臺灣高等法院民事判決111年度上易字第236號上 訴 人 宸鑫國際有限公司法定代理人 陳文昌訴訟代理人 羅凱正律師
黃子盈律師被 上訴 人 廖儷娟訴訟代理人 黃世芳律師
李宗霖律師上列當事人間請求減少價金等事件，上訴人對於中華民國110年11月4日臺灣臺北地方法院109年度訴字第924號第一審判決提起上訴，本院於112年5月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分暨訴訟費用之裁判均廢棄。
二、被上訴人應給付上訴人新臺幣72萬5120元，及自民國109年1月18日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
三、其餘上訴駁回。
四、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔百分之99，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分按第二審為訴之變更追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款定有明文。上訴人於原審主張：伊向被上訴人購買臺北市○○區○○段0○段0000○號建物（門牌號碼臺北市○○區○○路000○0號1樓，下稱1樓建物）及地下室（面積79.88平方公尺，下稱系爭地下室，與1樓建物合稱系爭房屋），暨坐落之同段20地號土地（權利範圍500/10000，與系爭房屋合稱系爭房地）。伊簽約後始發現系爭地下室以隔間牆（即附圖編號A以紅線標示之位置，下稱系爭隔間牆）區隔出附圖編號A部分（面積17.69平方公尺），其內設有臺北市○○區○○路000號與112之1號（下稱系爭大樓）共用之電線、電表、電箱牆等電氣設施（下稱系爭設施，如附圖編號B至J），並設有獨立之公共梯通往1樓共用樓梯間，屬約定共用部分，伊就該部分無法為單獨、排他使用（下稱系爭瑕疵），屬權利瑕疵，且無法除去，並致系爭房地之價值減少，為不完全給付，依民法第349條、第353條、第227條第1項等規定請求被上訴人賠償伊所受損害，聲明：被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）72萬8364元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。原審以被上訴人已依約將系爭房地所有權移轉登記與上訴人，無權利瑕疵存在為由，駁回上訴人之請求。上訴人不服提起上訴，另主張縱認系爭瑕疵非權利瑕疵，亦屬減少契約預定效用及減少價值之物之瑕疵，且被上訴人於締約時故意不告知瑕疵，就同一聲明追加依民法第354條、第359條規定請求減少價金，並依同法第360條後段規定請求賠償，核其主張之基礎事實與原訴相同，所為追加與上開規定相符，雖被上訴人不同意追加，仍應准許。被上訴人另抗辯上訴人於本院依民法第227條第1項單獨請求亦屬追加云云，然上訴人於起訴狀係將不完全給付與瑕疵擔保責任分別列明，並於原審110年10月14日言詞辯論陳明係依民法第349條、353條規定主張權利瑕疵擔保，依民法第227條規定請求債務不履行之損害賠償等語，有起訴狀、該日言詞辯論筆錄可稽（原審卷一第14-15、236頁），均明確表示有主張不完全給付之意，被上訴人此部分抗辯，洵非可採。
貳、實體部分
