水管確為徐錦發所架設而為其所有，是綜合上情，系爭地上物顯為徐錦發於經營育苗中心時即鋪設、架設使用，上訴人為系爭土地共有人，系爭地上物既占用系爭土地，揆諸前揭說明，徐錦發自應就其有正當權源占用系爭土地之事實，負舉證之責。
⒊經查，上訴人與徐錦發於92年1月間與其他繼承人就徐源寶之
遺產簽訂系爭協議書，並於系爭協議書第1條第3點約定系爭土地以「曾金珍屋後田埂為界，前段靠近鳳岡路部分歸錦順所有（即系爭乙部分土地），後段原育苗中心部分（即系爭甲部分土地）歸錦發所有，分割後如附圖㈡所示，錦發須將堆置於錦順地區內之雜物，及泥土清除乾淨歸還。」，有系爭協議書在卷可參（見原審卷第19頁），顯見上訴人與徐錦發於92年間業已就兩人所分得系爭土地該遺產為協議，即徐錦發須將堆置在系爭乙部分土地上之雜物及泥土均清除乾淨後將系爭乙部分土地交予上訴人。而系爭輸水管、系爭水泥地既均為徐錦發與父親徐源寶共同經營育苗中心時即已架設鋪設在系爭乙部分土地，徐錦發自應依系爭協議書之約定，清除後將系爭乙部分土地歸由上訴人使用。故徐錦發辯稱其於簽訂系爭協議書後，已將系爭乙部分土地上之雜物廢土等均清除乾淨等語（見本院卷第145頁），自有未足，堪認徐錦發仍未依系爭協議書約定將置放在系爭乙部分土地上之雜物清除完畢。
⒋至系爭土地雖曾由第三人曾建省（下逕稱其名）租用，經上
訴人另案起訴請求曾建省將系爭土地上之雜物及6支鋼構樁移除，嗣經上訴人與曾建省於原法院110年度訴字第625號排除侵害事件於110年10月12日達成訴訟上和解，其和解內容為：「原告（即本件上訴人）同意於民國110年10月20日以前將新竹縣○○市○○段○○○段000地號土地鋪設水泥地上之石頭移除並預留通道，被告（即曾建省）於原告移除後應於110年11月20日以前將坐落前開土地上之水泥地刨除、鋼構樁三根拔除，並將刨除後水泥塊連同拔除的鋼構樁三根及現場放置的三根鋼構樁一併載離現場」等情，業經調取原法院110年度訴字第625號卷宗核閱無訛。然上訴人訴請曾建省刨除之水泥地及3根鋼構樁，均非附圖代碼A所示之系爭水泥地乙節，有曾建省於另案所提出之水泥地照片，及上訴人提出與曾建省協議刨除之水泥地照片兩張可參（見原法院110年度訴字第625號卷第51至53頁、本院卷第35頁），故上訴人另案與曾建省之訴訟所主張之水泥地，實與本件系爭水泥地無涉，原審判決誤以曾建省已同意刨除系爭土地上之水泥地，而認上訴人於本件請求徐錦發除去系爭水泥地而無權利保護必要，自有未洽。
⒌從而，上訴人依民法第767條第1項前段、第821條本文規定，
請求徐錦發除去系爭地上物並將占用之該部分土地返還上訴人及其他全體共有人，為有理由，應予准許。
㈡上訴人主張請求分割系爭土地部分：⒈按農業發展條例（下稱農發條例）第16條第1項規定：「每宗
耕地分割後每人所有面積未達0.25公頃者，不得分割。但有下列情形之一者，不在此限：……三、本條例中華民國89年1月4日修正施行後所繼承之耕地，得分割為單獨所有」。查系爭土地使用分區為「特定農業區」，使用地類別為「農牧用地」，有土地登記謄本在卷可參（見原審卷第43頁），核屬農發條例第3條第11款所謂之「耕地」，是系爭土地之原物分割方式，如未能符合農發條例第16條第1項但書規定，即須受同條項本文規定「每宗耕地分割後每人所有面積未達
0.25公頃者，不得分割」之限制。⒉又系爭土地面積為2050平方公尺，不論按兩造應有部分比例
