臺灣高等法院民事裁定111年度上易字第1300號上 訴 人即反訴原告 吳佳原訴訟代理人 黃心賢律師被 上訴 人即反訴被告 吳則賢訴訟代理人 游文華律師上列當事人間請求給付代墊款事件，上訴人對於中華民國111年8
月26日臺灣士林地方法院111年度訴字第801號第一審判決提起上訴，並於本院提起反訴，本院就反訴部分裁定如下：
主 文反訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人即反訴被告（下稱吳則賢）於原審起訴主張：兩造與訴外人吳宗叡、吳宗洲為兄弟姐妹關係，於民國103年4月17日共同繼承父親即訴外人吳朝惠生前向訴外人匯豐（台灣）商業銀行股份有限公司（下稱匯豐銀行）借款而積欠之債務（下稱系爭債務），系爭債務應按月向匯豐銀行繳付貸款本息。惟系爭債務於吳朝惠死後均由伊支付各期應攤還本息，迄至110年7月19日共已墊付新臺幣（下同）2,343,866元，依上訴人即反訴原告（下稱吳佳原）之應繼分比例計算，應分擔其中1/4之金額即585,967元，爰依民法第281條、第1153條規定，請求吳佳原給付上開應分擔之金額本息。上情業經原審以一造辯論判決吳則賢全部勝訴在案，嗣吳佳原不服提起上訴，吳則賢主張其自110年7月20日至111年12月9日期間尚有代墊系爭債務各期應攤還本息共312,000元，於本院追加請求吳佳原應分擔其中1/4即78,000元；吳佳原則提起反訴，主張吳則賢未經全體繼承人同意，另無權占有吳朝惠之遺產（含臺北市○○區○○段○○段000地號土地、門牌號碼臺北市○○區○○路0段00號0樓建物及門牌號碼臺北市○○區○○路0段0○00號建物地下○層之1個停車位），算至112年5月31日已受有相當於租金之不當得利共2,371,138元，與吳則賢上開代墊款585,967元、78,000元抵銷後，尚有餘額1,707,171元，另自112年6月起按月受有22,750元之不當得利，致伊受有同額損害，爰依民事訴訟法第446條第2項但書第3款、民法第179條規定提起反訴，聲明請求：㈠吳則賢應給付吳佳原1,707,171元，及自112年6月8日民事補充理由暨反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；並應自112年6月1日起按月給付吳佳原22,750元。㈡願供擔保請准宣告假執行（見本院卷第486頁）
二、按在第二審提起反訴，非經他造同意不得為之。但有下列各款情形之一者，不在此限：一、於某法律關係之成立與否有爭執，而本訴裁判應以該法律關係為據，並請求確定其關係者。二、就同一訴訟標的有提起反訴之利益者。三、就主張抵銷之請求尚有餘額部分，有提起反訴之利益者。民事訴訟法第446條第2項定有明文。因當事人在第二審為訴之變更、追加或提起反訴，就變更後之新訴、追加之訴或反訴而言，不啻在第二審始行第一審程序，對當事人之審級利益不能謂無妨害，是若未經他造同意，又無民事訴訟法第446條第2項但書之情形者，自無從准許當事人在第二審提起反訴。次按民事訴訟法第446條第2項但書第3款固規定就主張抵銷之餘額部分，有提起反訴之利益者，不在此限。惟查，前開條文於92年2月7日修訂時，其立法理由為：「本條第2項有關得在第二審提起反訴之規定，其第1款至第3款所列情形，皆在原審所須審理認定之事實範圍內，對於當事人而言，並無須再花費勞力、時間及費用蒐集訴訟資料，對於當事人間紛爭之一次解決及訴訟經濟而言，當有助益。至於原第4款規定他造於提起反訴無異議，而為本案之言詞辯論，得提起反訴之情形，其要件雖仍受同法第260條規定之限制，但顯然與本訴之原因事實不同，而為一全然之新訴，當事人勢必提出新攻擊或防禦方法，對造當事人亦可能因一時疏忽未異議而喪失審級利益，第二審法院亦須另行調查證據、認定事實，對當事人及法院而言，並無利益。為配合第447條規定之修正，當事人於第二審原則上不得提出新攻擊或防禦方法，本條第4款之規定，應予以刪除。又本款雖予以刪除，然當事人仍得另行提起他訴，對其權益並無影響」等語，是依上開立法理由之說明，民事訴訟法第446條第2項但書第1款至第3款所列情形，皆須曾於原審所審理認定之事實範圍內，方可提起反訴，以兼顧他造之審級利益，如許當事人就原審未主張之部分提起反訴，則民事訴訟法第447條規定當事人不得於二審提出新攻擊防禦方法之規定將形同具文。
三、經查，吳佳原在第二審始提起反訴，不啻在第二審始行第一審訴訟程序，對當事人之審級利益不能謂無妨害，而吳則賢業已表明不同意吳佳原提起本件反訴（見本院卷第497、499頁），依民事訴訟法第446條第2項本文之規定，自難認其所為之反訴為合法。又本訴係吳則賢依民法第281條、第1153條規定請求吳佳原給付代墊款，反訴則為吳則賢是否負有返還吳佳原相當於租金不當得利之給付義務，反訴之法律關係並非本訴之先決問題，自無本訴裁判應以反訴裁判為據之情形，亦顯非同一訴訟標的。再者，有關民事訴訟法第446條第2項但書第3款之適用，應係吳佳原於原審就本訴程序主張抵銷之請求，其成立與否經裁判者，在吳佳原主張抵銷之數額限度內有既判力，如吳佳原所主張抵銷之請求與吳則賢之聲明請求抵銷後尚有餘額，在已有經調查之訴訟資料可供利用，並符合訴訟經濟原則之情況下，方可利用本訴上訴程序提起反訴；然原審為一造辯論判決，吳佳原於原審未曾到庭或以書狀提出過任何抵銷抗辯，其成立與否既未經裁判，即無「就主張抵銷之請求尚有餘額部分」，復無業經原審調查之訴訟資料可資參酌，自無利用上訴程序提起反訴之利益。
四、綜上所陳，吳佳原於第二審訴訟程序始提起反訴，未得吳則賢之同意，且其所提反訴並非請求確定本訴裁判為據之法律關係，亦非與本訴係屬同一訴訟標的，又非曾於原審主張抵銷而尚有餘額，要無民事訴訟法第446條第2項但書所列各款情事，是吳佳原所提本件反訴非為合法，應予駁回。又吳佳原之反訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
五、據上論結，本件反訴為不合法，爰裁定如主文。中 華 民 國 112 年 6 月 20 日
民事第十四庭
審判長法 官 周群翔
法 官 陳雯珊法 官 周珮琦正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於收受送達後10日內向本院提出抗告狀，並應繳納抗告費新臺幣１千元。
中 華 民 國 112 年 6 月 20 日
書記官 強梅芳