臺灣高等法院民事判決111年度上易字第386號上 訴 人 幸一生醫科技有限公司法定代理人 謝琇珍訴訟代理人 張國璽律師
黃筑瑄律師被 上 訴人 法智特顧問有限公司法定代理人 許雪婷訴訟代理人 廖偉真律師複 代 理人 方興中律師上列當事人間請求返還代辦費事件，上訴人對於中華民國111年1月28日臺灣臺北地方法院110年度訴字第5345號第一審判決提起上訴，本院於112年3月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊於民國102年9月18日與被上訴人簽訂客戶委託約定書（下稱系爭契約），約定以總代辦費用人民幣（下同）51萬元，委託被上訴人為伊所生產之「Vigill私密沐浴露」（下稱系爭沐浴露，在中國大陸以「婦潔私密護理洗液」名稱申請）及「婦潔抑菌洗滌劑」（下稱系爭洗滌劑，與系爭沐浴露合稱系爭產品）申請取得中國「衛消進」字號（下稱消字號）資格證書（下稱系爭證書），期間自簽約日即102年9月18日起至103年9月17日止，期滿若未能取得系爭證書，被上訴人應全額退還代辦費用。伊分別於102年9月18日、104年6月18日、同年12月29日給付代辦費30萬6000元、5萬1000元、5萬1000元，共計40萬8000元予被上訴人。詎被上訴人於履約期限屆至後，仍因系爭沐浴露之成分無法達系爭證書之標準，而未取得系爭證書，前經鈞院109年度上易字第377號民事判決（下稱前案判決）認伊無須提出系爭沐浴露之配方供審核，亦無變更配方義務，故系爭沐浴露自始、客觀無法取得系爭證書，經扣除被上訴人已協助獲准證書之系爭洗滌劑代辦費25萬5000元後，尚應依民法第246條第1項、第179條返還已付之代辦費15萬3000元。退步言，縱為嗣後給付不能，亦因被上訴人事前未查證系爭沐浴露之配方無法取得系爭證書、履約過程中亦未告知伊毋庸取得系爭證書即可在大陸銷售，卻仍繼續以錯誤字號申辦，且被上訴人保證可以取得系爭證書，卻迄今未就系爭沐浴露取得系爭證書，亦可歸責於被上訴人，應依民法第226條賠償伊之損害15萬3000元；再退步言，縱認系爭沐浴露無法取得系爭證書係不可歸責於被上訴人，惟亦不可歸責伊，伊得依民法第266條及第179條規定，請求被上訴人返還已付代辦費15萬3000元。爰求為命被上訴人應給付上訴人15萬3000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴）。並上訴聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應給付上訴人15萬3000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、被上訴人則以：依系爭契約約定，伊僅協助上訴人辦理報名、申請程序，不含系爭沐浴露成分研究，亦未保證取得系爭證書，且伊已履行諸多委任事務，系爭沐浴露未獲系爭證書，係因其中成分醋酸氯己定濃度不足，若上訴人配合調整配方濃度仍可取得證書，自非自始客觀不能，況伊雖受領上訴人給付之委任報酬，然伊亦確已依委任本旨，履行依約應負之給付義務，伊為處理委任事務所付出之心力、時間，應與已收取之報酬相當，無不當得利可言。又系爭沐浴露迄今無法取得系爭證書，係因上訴人不願調整系爭沐浴露之醋酸氯己定濃度所致，而是否調整系爭沐浴露之醋酸氯己定濃度，上訴人有完全之決定權，伊根本無從置喙，且上訴人於締約時已知悉伊當時不知檢驗標準，並未曾協助輔導他人取得系爭證書之經驗，兩造於簽訂系爭契約前，均已知悉系爭沐浴露得以一般清潔沐浴產品為銷售，惟需取得系爭證書始能標榜抑菌功能，經上訴人考量後始委任伊申請系爭證書，故未能取得系爭證書自不可歸責於伊，無民法第226條適用。再者，系爭沐浴露之醋酸氯己定濃度不足之情形，於兩造簽立系爭契約時，即已存在，未違反強行規定，亦非嗣後、永久不能，故無民法第266條之適用。況伊為使系爭沐浴露能順利取得系爭證書，已協助辦理報名並排程送驗，所耗費之時間、勞力等成本，數倍於系爭洗滌劑取得證書之花費，系爭契約亦未就系爭沐浴露與系爭洗滌劑區分報酬，上訴人復未說明計算之理由或依據，請求返還15萬3000元難認合理等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項（見本院卷第87至89頁）：㈠兩造於102年9月18日簽訂系爭契約，約定上訴人「委任」被