原物分割，每人分得面積為1025平方公尺，或依上訴人主張之分割方案，即由郭莉娟及上訴人分別取得系爭甲、乙部分土地，各分得如附圖所示面積1164、886平方公尺，均未達農發條例第16條第1項本文規定之0.25公頃即2500平方公尺，如未有同條但書之情況，即不得原物分割。又上訴人及徐錦發係於92年1月16日因分割繼承而為系爭土地之共有人（原因發生日期為91年7月9日），雖均係於農發條例89年1月4日修正施行後所繼承，惟上訴人與徐錦發均未主張分割為單獨所有，其後徐錦發復於104年11月11日以夫妻贈與為原因，將系爭土地應有部分2分之1贈與給配偶郭莉娟，有系爭土地登記謄本及異動索引在卷可參（見本院卷第199頁、第203至205頁），是郭莉娟於104年間受贈與而與上訴人成立新共有關係，則已非農發條例施行後因繼承而成立之共有關係，自與農發條例第16條第1項但書第3款之規定不符，不得再適用該條項規定辦理分割為單獨所有。且內政部91年8月15日台內地字第0910010422號函謂：「原繼承人既未主張分割為單獨所有，部分共有人復將繼受持分移轉他人，其關係屬農業發展條例修正施行後之共有關係，自不得援引該條例第16條但書第3款之規定辦理分割」亦同此認定，並有新竹縣竹北地政事務所112年6月15日北地所登字第1120002328號函（下稱系爭竹北地政事務所函文）在卷可證（見本院卷第195至205頁），是以，上訴人提出如附圖所示之原物分割方案，各共有人分得土地未符合農發條例第16條第1項本文需0.25公頃以上之規定，又非同條項但書第3款得為分割之情事，系爭土地無法以上訴人主張之分割方案為原物分割，洵屬明確。⒊又按各共有人，除法令另有規定外，得隨時請求分割共有物
。但因物之使用目的不能分割或契約訂有不分割之期限者，不在此限。民法第823條第1項定有明文。而依農發條例第18條第5項授權訂定、102年7月1日修正發布施行之農業用地興建農舍辦法（下稱農舍辦法）第12條第2項規定：「已申請興建農舍之農業用地，直轄市、縣（市）主管建築機關應於地籍套繪圖上，將已興建及未興建農舍之農業用地分別著色標示，未經解除套繪管制不得辦理分割」之規定，即屬民法第823條第1項本文所稱不得請求分割之法令，且對修正施行前已興建農舍之農業用地，亦有適用（最高法院112年度台上字第222號判決意旨參照）。又農舍辦法第12條第2項規定，係內政部、行政院農業委員會依農發條例第18條第5項所會銜訂定之行政命令，其目的除在落實農發條例第18條第4項規定，確保農舍與其坐落農地面積、比例符合法令（即農舍用地面積不得超過農地面積10%）外，亦在使已興建農舍所餘農業用地仍確供積極農業生產使用，保障基本農業經營規模及農地完整性，避免農舍與農業用地分由不同人所有，造成農地未確供農業經營利用、過度細分問題，達成農發條例第1條所定確保農業生產環境及農村發展之立法目的，依整體規定之關聯意義為綜合判斷結果，並無逾越母法之授權範圍（最高法院111年度台上字第1147號判決意旨參照）。
⒋查系爭土地屬於農發條例第3條第11款規定之耕地，已如前述
，而系爭土地上已登記有新竹縣○○市○○段○○○段0000○號建物在案（使用執照號碼：75竹鄉建字033號），為建築基地乙節，有系爭竹北地政事務所函文及所附土地、建物登記謄本在卷可參（見本院卷第195至201頁）。又系爭土地領有75年5月27日75竹鄉建字033號使用執照存根、75年12月08日竹鄉建字086號使用執照存根、75年11月07日75竹鄉建字089號建造執照，且依建物執照留存紀錄，系爭土地於新竹縣竹北市公所發照時期確有農舍套繪管制等情，有新竹縣竹北市公所112年8月30日竹市工字第1120017030號函及所檢附上開使用執照存根、建築執照等在卷可證（見本院卷第255至266頁），基此，系爭土地既經主管機關為套繪管制，依農舍辦法第12條第2項規定，系爭土地未經解除套繪管制不得辦理分割。是以，系爭土地既有因法令而不得辦理分割之限制，上訴人請求分割系爭土地，於法未合，應予駁回。
