臺灣高等法院民事判決111年度上易字第565號上 訴 人 謝惠珍訴訟代理人 王羽潔律師
林以斯律師被 上訴 人 中國信託商業銀行股份有限公司法定代理人 利明献訴訟代理人 林紫彤
林志淵上列當事人間請求確認抵押債權不存在事件，上訴人對於中華民國111年3月30日臺灣基隆地方法院111年度訴字第74號第一審判決提起上訴，本院於112年2月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊對訴外人蘇弘隆有新臺幣（下同）42萬8,412元本息之債權，並取得臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）核發101年度司執字第060279號債權憑證（下稱系爭債權憑證）。蘇弘隆於民國（下同）83年7月18日以其所有、位於基隆市○○區○○段0000○號之建物（下稱系爭建物），設定擔保債權總金額200萬元、存續期間自83年7月13日至83年10月13日、清償日期83年10月13日、收件字號為基所字第0000000號之抵押權（下稱系爭抵押權）予上訴人，然系爭抵押權所擔保之200萬元債權（下稱系爭借款債權）不存在，且系爭借款債權請求權於98年10月14日罹於15年消滅時效，上訴人復未於其後5年內實行系爭抵押權，系爭抵押權依民法第880條規定應已消滅。蘇弘隆怠於行使請求上訴人塗銷系爭抵押權之權利，致伊持系爭債權憑證對蘇弘隆聲請強制執行系爭建物時，均因執行無結果或拍賣無實益而無法受償，爰依民法第242條、同法第767條第1項中段規定，代位蘇弘隆訴請上訴人塗銷系爭抵押權之登記等語。原審為被上訴人勝訴判決，上訴人不服，提起上訴，被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：蘇弘隆係伊前夫即訴外人蘇正隆之哥哥，其於80年間向伊借款200萬元（下稱系爭借款）用以償還地下錢莊債務，並由伊代蘇弘隆交付借款予地下錢莊，蘇弘隆與伊約定系爭借款之清償日為83年10月13日，並設定系爭抵押權擔保系爭借款債權。因系爭借款成立迄今已有28年之久，銀行未留存當時之交易明細，致伊之舉證有困難，本件應適用舉證責任減輕之規定。蘇弘隆自83年10月13日後至111年間止，在家族三節聚會中，每年至少一次向伊表示會想辦法清償系爭借款，且於111年3月16日出具承諾書（下稱系爭承諾書）承認系爭借款債權，而發生中斷時效效力，系爭借款債權自未罹於時效而消滅。縱認系爭借款債權罹於時效，惟蘇弘隆出具系爭承諾書承認且表明願意償還系爭借款，自屬拋棄時效利益，系爭借款債權即應恢復時效完成前之狀態，則系爭抵押權仍應繼續存在，被上訴人本件請求顯屬無據等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠、原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡、前項廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執事項（本院卷第184至185頁）：
㈠、被上訴人為蘇弘隆之債權人，對蘇弘隆起訴求償，經臺北地院以99年度北簡字第3966號判決蘇弘隆應給付42萬8,412元本息確定，被上訴人以該確定判決為執行名義對蘇弘隆聲請強制執行(臺北地院101年度司執字第60279號執行事件），但因執行無果或拍賣無實益，經臺北地院核發系爭債權憑證（原審卷第25至33頁；本院卷第163至164頁）。
㈡、蘇弘隆以其單獨所有之系爭建物，於83年7月18日設定系爭抵押權予上訴人（原審卷第57至59、145至151頁）。