一、上訴人主張：伊前透過訴外人信義房屋股份有限公司（下稱信義房屋）之仲介，於108年4月28日以總價3588萬元向被上訴人購買系爭房地，並簽訂不動產買賣契約書（下稱系爭契約），伊於同年7月30日登記為所有權人。詎伊於點交前進行測量，發現系爭地下室實際面積不足登記之面積，始知系爭隔間牆並非原始牆面，而係為與附圖編號B至J之系爭設施區隔，於系爭大樓興建完成後另行設置，區隔出之附圖編號A部分亦屬系爭地下室登記之範圍，遂要求被上訴人拆除系爭隔間牆。惟被上訴人拆除系爭隔間牆並點交與伊後，伊遭系爭大樓其他區分所有權人要求回復，主張附圖編號A部分為全體區分所有權人約定共用之空間，須供區分所有權人無償使用，並得經由公共梯進入，如伊不予回復，則須容忍其他住戶或臺電人員隨時進入系爭地下室查看電表，伊受區分所有權人間共用約定之拘束，就附圖編號A部分無法排他使用，系爭瑕疵應屬權利瑕疵，且設置於該部分之系爭設施乃維持系爭大樓供電正常運作不可或缺之必要設施，亦無法移除，該瑕疵不能除去，被上訴人顯未依債之本旨履行，具有可歸責事由，伊得依民法第349條、第353條、第227條第1項規定請求被上訴人賠償伊所受損害。如認非屬權利瑕疵，經原審囑託高力國際不動產估價師聯合事務所（下稱高力估價師事務所）出具之不動產估價報告書（下稱估價報告書），認系爭房地因有系爭設施存在，使用受限，交易價格減少72萬5120元，亦可認屬減少契約預定效用及減少價值之物之瑕疵，且被上訴人於締約時故意不揭露此交易上重要之事項，伊得依民法第354條、第359條、第179條或第360條後段規定請求減少價金並返還，或賠償損害。另依估價報告書估算系爭房地於108年4月間之合理市場交易價格為3577萬7780元，經計算減損率為2.03％（72萬5120元/3577萬7780元），伊得請求賠償或減價之數額為72萬8364元（系爭契約之價金3588萬元×2.03％）等語。其上訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人72萬8364元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
二、被上訴人則以：系爭設施係依消防法規設置之公共設備，於71年12月22日系爭大樓建築完成時即已存在，伊於80年間向前手購入系爭房地時即有系爭隔間牆，上訴人買受前有至系爭地下室查看屋況，對實際使用狀況應已知悉，伊均委託信義房屋之仲介處理售屋事宜，並無隱匿之情事，依系爭契約第9條第1項約定，上訴人應繼續遵守系爭地下室有系爭設施之現況。又系爭地下室為防空避難室，依公寓大廈管理條例（下稱管理條例）第16條第2項規定不得堆置雜物、設置柵欄或門扇或營業使用，系爭契約第17條第11項亦約定須依原法定用途使用，伊交付系爭房屋時已將系爭隔間牆拆除，回復系爭地下室依法應具備之狀態，上訴人本得拒絕其他區分所有權人回復系爭隔間牆之要求。況出賣人依民法第349條應擔保第三人對於買受人不得主張任何權利，係指不動產所有權上之地役權、地上權、典權、抵押權，動產所有權上之質權、留置權等而言，上訴人主張遭其他區分所有權人要求回復隔間牆及系爭設施，非屬上開權利，系爭房屋之權利並無瑕疵，亦無減少效用之瑕疵。縱認有減少效用之瑕疵存在，系爭地下室既不得封閉上鎖，須維持得自1樓共用樓梯間經公共梯進入之狀態，而臺電人員每2個月僅抄錄電表1次，每次僅數分鐘，對上訴人影響甚微，減少效用之程度無關重要，依民法第354條第1項但書規定，不得視為瑕疵。另上訴人於本院始追加主張物之瑕疵請求減價或賠償，已罹於民法第365條所定6個月除斥期間。關於估價報告書部分，附圖編號B至J之面積僅4.07平方公尺，估價報告書卻按17.69平方公尺計算；已認作為機電及電表用途所占面積之評估價格為30萬0198元，卻又認系爭地下室價值減損金額為72萬5120元，前後不一。