臺灣高等法院民事判決111年度上易字第1058號上 訴 人 王榆丰訴訟代理人 李樂濟律師被 上訴 人 鄭進富（兼鄭漢堂之被選定人）
沈后薰陳慧玲（即陳瑞煌之承受訴訟人）
陳慧萍（即陳瑞煌之承受訴訟人）
陳政祺（即陳瑞煌之承受訴訟人）
陳俊有共 同訴訟代理人 詹晉鑒律師
簡逸豪律師上列當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於中華民國111年6月29日臺灣臺北地方法院109年度訴字第5511號第一審判決提起上訴，本院於112年9月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
原判決主文第二項更正為：上訴人應給付被上訴人及選定人如本院附表「應給付之不當得利金額」欄所示之金額，及均自民國一一○年四月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原判決主文第三項應更正為：上訴人應自民國一一○年四月十六日起至騰空返還原判決主文第一項所示土地之日止，按月給付被上訴人及選定人如本院附表「應按月給付不當得利之金額」欄所示之金額。
事實及理由
壹、程序事項原被上訴人陳瑞煌（下稱陳瑞煌）於民國111年11月25日本院審理中死亡，繼承人為陳慧玲、陳慧萍、陳政祺（下合稱陳慧玲等3人，分稱其姓名），有戶籍謄本、繼承系統表在卷可查（見本院卷263至271頁），並據陳慧玲等3人聲明承受訴訟（見本院卷259至260頁），核無不合，應予准許。
貳、實體事項
一、被上訴人主張：伊等為臺北市○○區○○段0○段0○0地號土地（分割自同小段7地號即重測前○○鄉坡○○段○○小段128之5地號土地，下稱系爭土地）之共有人（各自應有部分範圍如附表「應有部分比例」欄所示），上訴人就附圖編號A所示門牌號碼同區○○一街000巷000號未保存登記建物（下稱系爭建物）、編號D、E所示雨棚（下稱系爭雨棚，與系爭建物合稱系爭地上物）有事實上處分權，系爭地上物無權占用系爭土地前開編號A、D、E範圍，侵害伊及其他共有人之權利，伊受有相當於租金之利益。爰依民法第767條第1項前段、中段、第821條、第179條規定，求為上訴人拆除系爭地上物、返還占有土地，及給付占用土地相當於租金之不當得利之判決。原審判命上訴人應將系爭地上物拆除，將占用土地騰空返還與被上訴人、選定人及其他共有人全體，及給付被上訴人如原判決附表所示不當得利金額本息，上訴人不服，提起上訴。被上訴人答辯聲明：上訴駁回（其餘未繫屬本院部分，不予贅述）。
二、上訴人則以：系爭土地原為訴外人蘇梅所有，蘇梅於33年12月30日死亡後，由其繼承人即訴外人鄭再興、鄭圡、陳鄭蝦繼承，後分割為分別共有，應有部分各1/3。鄭再興、鄭圡（下稱鄭圡2人，分稱其姓名）於48年口頭出售系爭土地之18坪部分，予伊父即訴外人王光清，王光清於50年間，在系爭土地上興建系爭地上物，鄭圡2人、王光清於52年10月2日簽立杜賣證書（下稱系爭買賣契約），鄭圡2人以共有人過半數及潛在應有部分過半數同意，應屬有權處分系爭土地，伊則因繼承及系爭買賣契約關係，有權占用系爭土地。另系爭地上物自52年興建迄今，已逾50年，伊因時效取得地上權，亦屬有權占用，無不當得利等語，資為抗辯。上訴聲明：
㈠、原判決廢棄。㈡、被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執事項（見本院卷第210至211、336頁，並由本院依卷證為部分文字修正）：
㈠、系爭土地原所有權人蘇梅於33年12月30日死亡，由鄭再興、鄭圡、陳鄭蝦繼承，後分割為分別共有（應有部分各1/3）。
㈡、鄭圡於76年12月15日死亡，被上訴人鄭進富（下稱鄭進富）、選定人鄭漢堂（下稱鄭漢堂）為其部分繼承人。陳鄭蝦於84年10月19日死亡，陳瑞煌、被上訴人陳俊有、沈后薰（下分稱其姓名）為其部分繼承人、再轉繼承人。陳瑞煌於111年11月25日死亡，繼承人為陳慧玲等3人。被上訴人於如附表「取得應有部分之登記日期」欄所示日期，以分割繼承為登記原因，取得如附表「應有部分比例」欄所示系爭土地之應有部分。
