臺灣高等法院民事判決111年度上易字第473號上 訴 人 博創行銷有限公司法定代理人 穆嘉佑訴訟代理人 趙耀民律師被 上訴 人 莊哲遠訴訟代理人 黃仕翰律師
李增胤律師上列當事人間請求出資額移轉登記等事件，上訴人對於中華民國111年2月17日臺灣臺北地方法院110年度訴字第4541號第一審判決提起上訴，本院於112年5月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
、被上訴人莊哲遠（下稱其名）主張：伊與訴外人白偉銓、原審共同被告穆嘉佑（下各稱其名，合稱穆嘉佑等2人）於民國100年11月3日共同設立上訴人博創行銷有限公司（下稱博創公司），並於任職博創公司期間，經穆嘉佑等2人同意，自行設立訴外人火星數位行銷有限公司（下稱火星公司）。伊於108年中旬向博創公司提出辭職，並於同年6月10日與博創公司簽訂保密與競業禁止合約（下稱系爭合約），依系爭合約第8條約定（下稱系爭保密約定），於伊所負責之專案完成且無保密需求時，博創公司即應按比例返還伊尚未領取之2筆專案獎金各新臺幣（下同）9萬0,810元、108萬4,500元（合計共117萬5,310元，下稱系爭款項）。詎伊之專案完成後，博創公司藉詞拒絕給付。爰依系爭保密約定，求為命博創公司給付117萬5,310元，及自110年9月28日起至清償日止，按年息百分之5加付遲延利息之判決（未繫屬本院者，不予贅述）。
、博創公司則以：莊哲遠利用任職期間所得知伊客戶名單、喜好、專案預算、提案方式及請款方式等機密（下稱系爭機密），而與伊客戶即訴外人家樂福公司、高絲公司（下稱家樂福等2公司）另行簽訂網路口碑潛在行銷契約，伊自得依系爭保密約定拒絕發還系爭款項。如認伊應返還系爭款項，因莊哲遠違反系爭保密約定而與高絲公司另行簽約，致伊喪失預期利益101萬1,176元，伊亦得以之主張抵銷等語，資為抗辯。
、原審為莊哲遠部分勝訴、部分敗訴之判決，即判命：博創公司應給付莊哲遠117萬5,310元本息之判決，且依兩造聲請分別定擔保金宣告准予或免為假執行，並駁回莊哲遠其餘之訴及假執行之聲請。博創公司不服，提起上訴，上訴聲明為：
㈠、原判決不利於博創公司部分廢棄。㈡、上開廢棄部分，莊哲遠在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。莊哲遠則答辯聲明：上訴駁回（原判決駁回莊哲遠其餘之訴部分，未據其聲明不服，非本院審理範圍）。
、查，博創公司於100年10月3日以訴外人趙振美為代表人申請設立登記，趙振美嗣於101年2月29日簽立股東同意書表明退股，由穆嘉佑受讓股份並自101年3月2日起擔任博創公司負責人至今；莊哲遠前經穆嘉佑之同意而在任職博創公司期間內另行設立火星公司，以經營與博創公司相同或類似之業務內容；兩造合作期間為101年至109年12月31日，莊哲遠於108年中旬申請離職，並於同年6月10日簽訂系爭合約，約定莊哲遠於108年6月間離職，系爭保密約定之限制義務期間為101年1月起至109年12月31日止；莊哲遠在博創公司之負責專案均已執行完畢而無保密需求，且尚有107年度及108年度未執行專案獎金依序各為9萬0,810元、108萬4,500元（合計共117萬5,310元）並未領取；系爭保密約定中所指之「連帶保證金」，其性質即為損害賠償預定性質之違約金等情，為兩造於本院審理時所不爭執（見本院卷第253至254頁），堪予認定。