又系爭地下室用途為防空避難室無法作為店面使用，卻以一般店面估價；且系爭設施係依消防法規設置之公共設備，應不影響系爭房地之價值。又伊係將系爭隔間牆拆除後始點交上訴人，鑑定人到場勘查時之現存隔間牆係上訴人自行築設，與系爭隔間牆並非同一，鑑定人未通知伊到場表示意見，逕以108年4月間價格日期有現存隔間牆存在之錯誤前提估價，縱有價值減損，亦不可歸責伊。另使用面積短少情形僅存在系爭房屋，卻以房地總價進行估價。估價報告書既有前開面積計算、評估價格前後不一、誤以店面估價、系爭設施不影響價格等錯誤，所為價值減少之結論應不可採。況上訴人明知附圖編號A部分有系爭設施存在，仍願點交，依民法第356條第2項規定視為承認受領之系爭房屋，上訴人不得請求減價或賠償等語，資為抗辯。
三、查系爭大樓於71年12月22日建築完成，被上訴人於80年1月2日以買賣為原因登記為系爭房地之所有權人。上訴人於108年4月28日以總價3588萬元向被上訴人購買系爭房地，並簽訂系爭契約，系爭地下室登記為1樓之附屬建物，登記面積79.88平方公尺，用途為防空避難室。上訴人於同年7月11日寄發律師函，表示系爭地下室遭他人占用設置系爭設施，致實際使用空間短少，要求被上訴人於函到7日內賠償230萬元。被上訴人於同年7月22日寄發律師函予上訴人，表示系爭隔間牆為其前手設置，同意負擔費用拆除。上訴人於同年7月30日以買賣為原因登記為所有權人，同年7月31日寄發律師函，要求被上訴人除拆除系爭隔間牆外，並應排除遭他人之占用使用、封阻公共梯進入系爭地下室。嗣被上訴人拆除系爭隔間牆，於同年8月8日將系爭房屋點交予上訴人。惟系爭大樓之其他區分所有權人於同年9月9日共同出具聲明書，要求上訴人築回隔間牆（即現存隔間牆），且系爭設施均應按原來位置配置，上訴人遂再築回隔間牆，附圖編號A部分（面積17.69平方公尺）即為原來隔間之範圍，系爭設施在附圖編號A之內，各項設施之位置及範圍如附圖編號B至J所示等情，有系爭契約、建物登記公務用謄本、地籍異動索引、律師函、聲明書可稽（原審卷一第37-38、89、141-160、267-270頁及卷二第17、169頁），並有原審勘驗筆錄及現場照片、地政事務所繪製之土地複丈成果圖（附圖為複丈成果圖第2頁）足憑（原審卷二第71-107、113-115頁），且為兩造不爭執（原審卷一第275、321頁，本院卷第82、100、190頁），應堪認定。
四、上訴人主張系爭房屋存有系爭瑕疵，屬權利瑕疵，如非權利瑕疵，亦屬減少契約預定效用或減少價值之物之瑕疵，系爭房地之價值因而減少，被上訴人於締約時隱匿未告知，顯未依債之本旨履行，依民法第349條、第353條、第227條第1項規定請求賠償，或依民法第354條、第359條、第360條後段、第179條規定請求減價並返還或賠償等語，為被上訴人否認，並以上開情詞置辯。茲查：
㈠、按所謂權利瑕疵擔保，依民法第349條及第350條規定，出賣人僅擔保第三人就買賣之標的物對買受人不得主張任何權利及擔保其權利確係存在，亦即出賣人應擔保買賣標的之權利完整無缺或權利存在之謂（最高法院96年度台上字第2617號判決意旨參照）；此與所謂物之瑕疵擔保，乃物之出賣人就其物本身應擔保其物無滅失或減少其價值、通常效用或契約預定效用之瑕疵之謂，迥不相同。又所有人，於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉。民法第765條定有明文；而區分所有權人除法律另有限制外，對其專有部分得自由使用、收益、處分，並排除他人干涉，管理條例第4條第1項亦有明定。故以公寓大廈之區分建築物為買賣標的物者，除買賣契約有特約排除專有部分之使用權外，出賣人自應擔保第三人對買受人就專有部分不得主張有全部或一部之使用權，否則即難謂買受人取得之所有權完整無缺。茲查：