五、綜上所述，㈠上訴人依民法第767條第1項、第821條本文之規定，請求徐錦發將坐落系爭土地上如附圖所示代碼Ａ、Ｂ所示之系爭地上物除去，並將該部分土地返還上訴人及其他共有人全體，為有理由，應予准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院廢棄改判如主文第2項所示。㈡又系爭土地為農發條例第3條第11款之「耕地」，倘依上訴人主張分割方案或依上訴人與郭莉娟應有部分比例進行原物分割，將使兩人分割後所有之土地面積均未達0.25公頃，不符農發條例第16條第1項本文規定，亦不符合同條例第16條第1項但書得予例外分割之情形，且系爭土地經主管機關為套繪管制，在解除農舍套繪管制前尚不得分割。是以，各共有人，除法令另有規定外，雖得隨時請求分割共有物，然若有因法令另有規定之分割限制情形存在，則在此限制分割情形下，既不得請求分割共有物。從而，上訴人依民法第823條第1項、第824條第2項規定，請求分割系爭土地，為無理由，不應准許。原審未查明上開規定，遽准予分割系爭土地，容有未洽。上訴人上訴意旨雖僅指摘原判決分割方法不當，然因系爭土地有法律上不能分割之情事，且上訴效力及於分割判決全部，自應由本院將原判決此部分予以廢棄，並駁回上訴人分割系爭土地之請求，改判如主文第3項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，判決如主文。中 華 民 國 112 年 11 月 28 日
民事第十七庭
審判長法 官 黃雯惠
法 官 華奕超法 官 林佑珊附表編號 上訴人之聲明及原審判決主文 1 上訴人於原審之聲明（見原審卷第236頁） ㈠徐錦發應將附圖所示代碼A（水泥地）、B（輸水管）地上物除去，將土地返還上訴人。 ㈡上訴人與郭莉娟共有系爭土地，應依附圖所示方案分割。 2 原審判決主文： ㈠上訴人與郭莉娟共有之系爭土地應予分割，其分割方法為：如附圖所示甲部分、面積1164平方公尺之土地，分歸郭莉娟取得；附圖所示乙部分、面積886平方公尺，分歸上訴人取得。 ㈡上訴人應補償郭莉娟5萬7525元。 ㈢上訴人其餘之訴駁回。 3 上訴人於111年8月18日民事上訴狀所載上訴聲明（見本院卷第17至21頁）： ㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。 ㈡徐錦發應將如附圖所示代碼A、B地上物除去，將土地返還上訴人。 4 上訴人於112年11月7日言詞辯論期日之上訴聲明（見本院卷第297至298頁）： ㈠原判決廢棄。 ㈡徐錦發應將坐落系爭土地上如附圖所示代碼A（水泥地）、B（輸水管）地上物除去，將土地返還上訴人及其他共有人全體。 ㈢原判決主文第二項關於命上訴人應補償郭莉娟5萬7,525元部分廢棄。正本係照原本作成。
如不服本判決（被上訴人徐錦發合併上訴利益額須逾新臺幣150萬元始可上訴），應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 11 月 28 日
書記官 蕭進忠