臺灣高等法院民事判決111年度上易字第478號上 訴 人 林玉宏
林玉程訴訟代理人 何文雄律師（法扶律師）上 訴 人 林玉淦被 上訴人 黃永雄訴訟代理人 宋英華律師上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國111年3月7日臺灣桃園地方法院110年度訴字第792號第一審判決提起上訴，本院於112年3月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人林玉宏、林玉程連帶負擔。
事實及理由
一、程序事項：㈠按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟
人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體，民事訴訟法第56條第1項第1款定有明文。又遺產屬於繼承人全體之公同共有，故就公同共有權利為訴訟者，乃屬固有必要共同訴訟，應由公同共有人全體一同起訴或被訴，否則於當事人之適格即有欠缺（最高法院99年度台上字第610號判決意旨參照）。查原審判決後，原審被告雖僅林玉宏、林玉程提起上訴（見本院卷第15頁），惟其等提起上訴乃有利於同造被告之行為，依上揭說明，其上訴效力自及於未上訴之原審共同被告林玉淦，爰將林玉淦視同上訴，併列為上訴人。
㈡林玉淦經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟
法第386條各款所列情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、被上訴人主張：伊為坐落桃園市○○區○○段000地號土地（下稱系爭土地）之共有人，訴外人林寶錦無權占用如原判決附圖（下稱附圖）編號A所示部分，興建未辦理保存登記之磚造水泥建物（面積50.17平方公尺，下稱系爭建物），而林寶錦死亡後，上訴人繼承系爭建物。爰依民法第767條第1項、第821條規定，請求上訴人將系爭建物拆除，並將占用之土地返還伊及全體共有人。
三、上訴人抗辯：㈠林玉宏、林玉程：林寶錦於民國66年間興建系爭建物時，已
取得系爭土地原共有人同意，並簽立同意書為憑，伊等為林寶錦之繼承人，自得繼承系爭建物使用系爭土地之權利，且系爭建物已占用系爭土地40餘年，占用情形應為被上訴人所知悉，故被上訴人應受同意書效力拘束。縱認林寶錦未得原共有人全體之同意，系爭同意書上亦已有約半數原共有人簽名同意林寶錦占用原共有人黃福秀之使用範圍興建系爭建物，且其他共有人40餘年來均未表示反對，應認原共有人間有默示分管契約存在，被上訴人應同受拘束。伊等並已時效取得地上權登記之請求權，非無權占有。又系爭建物倘遭拆除，伊等將面臨流離失所之困境，被上訴人提起本件訴訟，有權利濫用情事等語，資為抗辯。
㈡林玉淦未提出書狀作任何聲明或陳述。
四、原審判決上訴人應拆除系爭建物並將占用土地騰空返還被上訴人及其他共有人。上訴人不服，提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
五、經查，系爭土地於99年11月2日重測前為桃園市○○區○○○段000地號土地，被上訴人自88年12月起至108年12月27日止以買賣為原因陸續取得系爭土地權利範圍共計181,440分之76,901，有土地登記第一類謄本、桃園市地籍異動索引、桃園市大溪地政事務所函文可證（見原審卷一第11、88頁，原審卷二第9頁），堪信為真實。至本件被上訴人主張系爭建物無權占有系爭土地如附圖編號A所示部分，請求上訴人拆除系爭建物，騰空返還占用之土地予其及其他共有人，是否有據，判斷如下：
㈠林玉宏、林玉程抗辯林寶錦興建系爭建物時，已取得系爭土
地共有人同意，其等為林寶錦之繼承人，自得繼承系爭建物使用系爭土地之權利，系爭建物占用系爭土地有合法權源云云，並提出二份同意書為據。惟查，二份同意書均記載：「黃福秀茲將所有坐落龍潭鄉烏樹林段地號貳柒壹號（即系爭土地重測前地號），地目建，權利範圍持份肆參貳零分之壹零捌…同意林寶錦先生建造房屋乙棟」等語，其中第一份同意書僅黃福秀簽名（見原審卷一第47頁），僅可認林寶錦取得共有人之一黃福秀同意而使用系爭土地。第二份同意書末段雖有多名人士簽名於上（見本院卷一第48頁），然比對系爭土地之人工登記簿謄本（見原審卷二第11-19頁），系爭土地於66年間之共有人數多達35人，而系爭同意書末所簽名之人中僅7位為彼時之共有人，其餘人等均與系爭土地無關，顯見林寶錦於系爭土地上興建系爭建物，並未取得全體共有人之同意，此亦為林玉宏、林玉程所不否認（見原審卷二第62頁），是林玉宏、林玉程所提出之證據資料，尚無法證明林寶錦於66年間有取得彼時全體共有人之同意而使用系爭土地。