⒈受被上訴人委託購屋之信義房屋業務即證人蔡伊鈞於原審證
稱：1樓建物與地下室有相通的室內梯，他人無法進入，被占用部分的地下室是透過系爭大樓主委之同意取得鑰匙才能進入，被上訴人也沒有鑰匙，要通過信箱的外門（即1樓共用樓梯間拽大門）、通往地下室的門，及地下室的門等3道門才能進入等語（原審卷二第35頁），參酌原審勘驗筆錄關於僅主委有鑰匙之記載（同卷第71頁），及出具估價報告書之鑑定人前往系爭地下室勘查時，附圖編號A部分除系爭設施外，另放置備用發電機及相關工具、雜物（估價報告書第28頁照片）之情，可知1樓建物雖設有內梯通往地下室，然無法通往系爭地下室以系爭隔間牆區隔出之附圖編號A部分，該部分僅可經由1樓共用樓梯間出入，外面並有鐵門阻隔，由負責系爭大樓事務之區分所有權人管理，他人（包括被上訴人）無法任意進出。而被上訴人自承系爭設施於71年12月22日系爭建物建築完成時即已存在，其80年間購入系爭房地時，附圖編號A以紅線標示之位置已設有系爭隔間牆等語（原審卷一第119頁），可知系爭地下室以系爭隔間牆區隔出附圖編號A部分，供系爭大樓設置系爭設施及存放電氣相關設備物品之狀態，已存在20、30年之久，且被上訴人亦認前開現況為系爭大樓之使用慣例，上訴人應繼續承受遵守等語（本院卷第393頁），堪認附圖編號A部分業經系爭房屋之原所有權人與系爭大樓其他區分所有權人約定供共同使用至灼。
⒉又系爭契約第1條不動產標示及買賣權利範圍，明確記載買賣標的物包括1樓建物及附屬建物，附屬建物包括平台（面積15.33平方公尺）及系爭地下室（面積79.88平方公尺），出賣權利範圍為1/1即全部，與建物登記謄本登記之情形相符，另地政事務所110年3月16日函亦載明附圖編號A部分確屬系爭地下室所有權之範圍（原審卷一第142頁及卷二第169、179頁），堪認系爭買賣契約之標的包括附屬於1樓建物之系爭地下室所有權，屬上訴人專有部分範圍，上訴人依法本得就系爭地下室之全部自由使用、收益、處分，並排除他人干涉。而遍查契約全文及附件、現況使用說明書均無系爭地下室有系爭設施、隔間牆存在或使用權受有限制之相關記載（原審卷一第141-157、317-318頁），可見兩造並未特約排除系爭地下室全部或一部之使用權，被上訴人自應擔保第三人對上訴人就系爭地下室之任何部分均不得主張有使用權。惟系爭大樓為7層建物，包括112號及112號之1，共14戶，被上訴人拆除系爭隔間牆後，有11戶區分所有權人共同出具聲明書，請求上訴人回復隔間牆，按原來位置配置電表、電線（原審卷一第89頁），可見其他區分所有權人已對上訴人主張就附圖編號A部分有約定共用之使用權，上訴人主張被上訴人應負權利瑕疵擔保責任，洵屬有據，被上訴人抗辯伊所擔保之權利不包括回復隔間牆及系爭設施云云，自非可採。
⒊被上訴人雖又抗辯：上訴人買受前有至系爭地下室查看屋況，對實際使用狀況應已知悉，應依系爭契約第9條第1項約定繼續遵守使用現況云云。惟依信義房屋復興長安店之經理即證人李鎮方於原審到庭證稱：該分店受被上訴人委託銷售系爭房屋時已有承租人使用中，被上訴人稱不想打擾承租人，要求伊向承租人以修繕漏水為理由進入室內，故當時僅粗略查看室內現況，系爭地下室存有隔間牆屬格局變更，係足以影響交易價格之訊息，應在現況說明書記載，但被上訴人並未揭露，亦未於現況說明書記載。事後向被上訴人取得身分證、印章去申請竣工圖比對後，發現系爭地下室有部分面積被發電設備占用，經被上訴人與系爭大樓主委連絡後才進入被占用部分確認占用情形等語（原審卷一第385-387頁）；受上訴人委託購屋之信義房屋業務即證人譚菁菁於原審證稱：伊陪同上訴人之法定代理人陳文昌看屋，被上訴人之業務蔡伊鈞亦共同前往，承租人有要求不要打擾太久。