上訴人為上訴人所生產之系爭沐浴露及系爭洗滌劑申請取得消字號之系爭證書，由被上訴人協助上訴人辦理報名、論文撰寫、答辯論文，總代辦費為51萬元，期間自簽約日起12個月，若未能取得系爭證書，被上訴人全額退還代辦費但不含已發生政府相關費用，上訴人於簽訂合約後為申請排定送驗時間後不得終止本合約，已收取之服務費用無法退還等。但兩造未約定上訴人需提供系爭沐浴露之產品配方，且上訴人無變更系爭沐浴露配方之附隨義務（見原審卷第23至24頁）。
㈡上訴人分別於102年9月18日、104年6月18日、同年12月29日
給付被上訴人代辦費30萬6000元、5萬1000元、5萬1000元，共計40萬8000元予被上訴人。
㈢系爭洗滌劑已於106年1月12日取得資格證書，兩造同意扣除系爭洗滌劑之代辦費25萬5000元。
㈣系爭沐浴露因成分未達系爭證書要求消毒效果之標準，致迄今仍未能取得系爭證書。
㈤被上訴人於履約過程中有通知上訴人提供企業標準文件、通
知確認內容物成份是否達殺菌指標及列可消毒成份、詢問是否進行安定性測試，並送至上海市預防醫學研究院檢驗並取得檢驗報告等。
㈥上訴人前主張被上訴人於系爭契約期間屆滿後，未依約取得
系爭證書，應返還代辦費等情，依系爭契約第1條第1項約定，請求被上訴人給付15萬3000元，及自起訴狀繕本送達翌日（即107年1月24日）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息等，被上訴人則提起反訴主張系爭沐浴露無法取得系爭證書，係因其中成分醋酸氯己定濃度不足，上訴人未盡協力義務，調整產品之成分所致，自屬可歸責於上訴人之事由，使其不能給付，爰依民法第267條規定、系爭契約第1條第4項約定，求為命被上訴人給付尾款10萬2000元本息。臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）107年度訴字第1644號民事判決認定上訴人對被上訴人前述請求部分有理由，並駁回上訴人之其餘請求與被上訴人之反訴部分。被上訴人提起上訴，本院109年度上易第377號判決，就本訴部分，廢棄前述第一審判決命上訴人應給付被上訴人15萬3000元本息部分，並駁回被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回，另駁回被上訴人針對反訴部分之請求。嗣經兩造敗訴確定在案（下稱前案訴訟）。
四、茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：㈠系爭契約屬委任契約⒈按委任與承攬固皆以提供勞務給付為手段，惟委任係受任人
基於一定之目的，為委任人處理事務，重視彼此之信賴關係，且得就受任人之權限為約定，受任人應依委任人之指示處理委任事務，並報告委任事務進行之狀況（民法第528 條、第532條、第535條、第540 條規定參照），並不以有報酬約定及一定結果為必要，契約標的重在「事務處理」（最高法院111年度台上字第1120號判決要旨參照）。
⒉查系爭契約為委任契約之性質，為兩造所是認（見本院卷第2
07頁，原審卷第193頁）。且系爭契約前言記載：「…委託事宜如下：甲方（即上訴人）委託乙方（即被上訴人）協助輔導取得中國大陸衛生局部部門：卫消进字（年份）第00000號資格證書共計二項…」；及第1條第1項約定：「甲乙雙方本著〝相互信任、互利互惠〞的基本原則，乙方協助甲方辦理報名、論文撰寫、答辯論文，總委託期間自簽約日起計12個月內，若未能取得資格證書，則乙方全額退完代理費不含已發生政府相關費用。」等語（見原審卷第23頁），足認被上訴人依系爭契約應履行之義務，為「協助」上訴人「辦理報名、論文撰寫、答辯論文」等申請系爭證書作業之「事務處理」，上訴人取得系爭產品之系爭證書，僅是系爭契約之目的。是系爭契約之給付內容為申請系爭證書作業之事務處理，至於系爭契約關於系爭產品若未能取得系爭證書，則被上訴人全額退完代理費不含已發生政府相關費用之約定，僅係兩造就被上訴人之報酬部分所為之特別約定，並不影響被上訴人之給付標的或給付義務。合先敘明。