、按「若乙方（按：指莊哲遠）違反本合約之保密義務時，甲方（按：指博創公司）得立刻終止與乙方間之合作關係，乙方除應賠償甲方之損失外，乙方目前於甲方處之待執行完成後撥款款項二筆，分別為新臺幣90,810元（107年度）與新臺幣1,084,500元（108年度）作為連帶保證金，依專案執行完成無保密需求後依完成比例返還」，系爭合約第8條約定甚明。而莊哲遠主張其自博創公司離職時，尚有系爭款項並未領取，且其在博創公司所負責之專案事後業已執行完畢而無繼續保密之需求等情，既據其提出系爭合約、居間專案、莊哲遠與穆嘉佑間討論之LINE對話紀錄為證（見原審卷第15至17頁、第23至26頁、第33至41頁），且為博創公司於本院審理時所不爭執，堪信為真。則莊哲遠依系爭合約第8條之約定，請求博創公司應返還系爭款項，即非無據。
、博創公司雖抗辯：莊哲遠利用其在職期間所得知伊公司客戶名單、喜好、專案預算、提案及請款方式等相關之系爭機密，另與家樂福等2公司簽訂契約而違反系爭合約云云（見本院卷第140頁），惟為莊哲遠所否認。經查：
㈠、稽諸系爭合約第1條約定，就「機密資訊」所為之定義乃為：本契約所指「機密資訊」係指乙方於合作期間內，因使用甲方之設備、資源或因職務關係，直接或間接收受、接觸、知悉、構思、創作或開發之資料及資訊，或標示『密』字或其他類似文字經宣示為機密者，不論其是否以書面為之、是否已完成、亦不問是否可申請、登記專利或其他智慧財產權，例如：㈠、生產、行銷、採購、定價、估價、財務之技巧、資料或通訊，現有客戶及潛在客戶之名單及其需求、甲方受僱人、顧客、供應商、經銷商之資料，以及其他與甲方營業活動及方式有關之資料。……。㈥、其他依營業秘密法第2條所規定之營業秘密（見原審卷第15頁）。而博創公司於本案審理期間，始終並未具體表明莊哲遠究係如何不法利用或使用其在任職期間所得知博創公司之客戶名單、喜好、專案預算、提案及請款方式等特定資訊，或者與博創公司經營活動有關之營業秘密資料，而與家樂福等2公司進行交易，本院自不能僅因家樂福等2公司曾為博創公司客戶名單上所列之客戶，即以莊哲遠曾以火星公司名義與家樂福等2公司訂約之外觀結果，當然推認必係出於莊哲遠違反系爭保密約定之行為所致。
㈡、其次，經本院向家樂福等2公司函詢結果，家樂福公司當初委託莊哲遠所設立之火星公司辦理網路行銷業務時，就火星公司所提供之專案預算、提案方式、請款方式，均與先前簽約合作之博創公司為類似服務，但不完全一樣之業務方向；且家樂福公司之所以改與火星公司訂約進行網路行銷，原因是認同莊哲遠之專業能力而選擇繼續與之合作，且因家樂福公司係與博創公司均係簽訂季約，最後執行至108年第3季，並於108年9月30日結束專案後才未再繼續合作，並於108年10月7日開始與火星公司合作等情，有家福股份有限公司111年11月9日111年家福法字第20221109001號函附博創行銷報價單在卷（見本院卷第211至212頁）。可見火星公司不曾與博創公司在同一時期內與家樂福公司重疊訂約，且莊哲遠經博創公司同意，於任職在博創公司期間同時設立火星公司，經營與博創公司相同或類似業務，業如前述，故家樂福公司與火星公司、博創公司所簽訂契約之服務類似，自屬當然，惟其內容係新的業務方向，亦即實質內涵不同，自未能認莊哲遠係以自博創公司取得之業務機密優勢與家樂福等2公司簽約。另外，高絲公司係自106年5月起開始與博創公司有業務往來，迄至110年4月為止亦仍有部分案件委託博創公司辦理，高絲公司對博創公司之委託業務內容包含網路口碑行銷及撰寫網路文章等在內，該公司雖與火星公司自109年1月起亦有委託案件，但委託內容則包含廣告投放、粉絲團操作、報表KPI等在內，均係依一般商業方式，挑選合適公司提案方向之廠商，亦有台灣高絲股份有限公司111年12月8日民事陳報狀在卷可參（見本院卷第233頁）。