臺灣高等法院民事判決111年度上易字第591號上 訴 人 A01
B01共 同訴訟代理人 陳守煌律師
劉育年律師被 上訴人 仰德大廈管理委員會法定代理人 余志祥訴訟代理人 陳信亮律師上列當事人間請求返還代墊費用等事件，上訴人對於中華民國111年3月23日臺灣臺北地方法院108年度訴字第660號第一審判決提起上訴，並為訴之變更，本院於112年2月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人A01後開第二項之訴及除確定部分外之訴訟費用裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人A01新臺幣參萬捌仟元，及自民國一百零七年十二月十一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴及變更之訴均駁回。
第一（除確定部分外）、二審（含變更之訴部分）訴訟費用，由被上訴人負擔百分之六，餘由上訴人負擔。
原判決所列被告「仰德大樓管理委員會」，應更正為「仰德大廈管理委員會」。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按判決如有誤寫、誤算或其他類此之顯然錯誤者，法院得隨時以裁定更正之，民事訴訟法第232條第1項定有明文。所謂錯誤，應包括當事人姓名或名稱之錯誤在內。關於當事人姓名或名稱之錯誤，祇須為訴訟標的之法律關係不變，實際上由該當事人參與訴訟，雖原告起訴所主張被告之姓名或名稱錯誤，並經法院對於姓名或名稱錯誤之當事人為裁判，仍應有上開法條之適用（最高法院69年度台職字第3號裁定意旨參照）。查上訴人A01於民國107年12月4日提起本件訴訟時，於民事起訴狀中將被告（即被上訴人）記載為「仰德大樓管理委員會」（北司調卷第2頁），嗣經更正為「仰德大廈管理委員會」（原審卷一第80頁、本院卷第265、308頁）。
本件訴訟實際上皆由「仰德大廈管理委員會」應訴，兩造並就其訴訟標的法律關係為辯論，故縱使上訴人於起訴時所主張被上訴人之名稱有誤，仍不影響訴訟進行，原審法院雖對於名稱錯誤之當事人為裁判，仍不影響裁判之效力。惟原判決所載被告名稱「仰德大樓管理委員會」既顯有錯誤，爰於裁判時予以更正，合先敘明。
二、次按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止；第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170條、第175條第1項分別定有明文。經查，被上訴人法定代理人原為林宗志，於111年4月10日變更為余志祥，有區分所有權人會議會議記錄可稽（本院卷第113至115頁），余志祥並於111年7月15日提出書狀聲明承受訴訟（本院卷第109至111頁）；次查，上訴人B01係00年出生，有個人基本資料查詢結果可稽（原審限閱卷），其於109年7月28日追加為原告時（原審卷一第548頁），為未成年人，僅有限制行為能力，應由其法定代理人即A01、訴外人甲○○代理應訴，嗣B01於本院審理中已成年，取得訴訟能力，A01、甲○○之代理權消滅，B01具狀聲明承受訴訟（本院卷第297頁）；均核無不合。
三、又按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。又在第二審為訴之變更為合法者，原訴可認為已因而視為撤回時，第一審就原訴所為之判決，自當然失其效力，第二審法院應專就新訴為裁判，無須更就該判決之上訴為裁判（最高法院109年度台上字第1415號判決意旨參照）。本件A01於原審主張被上訴人疏於修繕仰德大廈，致上訴人與訴外人乙○○共有之臺北市○○區○○段○小段0000建號建物（門牌臺北市○○區○○路0段000號12樓，下稱系爭房屋）漏水，故依侵權行為法律關係，就A01及乙○○之權利範圍請求被上訴人賠償新臺幣（下同）197,300元。