㈡按共有物分管契約，固不以共有人明示之意思表示為限，共
有人默示之意思表示亦包括在內，惟所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沈默，除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示。林玉宏、林玉程雖抗辯系爭同意書上有約半數原共有人簽名同意林寶錦占用原共有人黃福秀之使用範圍興建系爭建物，且其他共有人40餘年來均未表示反對，應認原共有人間有默示分管契約存在云云。惟查，上訴人未提出證據證明林寶錦興建系爭建物時，共有人已就系爭土地有劃定特定管理使用範圍，並分由共有人各自管領使用之情形，又自71年間起系爭土地上除有系爭建物外，雖尚有其他建物（見本院卷第133頁，本院外放資料袋之系爭土地71年7月16日、80年11月6日、90年6月12日之空照圖），然空照圖僅足認定系爭土地上有許多建物，無法以此即推論原共有人間有默示分管契約，是上訴人主張系爭土地存有默示分管契約，系爭建物占有系爭土地已取得占有部分之共有人同意，而得合法占有系爭土地云云，亦難憑採。
㈢又我國民法物權編，係採登記生效主義，凡主張因時效而取
得之地上權者，依民法第772條規定，仍以登記為要件。查上訴人未於系爭土地上為地上權設定登記（見原審卷一第74-134頁之土地登記謄本、異動索引），且上訴人未證明其已完成地上權設定登記，則在其聲請登記為地上權人以前，尚不能以取得時效對抗被上訴人（最高法院69年度台上第3708號裁判要旨參照），其抗辯因時效取得地上權，有權占用系爭土地云云，自非可取。
㈣末按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要
目的，民法第148條第1項固有明定。惟民法第148條權利濫用之禁止，係規定行使權利，不得以損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而苟非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內。故權利濫用者，須兼備主觀上專以損害他人為主要目的及客觀上因權利行使取得利益與他人所受損害不相當，缺一不可。是以行使權利者，主觀上若非專以損害他人為主要目的，縱因權利之行使致影響相對人之利益，亦難認係權利濫用。準此，系爭土地如附圖編號A所示部分，遭上訴人占有做為私人使用，與公共利益無涉，被上訴人訴請上訴人拆屋還地，乃屬權利之正當行使，在客觀上係為自己及全體共有人之利益，主觀上亦非以損害上訴人之利益為主要目的，當非屬權利濫用之情形。
㈤綜上，上訴人所舉之證據不足以證明系爭建物占用系爭土地
有合法權源，則被上訴人依民法第767條第1項規定，請求上訴人拆除系爭建物，返還該部分土地予被上訴人及其他共有人全體，洵屬有據。
六、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項、第821條規定，請求上訴人拆除系爭建物，並將占用土地騰空返還其及其他共有人，洵屬有據，應予准許。從而，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合，林玉宏、林玉程仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法或證據，核與判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第463條、第385條第1項前段、第78條、第85條第1項後段、第2項，判決如主文。中 華 民 國 112 年 3 月 28 日
民事第二十五庭
審判長法 官 謝碧莉
法 官 林俊廷法 官 楊惠如正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 112 年 3 月 28 日
書記官 張永中