㈡系爭契約關於系爭沐浴露之約定部分是否因自始客觀不能而
無效？上訴人依民法第246條第1項、第179條，請求被上訴人返還已付之代辦費15萬3000元，有無理由？⒈按「以不能之給付為契約標的者，其契約為無效。但其不能
情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效。」，民法第246條第1項定有明文。又民法第246條第1項前段規定以不能之給付為契約標的者，其契約無效，所稱不能之給付，係指依社會通常觀念，債務人應為之給付，自始不能依債務本旨實現之謂（最高法院109年度台上字第2490號判決要旨參照）。
⒉查被上訴人依系爭契約應履行之義務為「協助」上訴人「辦
理報名、論文撰寫、答辯論文」等申請系爭證書作業之事務處理，已如前述，故無自始不能依債務本旨實現之客觀不能之情事，至於上訴人能否取得系爭證書，為被上訴人是否符合系爭契約第1條第1項後段之要件而應否退還報酬之問題而已。且系爭沐浴露致迄今仍未能取得系爭證書，係因成分未達系爭證書要求消毒效果之標準乙節，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈣），而觀上訴人所提系爭沐浴露之成分表2份（見原審卷第255頁，本院卷第141頁），其中「實際成分含量(%)」欄記載之各個成分之含量，並未完全相同；以及上訴人於105年間實際送往上海市預防醫學研究院檢驗之系爭沐浴露，復增加醋酸氯己定為主要成分，有上海市預防醫學研究院之檢驗報告可稽（見原審卷第227頁），而該檢驗報告業經被上訴人於前案訴訟一審提出作為證據（見該一審卷第177頁之被證10），並經上訴人於該訴訟中表示不否認該檢驗報告之形式真正（見原審卷第296頁），故堪採信。是據上以觀，堪認系爭沐浴露之成分及各成分之實際含量，係由上訴人決定，並非絕對不能為任何調整，何況上訴人欲將系爭沐浴露於中國大陸地區銷售，本可特別針對大陸地區之市場需求或消費者喜好，調整其成分後，再送驗取得大陸地區之消字號證書而於大陸地區銷售，而上訴人亦將在大陸地區銷售之系爭沐浴露之名稱更改為「婦潔私密護理洗液」（見原審卷第35頁）。再者，上訴人既然是要就系爭沐浴露向中國大陸申請具有抑菌、抗菌或消毒功能之消字號證書，自應使欲於大陸地區銷售之「系爭沐浴露」產品達到中國大陸消字號證書所要求之消毒效果之標準。因此，即使上訴人依系爭契約無調整系爭沐浴露成分之義務，但依社會通常觀念，上訴人仍有調整系爭沐浴露成分以符合大陸地區檢驗標準之可能。從而，益徵被上訴人應為之給付內容，並無自始不能依債務本旨實現之情事。
⒊綜上，系爭契約關於系爭沐浴露部分，就被上訴人之協助取
得系爭證書之給付義務，並無自始客觀不能之情事，系爭契約關於系爭沐浴露之約定部分並非無效。因此，上訴人依民法第246條第1項、第179條，請求被上訴人返還已付之代辦費15萬3000元，為無理由。
㈢系爭沐浴露無法取得系爭證書，是否屬於嗣後給付不能？上
訴人依民法第226條，請求被上訴人賠償上訴人損害15萬3000元，有無理由？⒈按「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請
求賠償損害。」，民法第226條第1項定有明文。又該條所謂「給付不能」，凡有效成立之契約，因可歸責於債務人之事由，致給付不能者均屬之。亦即除嗣後不能外，亦包括自始主觀不能者（最高法院86年度台上字第2071號裁判要旨參照）。
⒉查被上訴人之給付標的為協助上訴人取得系爭證書之事務處