足見高絲公司所委託予博創公司及火星公司負責之業務內容及範圍不同，且高絲公司係依一般商業模式挑選合作廠商，難認係與莊哲遠利用公司機密相關，是依上開家樂福等2公司函文，併參酌博創公司與家樂福公司間自107年3月27日起至108年7月4日止此段期間內之行銷專案明細，及與高絲公司間自105年8月1日起至108年7月5日止此段期間之行銷專案明細（見本院卷第115至116頁），可徵莊哲遠在博創公司擔任業務工作時與家樂福等2公司所接洽之契約內容範圍，與其離職後另以火星公司名義與家樂福等2公司所訂立網路行銷契約內容、服務項目、或履約時間各有不同，且博創公司與火星公司更有交互穿插承接家樂福公司網路行銷業務之情況（見本院卷第234頁），高絲公司則係與博創公司繼續合作至今，益證家樂福等2公司顯係基於自身行銷業務方向之考量，依各專案選擇合適之合作對象。是博創公司抗辯：莊哲遠以其在任職期間所得知之系爭機密，而與家樂福等2公司另行簽訂網路行銷契約云云，難認可信。
㈢、博創公司抗辯：伊公司所有之博創行銷報價單、訂單、服務報價單等文件均有蓋印「機密文件」之印文，且辦公區域均有利用監視錄影器加以保密，依系爭合約第1條之約定，上開報價單、訂單自屬伊所有之機密資訊云云（見原審卷第223至297頁、第299頁）。惟上開蓋用「機密文件」印文之報價單、訂單、服務報價單，僅可得知博創公司與家樂福等2公司就網路行銷中與社群網站討論經營、聲量創造、正向聲量累積等內容相關之事項各該日期之具體報價及特定訂單成立情形，不足證明莊哲遠或火星公司究有何利用上開報價或訂單資訊，而與家樂福等2公司訂約之具體行為。博創公司以此為辯，即非可採。
㈣、證人曾昭祈（博創公司前員工）於本院證述：伊在任職博創公司期間曾有成功開發客戶約100多件，在接觸客戶後，就會依客戶需求及預算提出簡報提案說明，只有老闆、客戶、執行部門的主管及業務自身才會知道這些提案要求及預算內容，相關電子檔案除了在伊個人使用電腦硬碟中，也會另外保留到博創公司內部雲端硬碟，但伊所製作檔案本身沒有加密，只有放在雲端硬碟上的資料需要輸入密碼才能讀取，但也只有鎖雲端，不是針對個別文件而加密，因這些資料涉及公司報價及操作方式，對公司而言確屬機密文件，伊就職時有簽訂保密協定，於離職後不可具體使用因業務開發所得知之報價內容、操作方式等文件資料，至於伊因經手業務而得到的相關知識經驗，就沒有特別受告知說不能使用等語（見本院卷第248至251頁）。堪認博創公司要求業務人員所應上傳至雲端之加密文件內容，無非僅係涉及博創公司本身向客戶所為之報價，以及博創公司自身如何與客戶應對之商業操作模式而已，並未進一步就各該訂約客戶之喜好、特殊需求、相關背景、內部聯絡或決策名單進行整理或分析，或以此建立起完整商業行銷策略及公司經營模式。是博創公司舉證人曾昭祈於本院審理時之證述，抗辯莊哲遠因擔任博創公司業務而熟知其客戶喜好、專案預算、提案及請款方式而得知系爭機密云云（見本院卷第207頁），即非可採。
㈤、網路行銷之內容包羅萬象，除可透過宣傳產品或資訊的行銷模式外，亦可以通過付費廣告、社群媒體、電子郵件、部落格、SEO搜尋引擎最佳化、內容行銷、LINE官方帳號等方式進行，不能僅因家樂福等2公司均將一般泛稱為「網路行銷」之業務作為委託內容，即當然推認火星公司與博創公司間之受託行銷範圍或業務內容必有重複，甚至進而推論莊哲遠有何違反系爭保密約定，而於離職後以火星公司名義在外與博創公司為不當競爭之情。是博創公司抗辯：莊哲遠利用其與家樂福公司間合作之熟悉度及溝通效率，乃至於任職期間內因知悉高絲公司之相關提案要求及預算內容，進而轉化為自己之知識經驗而加以利用，並於提案時在提案要求及預算上投其所好，始能與家樂福等2公司訂約云云，核屬臆測，不足採憑。