㈢、蘇弘隆於111年3月16日出具系爭承諾書予上訴人，內容記載「本人蘇弘隆於80年左右曾向地下錢莊借錢，但我還不出錢，地下錢莊就跑去家裡吵鬧，當時向謝惠珍借到200萬元，我也設定抵押權給她，我承認有借這筆錢，我一直以來都想要還她錢，將來有錢一定會還她」（原審卷第183至185頁）。
四、本院得心證之理由：
㈠、按請求權，因15年間不行使而消滅。又消滅時效，自請求權可行使時起算。消滅時效因承認而中斷；時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算，民法第125條本文、第129條第1項第2款、第137條第1項分別定有明文。上開承認，係指義務人向請求權人表示是認其請求權存在之觀念通知而言。承認雖不以明示為限，亦包括默示在內，但仍須依義務人之舉動，或其他情事足以間接推知其有承認之意思者，始足當之（最高法院108年度台上字第886號判決意旨參照）。次按債務人對於時效完成後所為之承認，除債務人知時效之事實而為承認者，其承認可認為拋棄時效利益之默示意思表示外，本無中斷時效之可言；債務人於時效完成後所為之承認，固無中斷時效之可言，然既明知時效完成之事實而仍為承認行為，自屬拋棄時效利益之默示意思表示，且時效完成之利益，一經拋棄，即恢復時效完成前狀態，債務人不得再以時效業經完成拒絕給付（最高法院民事判決49年台上字第2620號、110年度台上字第2203號判決意旨參照）。復按消滅時效有中斷或不完成之問題，除斥期間則否，即權利人若未在除斥期間未經過前行使其權利，俟期間經過，權利即歸消滅。以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第880條定有明文。故抵押權因其所擔保債權之請求權之消滅時效完成及上開除斥期間之經過即歸於消滅。縱債務人於其後之訴訟中就業經時效完成之請求權未為拒絕給付之抗辯，致受敗訴判決確定，對於已因除斥期間之經過而消滅之抵押權不生影響（最高法院民事判決85年度台上字第646號、89年度台上字第1476號判決意旨參照）。準此，債務人對於時效完成後所為之承認，不生中斷時效，性質應為拋棄時效利益，然抵押權已因除斥期間經過後而消滅時，縱然債務人再為拋棄對該抵押權擔保之債權之時效利益，對已消滅之抵押權不生影響。
㈡、次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。次按當事人主張之事實，如因年代久遠，人物全非，難以查考，而舉證困難，固得依民事訴訟法第277 條但書規定，以降低證明度之方式，減輕其舉證責任，惟其仍須提出相當之證據，證明至使法院之心證度達到降低後之證明度，獲得該待證事實為真實之確信，始得謂已盡舉證責任（最高法院107年度台上字第2095號判決意旨參照）。上訴人主張：系爭借款債權成立距今已28年之久，銀行未留存當時之交易明細，致伊之舉證有困難，應減輕伊之舉證責任云云。然查，當事人間成立消費借貸法律關係之憑據，多為當事人簽立之借款契約、借據、收款憑證、擔保之票據等書證，而非僅有銀行之交易明細，且上開借款憑證通常由債權人即上訴人保管，本件自無證據偏在被上訴人或第三人一方之情形。且衡情蘇弘隆目前尚健在，上訴人既能於本件訴訟起訴後之111年間聯繫蘇弘隆出具系爭承諾書予上訴人，益徵本件亦非毫無蒐證之可能或有舉證之困難，是本件舉證責任適用民事訴訟法第277條本文規定，難認有何顯失公平情事，故上訴人前開主張，洵非可採。查上訴人主張系爭借款債權存在，且蘇弘隆自83年10月13日起至111年間，在家族三節聚會中，每年至少一次向伊表示會想辦法清償系爭借款，乃承認系爭借款債權存在，而發生中斷時效效果等節，均為被上訴人否認，上訴人依民事訴訟法第277條本文規定，自應就此等有利於己之事實負舉證責任。
㈢、系爭抵押權因除斥期間經過而消滅，蘇弘隆於111年3月16日拋棄系爭借款債權請求權之時效利益，對系爭抵押權消滅不生影響：
⒈查上訴人主張蘇弘隆於83年間向其借款200萬元，雙方約定清