原審諭知A01敗訴之判決，A01不服提起上訴後，於本院審理中就其中乙○○權利範圍之69,500元部分為訴之變更，主張依民法第242條代位權規定，代位乙○○行使損害賠償請求權，並由A01代位受領等語（本院卷第145、307頁）。經核原訴與變更之訴均係基於系爭房屋漏水之事實向被上訴人請求賠償裝潢修繕費用，堪認原訴與變更之訴之基礎事實同一，揆諸前揭規定，應予准許。
四、再按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。經查，A01於原審請求被上訴人應給付379,350元，及其中189,675元、50,000元、139,675元分別自107年11月2日、108年12月20日、109年1月22日起算法定遲延利息；應給付127,800元及自109年4月11日起算之法定遲延利息；嗣於本院變更前開遲延利息起算日為起訴狀繕本送達翌日即107年12月11日（本院卷第307頁），核屬擴張或減縮應受判決事項之聲明，依上開規定，均應予准許。
貳、實體方面：
一、本件上訴人主張：㈠系爭房屋為乙○○、B01與A01三人共有，權利範圍分別為10分
之5、10分之3、10分之2。系爭房屋所在仰德大廈之頂樓平台（下稱系爭頂樓平台）為仰德大廈之共用部分，由被上訴人負責修繕。被上訴人卻怠於修繕系爭頂樓平台，致系爭房屋自107年1月大面積漏水，經A01多次催告被上訴人修繕，被上訴人仍置之不理，A01迫不得已自行僱工修繕並代墊修繕款379,350元（下稱系爭修繕費用），爰依無因管理或不當得利之法律關係，擇一求為命被上訴人給付A01379,350元本息。
㈡因被上訴人怠於維護與修繕系爭頂樓平台之防水層，致系爭
房屋漏水，屋內客廳、陽台等多處自107年1月開始大面積漏水，毀損系爭房屋內部裝潢，侵害其等對系爭房屋內部裝潢之所有權，及居住安寧之人格法益，致A01精神上極大痛苦，且受有僱工修繕系爭房屋內部除去壁癌與油漆費用25,000元、廚房天花板拆除與修復費用18,500元及浴廁天花板拆除與修復費用8,000元之損害，及主臥室松木天花板與壁毯毀損之損害87,500元，共計受有139,000元之財產上損害（下稱系爭裝潢修復費）。爰依侵權行為之法律關係，求為命被上訴人給付B01財產上損害41,700元（系爭裝潢修復費3/10）及A01財產上損害27,800元（系爭裝潢修復費2/10）、非財產上損害10萬元。另A01先行出資修繕系爭房屋裝潢，A01得對乙○○請求應負擔之費用，乙○○亦得對被上訴人主張損害賠償，因乙○○目前不知去向，得視為怠於行使權利，爰依民法第242條之規定及侵權行為之法律關係，代位求為命被上訴人給付乙○○財產上損害69,500元（系爭裝潢修復費5/10），並由A01代為受領之。（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並為訴之變更，如前所述；原審判決被上訴人敗訴部分，未據其提起上訴，非本院審理範圍，不予贅述）。
㈢於本院上訴及變更聲明：⒈原判決關於駁回上訴人後開第2項
至第4項之訴部分廢棄；⒉被上訴人應給付A01,379,350元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；⒊被上訴人應給付A01,127,800元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；⒋被上訴人應給付B01,41,700元，及自原審言詞辯論意旨二狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；⒌被上訴人應給付乙○○69,500元，及自上訴理由三狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並由A01代為受領之。