理，依社會觀念，其給付並無不能，至於系爭沐浴露若未能取得系爭證書，則為被上訴人是否符合系爭契約第1條第1項後段之要件而應否全額退還報酬之問題，已如前述，故已難認有民法第226條規定之給付不能情事。又上訴人主張被上訴人違反保證義務，且事前未查證系爭沐浴露之配方無法取得系爭證書，履約過程中亦未告知上訴人毋庸取得系爭證書即可在大陸地區銷售，以及被上訴人迄今未能取得系爭證書，具有可歸責事由等語，然為被上訴人所否認。
⒊關於上訴人主張被上訴人保證可以取得系爭沐浴露之系爭證書部分，經查：
⑴兩造既然有簽定書面之系爭契約，若被上訴人有為前述保證
，理應會在契約中記載，上訴人亦得要求記載，則系爭契約無關於前述保證之記載，已難認被上訴人有為前述保證之情事。
⑵上訴人之王家祥經理於102年9月9日發信詢問被上訴人法定代
理人許雪婷：「3.另外謝小姐有提到第一期60%是否有調整空間？（譬如40、30、30）」，許雪婷回覆：「關於費用之部分，因為由於這個作業比較特殊關係方式處理，前置作業的成本會需要比重大一點，因為關係於我們在送實際過程中，需要公關方式處理，加速實驗速度，以利後續的送件快點取得申請號」等語（見本院卷第133頁），據此，許雪婷僅表示需要比較特殊關係方式或公關方式處理，並未保證取得系爭證書。
⑶證人王家祥於前案訴訟一審（即臺北地院107年度訴字第1644
號）證述：上訴人在102年評估是否要將產品進口至大陸，但對於大陸進口的法令不是很清楚，被上訴人法代許雪婷說上訴人可以申請消字號來做進口，因為消字號需要透過人脈關係來取得，是UNDER TABLE的作業，所以費用會比較高，但是一年內一定可以取得字號。後來就有簽系爭契約，有載明相關合作協議，有提到未能取得資格證明會完全退還代理費，當時上訴人保證一定可以取得等語，有前案訴訟該次筆錄在卷可考（見原審卷第175至177頁）；證人即上訴人之行銷處處長王美娸於本院具結證稱：「…法智特公司許雪婷告訴我們董事長，他可以幫我們申請在大陸代辦申請產品字號登記…在討論的過程中我們告訴他在台灣婦潔液（抗菌洗滌液）是藥品，是有療效的商品，所以他也告訴我們婦潔液在大陸應該是用消字號申請才對。但是我們不清楚婦潔私密沐浴露要用哪類的字號才能在大陸合法銷售，他在當時就建議我們說可以和婦潔液一起辦消字號，因為除了他們有關係可以比較快辦下來之外，消字號還可以訴求療效，在關稅上也有優勢，所以兩支產品一起請他們作代辦可一併處理…被上訴人要求的報酬可以有優惠。」等語（見本院卷第154頁），是互核上開二證人之證述，可認被上訴人當時係告知上訴人因為有關係而可以比較快辦下來即比較快取得系爭沐浴露之系爭證書之意，再參酌系爭契約之約款，足以推認上訴人所謂保證部分，其實係指系爭契約第1條第1條後段之「若未能取得資格證書，則乙方全額退完代理費不含已發生政府相關費用。」之約定，亦即上訴人未能取得系爭沐浴露之系爭證書，應係被上訴人於符合系爭契約第1條第1條後段約定之要件下，應返還報酬之問題，與被上訴人是否給付不能、有無可歸責事由無關。
⒋查系爭契約第1條第4項第7款僅約定上訴人應提供系爭洗滌劑
之配方（見原審卷第23頁），亦即上訴人在訂約前及訂約時均未提供系爭沐浴露之配方給被上訴人，亦無此義務，此為兩造所不爭執（見不爭執事項㈠），因此，上訴人指稱被上訴人事前未查證系爭沐浴露之配方無法取得系爭證書，而有可歸責事由云云，難認有據。又上訴人主張被上訴人履約過程中亦未告知上訴人毋庸取得系爭證書即可在大陸地區銷售，具有可歸責事由等語，然系爭契約之目的係取得消字號之系爭證書，且消字號證書才可標榜抑菌、抗菌或消毒之功能，自與上訴人將系爭沐浴露以一般清潔品在大陸地區銷售不同，無從相提並論，故上訴人前開主張，亦非可取。至於被上訴人迄今未能無法取得系爭證書，係因系爭沐浴露本身配方不符合大陸地區之要求，且上訴人不願調整配方以符合大陸地區標準所致，亦難認係可歸責於被上訴人。
⒌按因可歸責於債務人之事由致嗣後給付不能，債權人依民法