償日為83年10月13日，蘇弘隆並以系爭建物設定系爭抵押權予伊，用以擔保系爭借款債權。且蘇弘隆於111年3月16日簽立系爭承諾書向上訴人承認系爭借款債權存在等情，業據上訴人提出系爭建物謄本及蘇弘隆出具之系爭承諾書影本為憑（原審卷第57至59頁、第183至185頁），被上訴人亦不爭執系爭承諾書之真正（本院卷第159頁），堪認上訴人此部分主張，應可信實。
⒉至上訴人主張：蘇弘隆自83年10月13日起至111年間止，在家
族三節聚會中，每年至少一次向伊表示會想辦法清償系爭借款，乃逐年均有承認系爭借款債權存在，而發生中斷時效效果云云，固據提出系爭承諾書影本為憑。然依上開三之㈢所示，上訴人係在111年3月16日方簽立系爭承諾書予上訴人，內容記載「承認有借這筆錢」字句，僅能證明蘇弘隆於111年3月16日有對上訴人承認系爭借款債權之請求權存在一情，無法證明蘇弘隆在此之前，每年都有向上訴人表示承認系爭借款債權之請求權存在之事實。且上訴人主張蘇弘隆除於110年2月11日、110年9月31日、111年1月31日有承認系爭借款債權之請求權外，未特定其他承認日期，系爭承諾書記載：「我一直以來都想要還她錢，將來有錢一定會還她」，亦未載明具體意思通知之時、地及方式，均無從判斷是否發生中斷時效之效果，且證人蘇弘隆、蘇正隆經本院傳喚均未到庭作證，嗣經上訴人捨棄傳喚該二人到庭作證（本院卷第183頁、第201頁），自難僅憑系爭承諾書之上開文字，逕認定蘇弘隆自83年10月13日起至111年間，每年均有向上訴人承認系爭借款債務之請求權存在事實，上訴人復未提出其他事證以實其說，是上訴人此部分主張，自難採認。
⒊綜上可知，系爭借款於83年10月13日屆清償期，上訴人之請
求權消滅時效開始計算，上訴人復未能舉證中斷時效之事實，是上訴人對蘇弘隆之請求權因15年間（即83年10月13日起至98年10月13日止）不行使，而於98年10月14日已罹於時效而消滅。又上訴人復經5年抵押權除斥期間（即98年10月14日起至103年10月14日止）亦未實行系爭抵押權，是揆諸前開四之㈠說明，上訴人主張：系爭抵押權於103年10月14日已因系爭借款債權請求權消滅時效完成後之5年除斥期間經過而消滅，應屬有據。蘇弘隆雖於111年3月16日出具系爭承諾書拋棄對系爭借款債權請求權之時效利益，又或縱使上訴人主張蘇弘隆於110年2月11日、110年9月31日、111年1月31日曾向上訴人承認債務一節為真，然此等行為均係發生在系爭抵押權消滅後，對於系爭抵押權已消滅之法定效果自不生影響。
㈣、末按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第242條本文及第767條第1項中段分別定有明文。所謂所有權之回復請求權，不僅指物權上之回復請求權，即登記簿上之不實登記妨害所有權之圓滿狀態者，亦得本於所有權之作用請求塗銷之。依上開三之㈠所示，被上訴人為蘇弘隆之債權人，而系爭抵押權於103年10月14日消滅，該抵押權登記顯然對蘇弘隆就系爭土地所有權之圓滿狀態自有妨害，蘇弘隆本於所有權之作用，自得請求上訴人塗銷系爭抵押權設定登記，惟蘇弘隆怠於請求，故被上訴人以蘇弘隆債權人之地位，代位蘇弘隆請求上訴人塗銷系爭抵押權登記，自屬有據，應予准許。
五、綜上所述，被上訴人依民法第242條、同法第767條第1項中段規定，代位蘇弘隆請求上訴人塗銷系爭抵押權之登記，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 3 月 17 日
民事第二十一庭
審判長法 官 翁昭蓉
法 官 廖珮伶法 官 羅惠雯正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 112 年 3 月 17 日
書記官 洪秋帆