系爭地下室實際形狀與建物測量成果圖（即同卷第401頁）之格局相同，伊不知道系爭地下室內有發電設備，亦不知道有非原始格局之隔間牆，是成交後陳文昌量測發現坪數有短少，伊調竣工圖比對才發現，有隔間牆是因為被占用，為應揭露之重大交易事項，但被上訴人於委託時均無告知等語（同卷第391-393頁）；及證人蔡伊鈞證稱：伊帶看時有包含地下室，由承租人帶看，只是環視一下，沒有停留太久，系爭地下室實際形狀與建物測量成果圖所示形狀雷同，調查狀況以屋主提供的資訊確認。被上訴人曾提及系爭地下室曾有外梯可進出，現已封閉，伊所見現況是實牆，不知道另有水泥磚造牆，也不知道牆後有發電設備，被上訴人沒有告知有隔間的問題，事後係經陳文昌測量發現系爭地下室坪數短少才知悉上情。系爭地下室有隔間牆，應該在現況說明書註記防空避難室有公共物品占用之狀況等語（原審卷二第33-39頁），可知依一般不動產交易實務，系爭瑕疵足以影響系爭房地之交易價格，屬被上訴人應告知之事項，但被上訴人於締約前或締約時，並未告知受託處理出售事宜之證人蔡伊鈞或上訴人，亦未於現況說明書記載（不論記載於何項）；且依證人譚菁菁、蔡伊鈞前開證言亦可知，一般人無法在短暫環視之情形下，以建物測量成果圖比對，而查知系爭地下室之現狀有使用面積不足或設有隔間之情事，上訴人乃事後透過實際測量始被發現，自難認其於締約前已知悉系爭瑕疵存在，被上訴人此部分抗辯，洵非可採。
⒋被上訴人雖另抗辯：系爭地下室為防空避難室，須依原法定用途使用，管理條例16條第2項規定不得堆置雜物、設置柵欄或門扇或營業使用，伊將系爭隔間牆拆除後點交，符合系爭地下室依法應具備之狀態，上訴人自得拒絕系爭大樓其他區分所有權人回復隔間牆之請求，並無權利瑕疵云云。惟行政機關對於地下室建物用途所作防空避難室之規劃，僅係於空襲時應開放供鄰近居民及流動行人緊急避難使用，並非專供其地上層房屋住戶使用而設置，亦未排除所有權人之使用權，被上訴人不因系爭地下室之用途為防空避難室，而得免除其對上訴人就系爭地下室全部均可排他使用之擔保責任。且兩造簽約時，系爭地下室即有系爭隔間牆存在，並出租使用之情，業據證人李鎮方、譚菁菁、蔡伊鈞證述明確如前述⒊（原審卷一第385、394頁及卷二第33頁），使上訴人誤以為就系爭地下室全部範圍均可排他使用，被上訴人事後拆除系爭隔間牆，反而使其他區分所有權人及臺電人員可經由公共梯進入系爭地下室全部範圍，更妨害上訴人就系爭地下室之排他使用權能。被上訴人抗辯其已拆除系爭隔間牆，上訴人得拒絕區分所有權人回復之要求，並無權利瑕疵云云，實屬無稽。
⒌至民法第356條第2項規定，買受人怠於為前項之通知者，除依通常之檢查不能發見之瑕疵外，視為承認其所受領之物，乃關於買受人於標的物有物之瑕疵時之檢查義務，於權利瑕疵之情形尚無適用之餘地，併此敘明。
㈡、次按出賣人不履行權利瑕疵擔保之義務者，買受人得依關於債務不履行之規定行使其權利，民法第353條定有明文。而出賣人所負權利瑕疵擔保責任，乃就其出賣之標的物，擔保其權利無缺及存在，故其損害金額，應按買賣雙方約定該買賣標的物或權利應有之價值計算；算定標的物價格時，應以起訴時之市價為準，債權人於起訴前已曾為請求者，以請求時之市價為準（最高法院106年度台上字第1364號、第342號判決意旨參照）。茲查：