㈢、上訴人就系爭地上物有事實上處分權，系爭地上物占用系爭土地附圖編號A、D及E範圍，面積分別為89.53、10.25平方公尺，共計99.78平方公尺。
四、被上訴人主張上訴人以系爭地上物無權占用伊與其他共有人共有之系爭土地，然為上訴人所否認，且以前詞置辯，茲就本件爭點及本院判斷分敘如下：
㈠、上訴人以繼承及系爭買賣契約抗辯有權占用系爭土地，應不可採：
⒈以不能之給付為契約標的者，其契約為無效。但其不能情形
可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效。民法第246條第1項定有明文。64年修正前土地法第30條明定：「私有農地所有權之移轉，其承受人以承受後能自耕者為限」。係就私有農地所有權移轉之物權行為所作之強制規定。是於斯時約定出售私有農地於無自耕能力之人者，其所約定之給付，乃「以不能之給付」為契約標的，該契約自屬無效。此無效之契約，係自始、當然、絕對無效，不能因嗣後買受人取得自耕能力，或土地法修正取消農地承受人之資格限制而認為有效。又買賣契約如屬無效，買受人即無從基於買賣關係占有買賣標的物。物之買受人在取得該物之所有權以前，雖經出賣人交付標的物，倘該買賣契約係自始無效，買受人之占有權源自始即有欠缺。⒉上訴人抗辯：鄭圡2人與王光清於48年間口頭締結買賣契約，
王光清於48至50年間，搭建系爭地上物，後於52年間，其等三人以杜賣證書書面化48年之口頭買賣契約（見本院卷第170頁），被上訴人雖不否認杜賣證書形式上真正（見原審卷二第335頁），然被上訴人否認前開口頭締結買賣契約及杜賣證書為口頭締約書面化等事實（見本院卷第170頁），上訴人無法提出鄭圡2人與王光清於48年間有口頭締約之證據，杜賣證書復無特別登載鄭圡2人與王光清於48年間口頭締約事實，則難認上訴人主張鄭圡2人與王光清早於48年間即存在口頭買賣契約。
⒊上訴人另以杜賣證書、土地法第34條之1，抗辯鄭圡2人所有
系爭土地逾應有部分之2/3，其等與王光清間就系爭地上物占用系爭土地範圍存在買賣契約關係，應得對抗所有被上訴人云云（見本院卷第206至207頁）。然查，系爭土地於74年5月31日實施地籍圖重測前之地目為「旱」，有土地登記簿在卷可查（見原審卷一第339至340頁），依農業發展條例第3條第10、11款關於耕地之規定，堪認系爭土地於鄭圡2人與王光清書立杜賣證書之52年10月2日時，受前開64年修正前土地法第30條規定之限制，王光清無自耕能力，係為建屋而購地，有王光清戶籍登記簿附卷可參（見原審卷一第449頁），並經上訴人自承在卷（見原審卷一第63頁、本院卷第170頁），杜賣證書上復無指定登記與任何自耕能力之第三人，或具體約定待有自耕能力時再為移轉登記等約定，揆以前揭說明，應認杜賣證書係以不能之給付為契約標的，依民法第246條第1項本文規定，系爭買賣契約自屬無效，不因土地法嗣修正取消農地承受人之資格限制，而認為有效，上訴人即無由依繼承、系爭買賣契約關係，抗辯伊對鄭圡之繼承人（鄭進富、鄭漢堂）有占有系爭土地正當權源，系爭買賣契約既然無效，遑論該契約僅係出賣系爭土地特定一部分，並非出售處分系爭共有土地之全部，本無64年增訂土地法第34條之1之適用，其效力並不及於並未簽約之陳鄭蝦及其繼承人或再轉繼承人（沈后薰、陳政祺、陳慧玲、陳慧萍、陳俊有），所辯自無可取。況而，系爭地上物現時占有系爭土地附圖編號A、D、E範圍共計99.78平方公尺，明顯逾越王光清以杜賣證書購入之購買系爭土地之18平方公尺範圍，有杜賣證書後附不動產標示範圍在卷（見原審卷一第109頁），更證上訴人以杜賣證書抗辯有權占用系爭土地，委無可採。
⒋上訴人又辯稱杜賣證書之債權行為縱屬無效，惟不影響鄭圡2
人移轉土地與王光清之物權行為，依物權行為獨立性、無因性，上訴人仍屬有權占用云云。然按，不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。前項行為，應以書面為之，民法第758條有明文規定。系爭土地為不動產，不動產之物權行為應依登記，始生不動產物權之得喪變更效力，此與同法第761條規定動產物權之讓與，僅因交付即生物權移轉效力迥異，故鄭圡2人交付系爭土地部分與王光清占用搭建系爭地上物，僅使鄭圡2人取得占有，不因此生系爭土地不動產物權移轉效力，上訴人辯稱此部分已存在物權行為移轉效力而有權占用系爭土地云云，並無可採。