二、被上訴人則以：㈠上訴人搬入系爭房屋後，即於系爭頂樓平台設置大型貨櫃屋
，並以長尺寸鋼釘穿透水泥地面方式固定，系爭房屋漏水係該貨櫃屋移除後，上訴人就拔除鋼釘後遺存之洞口未妥善修繕所致，為可歸責於上訴人之事由。又A01之配偶即訴外人甲○○於102年擔任伊主任委員期間，已進行多次漏水之維修，竟無法止漏，亦屬可歸責於上訴人之事由。
㈡系爭房屋漏水問題，伊已決議並公告以灌注法施作補漏，並
無不履行維修義務之情事。該維修方式縱非完美，然為業界採用之施工法之一，詎料A01不接受，攔阻施作。系爭頂樓平台縱有漏水之瑕疵，然無礙公共使用，亦不造成結構安全之危險，顯無涉全體住戶之公益，維修方法之選擇亦無涉公序良俗，A01自行改採全面翻修之施工法施作，違反伊明示之意思，伊無意享有因A01管理所得之利益，A01自無費用請求權可言。況伊對於維修費用之動支，勢需在管理費之經費範圍內斟酌為之，A01無視伊之決議，以其個人需求改採全面翻修，自屬侵害伊之權責，為有違誠信原則之權利濫用。又A01擅自進行補漏之維修，所有利益概由上訴人接收，伊則於免除維修之工作外，別無任何利益，是A01縱得依不當得利為請求，伊亦僅在獲有免除38,000元費用之利益範圍内負責。
㈢上訴人裝潢受損部分，乃經年累月之結果，自甲○○於102年間
多次進行系爭頂樓平台漏水之維修，顯已逾2年之時效期間。
㈣乙○○未對A01負有債務，且A01是為自己的利益修繕系爭房屋
裝潢，乙○○不需承擔裝潢費用，A01行使代位權部分於法無據。
㈤系爭房屋漏水縱或影響居住之舒適感，然不會對人格法益構
成情節重大之損害，A01主張非財產損害之請求明顯無據等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴及變更之訴均駁回。
三、兩造不爭執事項（本院卷第308至310頁）：㈠乙○○、B01、A01為系爭房屋之共有人，應有部分各為10分之5、10分之3、10分之2。
㈡系爭房屋所屬仰德大廈前因頂樓漏水，前經被上訴人分別於102年3月11日、105年5月17日、同年10月28日及106年11月28日為頂樓漏水、防水修繕工程，費用各為50,000元、48,000元、50,400元及30,000元。
㈢被上訴人於107年7月31日決議：「由漢盛工程行承作工程。頂樓屋頂及水塔修繕工程部分，由承作廠商採高壓灌注方式，材料採日本進口親水性藥劑進行修繕。」並於翌日起公告至同年8月10日止，公告：「施工日期自公告期滿日之次一日起，另行擇日開始施工。」㈣A01於107年9月13日寄發存證信函予被上訴人，稱「本戶已提出多次請台端依法處理毀損公物導致漏水」、「速請台端在山竹台風來前依『公寓大廈管理條例』修繕頂樓平台」等語；被上訴人於同年月18日寄發存證信函回復A01，稱「修理屋頂之事，請依107年8月1日公布之大樓管委會107年7月31日通過之決議辦理」等語。
㈤A01於107年10月3日寄發存證信函予被上訴人，稱「本戶9月18日-10月2日室内已裝潢完成。因有修繕急迫性，本函到一週内出面解決上開修繕等內容，如再漏水將向台端賠償修繕費用及賠償未修繕所生之損害」等語；被上訴人於同年月4日寄發存證信函回復A01，稱「前已回覆請依107年8月1日公告之本會管委會107.7.31日決議事項處理。如何修繕屋頂是管委會的權利」等語。
㈥A01於107年10月15日寄發存證信函予被上訴人，稱「因有修繕急迫性，本函到一週内出面解決上開修繕等內容，逾期本戶將先行僱工修繕，先代墊修繕款（如附件「漢盛工程行107年10月1日報價單」），也將訴訟法院向台端賠償修繕款及所衍生的損害賠償等」等語；被上訴人於同年月18日寄發存證信函回復A01，稱「在107年8月8日由承作廠商漢盛工程行吳岫璟至台端家表示要進行施工，但為台端所拒。嗣經主委釋出善意，請管理員轉達在屋頂加鋪一層水泥，但仍為台端所拒」等語。