第226條規定請求之損害賠償，乃債務不履行替代給付之履行利益（最高法院109年度台上字第2597號判決要旨參照）。準此，民法第226條第1項規定債務人因給付不能所負之損害賠償責任，係屬履行利益之損害賠償責任。然上訴人主張被上訴人應賠償之15萬3000元，係上訴人依系爭契約約定所給付之委任報酬，難認即屬替代給付之履行利益，上訴人並未舉證證明其因系爭沐浴露未能取得系爭證書所受之損害為何及其金額，其依民法第226條規定請求返還已給付之報酬，亦難認有據。⒍綜上，系爭契約關於系爭沐浴露部分，就被上訴人之協助取
得系爭證書之履行義務，並無給付不能之情事，且被上訴人就系爭沐浴露未能取得系爭證書亦無可歸責之事由。因此，上訴人依民法第226條，請求被上訴人賠償上訴人損害15萬3000元，為無理由。
㈣若屬嗣後給付不能，系爭沐浴露無法取得系爭證書是否不可
歸責於兩造？上訴人依民法第266條及第179條規定，請求被上訴人返還已付代辦費15萬3,000元，有無理由？⒈按「因不可歸責於雙方當事人之事由，致一方之給付全部不
能者，他方免為對待給付之義務；如僅一部不能者，應按其比例減少對待給付。」「前項情形，已為全部或一部之對待給付者，得依關於不當得利之規定，請求返還。」，民法第266條定有明文。又所謂對待給付，係指雙務契約之當事人所應為立於對價關係之相互給付而言（最高法院110年度台上字第1596號判決要旨參照）。
⒉查系爭契約關於系爭沐浴露部分，就被上訴人之協助取得系
爭證書之履行義務，並無給付不能之情事，已如前述，故已難認有民法第266條規定之適用。⒊查系爭契約約定系爭產品之總代辦費用為51萬元，申請實驗
室及文書準備送審費為60%第1期30萬6000元、取得申請掛號件支付20%第2期10萬2000元、取得衛消進字號支付第3期20%10萬2000元等語（見原審卷第23頁）。而系爭洗滌劑已於106年1月12日取得資格證書，兩造同意扣除系爭洗滌劑之代辦費25萬5000元，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈢）。從而，堪認被上訴人辦理系爭沐浴露之報酬為申請實驗室及文書準備送審費為60%第1期15萬3000元、取得申請掛號件支付20%第2期5萬1000元、取得衛消進字號支付第3期20%5萬1000元。又被上訴人於履約過程中有通知上訴人提供企業標準文件、通知確認內容物成份是否達殺菌指標及列可消毒成份、詢問是否進行安定性測試，並送至上海市預防醫學研究院檢驗並取得檢驗報告等，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈤），是堪認被上訴人至少已完成第1期之約定辦理之事務，而依約得請求第1期報酬15萬3000元。另被上訴人雖於原審以110年11月22日民事陳報狀之送達為終止系爭契約之意思表示（見原審卷第217至218頁），然終止契約係往後發生效力，自不影響被上訴人已履約而得依約請求報酬之部分。因此，被上訴人辯稱其就系爭沐浴露部分已履行至第2期取得申請掛號件之事務，至少與已受領之報酬15萬3000元相當，並無不當得利乙節，應屬有據。
⒋綜上，系爭契約關於系爭沐浴露部分，就被上訴人之協助取
得系爭證書之給付內容，並無給付不能之情事，故無民法第266條規定之適用，況且上訴人就系爭沐浴露雖給付15萬3000元給被上訴人，然被上訴人亦已履行處理第1期之事務，依約受理第1期之報酬，亦無不當得利可言。
五、綜上所述，上訴人依民法第246條第1項及第179條、第226條、第266條及第179條之規定，請求被上訴人應給付上訴人15萬3000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，非屬正當，不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 112 年 3 月 21 日
民事第一庭
審判長法 官 李媛媛
法 官 陳筱蓉法 官 賴秀蘭正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 112 年 3 月 24 日
書記官 林淑貞