⒌上訴人另抗辯杜賣證書為自始無效，依照民法第113條、第12
5條規定，被上訴人之回復原狀請求權已罹於15年時效，故為時效抗辯、拒絕履行云云。然查，本件被上訴人係本於民法第767條第1項前段、中段、第821條等物上請求權規定為請求，非依照民法第113條規定之回復原狀債權請求權，自無前開時效規定之適用，上訴人此部分置辯，應有誤會，委無可取。
㈡、上訴人以時效取得地上權抗辯有權占用系爭土地，亦無可取：
⒈又占有他人之土地建築房屋，有以無權占有之意思為之者，
有以所有之意思為之者，非必皆以行使地上權之意思而為占有，故主張因時效取得地上權者，須就其主觀上有行使地上權之意思負舉證責任。
⒉上訴人辯稱：伊於83年間因伊大哥鄭能杞申請就系爭土地時
效取得地上權，即亦改以行使地上權意思占用系爭土地云云，雖提出臺北市古亭地政事務所（下稱古亭地政事務所）土地登記案件補正通知書、駁回通知書、向臺北市地政局申請承購系爭土地申請函等文件輔證（見本院卷第225、191至19
3、215至217頁）。然而，前開古亭地政事務所土地登記案件補正通知書、駁回通知書（見本院卷第191至193頁），雖徵該等通知書之受文者鄭能杞，曾於83年11月17日向該所申請時效取得地上權登記，後經該所於同年12月20日以鄭能杞逾期未補正應補正事項，駁回鄭能杞之申請等節事實，然該申請人係鄭能杞，並非上訴人，仍無法以此等補正、駁回通知書，逕論上訴人亦有改以時效取得地上權占用系爭土地意思，故無法為有利於上訴人之認定。至上訴人提出伊前向臺北市政府地政局申請承購系爭建物占用系爭土地範圍之申請書函（見本院卷第215至217頁），上無任何日期、署名，或提出確實已經發文與臺北市政府地政局之寄件或送達回執等文書輔證，自難徒以上開書函逕論上訴人所主張伊已於83年間，改以行使地上權意思占用系爭土地乙節事實為真正。
⒊上訴人雖於100年2月25日填具土地複丈申請書申請古亭地政
事務所就時效取得地上權之位置為勘測，惟後續並未向該所申請系爭土地時效取得地上權登記案件，有古亭地政事務所110年4月27日北市古地測字第0000000000號函文檢附土地複丈申請書、110年10月21日北市古地測字第0000000000號函在卷可查（見原審卷一第435至465頁、卷二第129至130頁）。上訴人既未向地政機關申請為地上權登記，並經地政機關受理，更證上訴人以時效取得地上權登記抗辯有權占有云云，應無可採。
⒋上訴人辯稱合法占用系爭土地權源云云，均無可取，被上訴
人以系爭地上物占用系爭土地，妨害被上訴人及其他共有人所有權之行使，依民法第767條第1項前段、中段、第821條規定，請求上訴人拆除系爭地上物，將占用附圖編號A、D、E範圍土地返還與被上訴人及全體共有人，應有理由。
㈢、被上訴人請求上訴人給付如附表所示相當於租金之不當得利，為有理由：
⒈按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因
而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準。而無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，是請求人請求無權占有人返還占有土地所得之利益，原則上應以相當於該土地之租金額為限。
⒉上訴人無占有系爭土地正當權源，已如前述，卻受有占用系
爭土地之利益，妨害被上訴人對系爭土地所有權之行使，自應返還占有土地可得利益。上訴人對於原審認定以申報地價之年息5％計算本件占用系爭土地相當於租金不當得利數額不爭執（見本院卷第172頁），則被上訴人請求上訴人返還之不當得利數額，應以系爭土地申報地價年息5％計算為適當。