⒈依估價報告書所載，附圖編號A部分如可供1樓建物所有人使用，系爭房地於108年4月間之客觀交易價格為3577萬7780元，因有無法使用之系爭瑕疵，合理價格為3505萬2660元，系爭房地之合理市價因系爭瑕疵致減少72萬5120元（估價報告書摘要及第65、74頁）。觀諸估價報告書就系爭房地之評估，係針對1樓建物及系爭地下室暨房地（即勘估標的）整體進行產權調查後，考量估價目的、標的屬性、使用現況及估價方法特性，依一般因素、區域因素、個別因素、不動產市場及最有效使用情況下，進行專業分析，採比較法推算1樓建物及系爭地下室之單價，再以收益法推算，依比較標的與勘估標的價格形成因素之相近程度調整權重後計算單價，再考量前開二種估價方法之資料信賴度、不動產種類及價格形成因素之相近程度等因素，經加權計算後分別決定系爭房地之正常價格；並以收益法推算系爭地下室有系爭瑕疵存在時之單價，及以成本法評估系爭地下室之總價，再考量前開二種估價方法之資料信賴度、不動產種類及價格形成因素之相近程度等因素，採加權平均法計算系爭地下室有系爭瑕疵存在之合理價格，且價格日期距離上訴人於108年7月11日請求被上訴人賠償之時間不到3個月，於短期內應不致有過大波動，應可作為本件價差之參考依據。是上訴人主張伊因系爭瑕疵存在，無法使用附圖編號A部分，致受有損害等語，應屬有據。
⒉被上訴人雖抗辯：估價報告書就無法使用之面積計算錯誤，
評估價格前後不一之錯誤云云。然系爭地下室為供臺電人員進入，而提供附圖編號A部分之空間約定共用，上訴人無法排他使用之範圍為附圖編號A部分全部，並非僅有編號B至J設置系爭設施之範圍，自無面積錯誤可言。又估價報告書就系爭地下室價值減少之估算，乃兼採收益法、成本法分別計算，再採加權平均法決定系爭地下室有系爭瑕疵存在之合理價格，該報告書記載「機電及電表」用途之評估總價為30萬0198元（估價報告書第73頁上方表格），僅單純依成本法計算之總價，並無被上訴人所稱價格前後不一之情。
⒊被上訴人再抗辯：系爭地下室不得作為店面使用，估價報告
書卻以店面估價，亦有不當云云。惟高力估價師事務所112年1月19日函載明：「三、本案B1（即系爭地下室）價格之評估，係以使照登記用途之防空避難室為基礎，依前述之評估前提，採用比較法及收益法兩種方法，並盡量選擇帶有防空避難室使用之地下室市場買賣案例與租賃案例為比較基準，經由各項因素調整，…推估B1防空避難室之價格為17.6萬/坪…」（本院卷第305頁），已敘明比較標的均同為帶有防空避難室使用之地下室，依市場買賣及租賃案例之使用情形為估價；112年4月14日函亦敘明「系爭地下室不得設置門扇或封閉，亦不得作為營業使用等使用限制於價格評估已有考量，因此不影響估價報告之結論。」（同卷第359頁），況兩造簽約時，系爭地下室除附圖編號A部分以外之範圍亦供出租使用，被上訴人抗辯系爭地下室為防空避難室，不得以一般店面估價云云，自不可採。
⒋被上訴人復抗辯：估價報告書不當認定系爭設施存在不影響價格，並以價格日期有現存隔間牆存在之錯誤前提估價，所為價值減少之結論不可採云云。惟估價報告書已記載「本案因地下室牆壁設置有台電電表、地面放置大樓備用發電機，雖產權面積未變動，但因使用受限，將導致其市場交易價格發生減損」等語（估價報告書第75頁），高力估價師事務所111年11月11日函亦敘明：「二、本案估價基礎，係包含地下室由隔間牆區分成兩部且不相通，地下室部分面積由長春路112之1號1樓內梯相通，另一部分面積係由大樓樓梯間進入之現況事實。」、「五、…由於系爭建物地下室牆壁設置有台電電表、地面放置大樓備用發電機且設置隔間牆，致地下室部分面積無法使用（17.69㎡)，雖產權面積未變動，但使用上仍劣於其他正常使用之店面，則考量該專有部分面積無法自行使用或出租獲得收益，且無法修復所造成之瑕疵情況，本報告鑑定價格推估其市場價格減損金額為725,120元。」