㈥、博創公司復抗辯：當初係因莊哲遠不同意列入競業禁止條件，故經兩造重新協議後，始約定只要是莊哲遠任職期間所接受之資訊，均屬機密資訊範圍，莊哲遠僅得於簽約後自行開發客戶，始不構成違反保密約定云云。惟比對博創公司與莊哲遠當初原本所預定簽立之保密與競業禁止合約（下稱Ａ版合約）與兩造最終簽訂之系爭合約（下稱Ｂ版合約），清楚可見Ａ、Ｂ版本合約最大差異在於是否有競業禁止條款（見原審卷第20頁、第16頁），參以兩造於本院審理時，均不否認博創公司與火星公司確為業務內容重疊之公司，當初磋商系爭合約時，也係因莊哲遠明白拒絕Ａ版合約之競業條款，經博創公司予以刪除競業條款後，雙方始改以Ｂ版合約並約定莊哲遠不得以在博創公司所獲得資源經營自己業務（見本院卷第139頁），可見兩造於簽訂系爭合約時已約明容忍莊哲遠在離職後之競業行為，依是以言，本院尤不能僅因莊哲遠離職後之競業成果（即與博創公司客戶名單上之客戶簽約），即當然推認必係出於莊哲遠利用系爭機密而不法獲得訂約之機會。而博創公司抗辯：「莊哲遠僅能以簽約後自行開發客戶始不足以構成違反保密約定」云云，無異於以系爭保密約定之形式而達到實質禁止莊哲遠競業之目的，顯與兩造當初簽訂系爭合約之真意有違。博創公司就此所為抗辯，仍無可採。
㈦、此外，博創公司復未能舉證證明莊哲遠有何具體使用或利用與博創公司營業活動有關之系爭機密而與家樂福等2公司訂約，則其空言主張莊哲遠違反系爭保密約定而不當競業，不得請求返還系爭款項云云，即非可採。
、博創公司於本案之抵銷抗辯並無理由：
㈠、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任，民事訴訟法第277條定有明文，又同法第400條第2項對經裁判之抵銷數額，復明定有既判力，則主張抵銷之當事人就其主張抵銷之債權及數額確實存在之事實自負有舉證責任。本件博創公司既然以其對莊哲遠有損害賠償債權得主張抵銷相抗辯，依上開說明，自應就對莊哲遠有前開債權存在負舉證責任。
㈡、查博創公司主張其因莊哲遠違反系爭保密約定而與高絲公司自108年10月起至109年5月止此段期間內合作，致博創公司因此無法取得與高絲公司訂約之商業利益而受有消極損害，以其與高絲公司合作期間及高絲公司已付金額為標準計算後，其因此受有101萬1,176元之損害，自得請求莊哲遠為賠償云云（見本院卷第115至116頁）。惟依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。該所失利益，固不以現實有此具體利益為限，惟該可得預期之利益，亦非指僅有取得利益之希望或可能為已足，尚須依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，具有客觀之確定性（最高法院95年度台上字第2895號判決意旨參照）。查，本件依高絲公司前開函文（見本院卷第233至235頁），可知其與博創公司間除已定之契約外，並無其他預定契約之計畫，博創公司復未能舉證證明其當初究係如何與高絲公司預定將成立與莊哲遠（或火星公司）相同或類似之契約內容，且因莊哲遠違反系爭保密約定以致無法取得自108年10月至109年5月此段期間內與高絲公司訂約所能獲得之契約利益，則其空言主張因莊哲遠因違反系爭保密約定而應賠償101萬1,176元之所失利益損害，並以之請求主張抵銷云云，洵無可採。
、綜上所述，莊哲遠依系爭合約第8條之約定，請求博創公司給付系爭款項，及自110年9月28日起至清償日止（見原審卷第199頁），按年息百分之5計算之利息，應屬有據，可以准許。原審為博創公司敗訴之判決，經核並無違誤，上訴意旨猶執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不予逐一論列，附此敘明。
、據上論結，本件博創公司之上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 5 月 23 日
民事第三庭
審判長法 官 王怡雯
法 官 吳素勤法 官 呂綺珍正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 5 月 24 日
書記官 蔡宜蓁