而上訴人占用系爭土地附圖編號A、D、E，共計99.78平方公尺，系爭土地於107年1月至000年0月間申報地價為每平方公尺800元，有土地登記謄本在卷可查（見原審卷二第25頁），鄭進富、鄭漢堂自107年12月29日起至000年00月00日間（共2年），各得請求998元之相當於租金之不當得利，沈后薰、陳俊有自109年4月29日起至同年12月28日止（共8月）期間，各得請求222元、296元相當於租金之不當得利，陳慧玲、陳慧萍、陳政祺分割繼承陳瑞煌部分，自109年4月29日起至同年12月28日止（共8月）期間，各得請求99元相當於租金之不當得利（見原審卷二第358頁），暨自民事追加原告狀繕本送達翌日即自110年4月16日（見原審卷二第332頁）起至騰空返還土地之日止，各得請求如附表「應按月給付不當得利之金額」欄所示金額，均屬有據。
五、從而，被上訴人為系爭土地之共有人，上訴人以系爭地上物無權占用系爭土地如附圖所示編號A、D、E範圍，被上訴人依民法第767條第1項前段、中段、第821條、第179條規定，請求上訴人拆除系爭地上物，騰空返還占用土地範圍與被上訴人、選定人及其他共有人全體，及各別給付相當於租金之不當得利，於法有據，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又陳瑞煌於上訴後，於本院審理期間死亡，由陳慧玲、陳慧萍、陳政祺分割繼承，取得系爭土地應有部分各1/27，為求明確，故聲請更正請求上訴人應給付不當得利之聲明內容（見本院卷第300至302頁），爰更正原判決主文第二、三項如主文第三至四項所示。至原判決假執行及免為假執行宣告部分，因本判決宣示後，本件即行確定，無更正必要，併予敘明。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與判決結果不生影響，爰不予逐一論駁，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 10 月 4 日
民事第十六庭
審判長法 官 朱耀平
法 官 王唯怡法 官 湯千慧正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 112 年 10 月 5 日
書記官 陳奕伃附表編號 被上訴人或選定人 取得應有部分之登記日期（民國） 應有部分比例 應給付之 不當得利金額 （新臺幣） 應按月給付 不當得利之金額 （新臺幣） 1 鄭進富 107年7月20日 1/8 998元 （應有部分1/8×99.78㎡×800元×5％×2年＝998元，元以下4捨5入） 42元 （應有部分1/8×99.78㎡×800元×5％÷12月＝42元，元以下4捨5入） 2 鄭漢堂 107年7月20日 1/8 998元 （應有部分1/8×99.78㎡×800元×5％×2年＝998元，元以下4捨5入） 42元 （應有部分1/8×99.78㎡×800元×5％÷12月＝42元，元以下4捨5入） 3 沈后薰 109年4月7日 1/12 222元 （應有部分1/12×99.78㎡×800元×5％×2/3年＝4435元，元以下4捨5入） 28元 （應有部分1/12×99.78㎡×800元×5％÷12月＝28元，元以下4捨5入） 4 陳慧玲 111年12月27日 1/27 99元 （應有部分1/27×99.78㎡×800元×5％×2/3年＝99元，元以下4捨5入） 12元 （應有部分1/27×99.78㎡×800元×5％÷12月＝37元，元以下4捨5入） 陳慧萍 111年12月27日 1/27 99元 （應有部分1/27×99.78㎡×800元×5％×2/3年＝99元，元以下4捨5入） 12元 （應有部分1/27×99.78㎡×800元×5％÷12月＝37元，元以下4捨5入） 陳政祺 111年12月27日 1/27 99元 （應有部分1/27×99.78㎡×800元×5％×2/3年＝99元，元以下4捨5入） 12元 （應有部分1/27×99.78㎡×800元×5％÷12月＝37元，元以下4捨5入） 5 陳俊有 109年4月7日 1/9 296元 （應有部分1/9×99.78㎡×800元×5％×2/3年＝296元，元以下4捨5入） 37元 （應有部分1/9×99.78㎡×800元×5％÷12月＝37元，元以下4捨5入） 合計 2811元 185元