（本院卷第247-279頁），均表明估價報告書係以系爭地下室之附圖編號A部分設有隔間牆，並有系爭設施及存放電氣相關設備物品而無法使用之現況為估價基礎，並非僅以系爭設施存在為單一因素估價。又證人王耀駿於本院審理時到庭結證稱：伊於108年9月、10月間受上訴人委託，到系爭地下室搭建隔間牆，現場有舊有牆面拆除之痕跡（如原審卷一第63-77頁標示數字①、②之處），天花板管線也有拆除痕跡，伊係依照前開舊有痕跡回復等語（本院卷第276-277頁），被上訴人亦不爭執附圖編號A部分即為原來隔間之範圍，可見鑑定人到場勘查時之現狀，與兩造締約時之現狀相同；而高力估價師事務所111年11月11日函說明三、亦敘明製作估價報告書時已知悉現存隔間牆係由上訴人於點交後自行搭建，非價格日期存在之隔間牆（本院卷第249頁），且系爭瑕疵本即包括於系爭地下室設置隔間牆區隔出附圖編號A部分之事實，估價報告書基此事實為估價，亦無被上訴人所稱估價前提錯誤之情形，縱鑑定人前往現場勘查時未通知被上訴人到場陳述，於估價報告書之估價結論亦無影響。被上訴人前開抗辯，均非可採。
⒌被上訴人另抗辯：上訴人主張使用面積短少之情形僅存在系爭房屋，不應納入坐落土地之價格進行估價云云。惟建物之使用無法與土地分離，建物之價值自難與其坐落土地之價值完全割裂而獨立認定；且依管理條例第4條第2項規定，專有部分不得與其所屬建築物共用部分之應有部分及其基地所有權或地上權之應有部分分離而為移轉或設定負擔，故區分所有建物亦不得與土地分別交易，區分所有建物之權利如有缺損，自會影響土地部分之交易價值，是於計算交易價值貶損時，其貶損範圍自應包含土地部分，被上訴人前開抗辯，自非可取。
㈢、從而，上訴人主張遭其他區分所有權人就附圖編號A部分主張有約定共用之使用權，被上訴人應負權利瑕疵擔保責任，且此項瑕疵不能除去，依民法第349條、第353條及第227條第1項準用給付不能之規定請求被上訴人賠償所受損害，應屬有據；至其另依不完全給付及追加依物之瑕疵之規定請求減價或賠償，經核不能受更有利之判決，即無再予審究之必要，併此敘明。又上訴人所受損害之金額既應按系爭房地應有之價值計算，則以估價報告書認定之減少價值72萬5120元計算，應屬適當，上訴人按系爭房地價金之減損率計算損害，洵非可採。
五、綜上而論，上訴人依民法第349條、第353條及第227條第1項準用給付不能之規定請求被上訴人給付72萬5120元，及自起訴狀繕本送達（原審卷一第97、99頁送達證書）翌日即109年1月18日起至清償日止，按年息5％計算之利息部分，為有理由，應予准許，逾此範圍即屬無據，應予駁回。原審就上開應准許部分為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分廢棄，改判如主文第2項所示。至上開不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之諭知，所持理由雖與本院不同，但結論並無二致，仍應維持，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，並無理由，應駁回其上訴。
六、本件為判決基礎之事證已臻明確，本院經逐一審酌兩造歷審所提其餘攻擊、防禦方法及援用之證據，均認與前開論斷結果無礙，爰不再逐一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第2項、第79條，判決如主文。中 華 民 國 112 年 5 月 24 日
民事第十三庭
審判長法 官 林純如
法 官 柯雅惠法 官 邱蓮華正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 112 年 5 月 24 日
書記官 蘇意絜