㈦A01已委請漢盛工程行修繕系爭頂樓平台漏水部分，約定修繕費用為379,350元，而系爭頂樓平台已經漢盛工程行修繕完成，A01已給付漢盛工程行約定修繕費用。
㈧A01於107年11月28日寄發存證信函予被上訴人，稱「因急迫性本戶於11月6日-30日先代為修繕，代墊修繕款379,350元（未稅）」等語；被上訴人於同年月29日寄發存證信函回復A01，稱「妳的自行修繕屋頂行為不合法，本會不同意支付妳的修繕款379350元」等語。
㈨被上訴人於107年12月因12樓之3漏水，曾請大禹防水抓漏工程行修繕，費用為38,000元，另於108年12月13日因12樓之1漏水，決議委由欣年企業有限公司修繕，費用為38,000元。另於109年4月間就12樓之1部分，為樓頂清理及地面防水漆補裂等工程，費用為10,000元。
㈩被上訴人至110年1月25日之累計帳戶結餘為6,337,615元固定基金供重大修繕使用，另零用金結餘即每月活存餘額約為200,000元到400,000元不等。
系爭房屋因漏水而有客廳、陽台、臥室、主臥室平頂滲水導致潮濕及剝落，廚房、公用浴廁平頂滲水導致潮濕及鋼筋鏽蝕混凝土剝落、主臥室吊櫃潮濕受損等損害。
四、茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：㈠A01依民法第179條請求被上訴人返還系爭修繕費用，為無理由：
⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益；不當得利之受領人，除返還其所受之利益外，如本於該利益更有所取得者，並應返還；但依其利益之性質或其他情形不能返還者，應償還其價額；不當得利之受領人，不知無法律上之原因，而其所受之利益已不存在者，免負返還或償還價額之責任，民法第179條前段、第181條、第182條第1項固定有明文。然則，於非給付型之「支出費用型或耗費型不當得利」中，常見不當得利請求權人所支出之費用，於他人經濟計畫整體觀之，非他人所欲取得之利益者。此時倘令該利益取得人，須為對自己不具利益之標的，依民法第181條規定返還其利益，暨於依其利益性質或其他情形不能返還時，償還其價額，即違反不當得利制度的功能。於受損人違反受益人之意願或計畫範圍，令受益人形式上受領利益，即學理上所謂「強迫得利」情形，倘責令受益人返還該強加之利益依客觀計算之價額，殊非合理，亦與不當得利法矯正不當財貨變動之衡平本旨有違，是於該「強迫得利」情形，關於利益之存在或價額，應予主觀化認定，就受益人主觀上之經濟計劃為衡量，考量其個人關係、財產之利用計畫與安排，依具體情形認定其整體財產是否仍有利益，倘受益人主觀上均無此增加利益之計劃存在，其應無任何利益獲得可言，應得主張利益不存在而為拒絕返還利益之抗辯。⒉經查，A01為系爭房屋之共有人，於108年間委請工程行修繕
完成仰德大樓頂樓平台漏水，並支付修繕費用379,350元（參不爭執事項㈠、㈦），雖堪認定。然參以被上訴人於107年7月31日召開管委會開會討論「12樓本號住戶以書面提出修繕屋頂申請案，以及大樓水塔機房屋頂滴水修繕，與頂樓水表改善遷管案，三案並提請本會討論案」之事項，會議決議由工程行承作工程。頂樓屋頂及水塔修繕工程、及水塔修繕部分，由承作廠商採高壓灌注方式，材料採日本進口親水性藥劑進行修繕（下稱系爭決議）。並於107年8月1日公告至8月10日，施工日期自公告期滿之次一日起，另行擇日開始施工等情（參不爭執事項㈢），堪認被上訴人為履行系爭頂樓平台漏水之修繕義務，業已召開上述會議討論，並就承作廠商、修繕方法、修繕日期等作成系爭決議，且公告仰德大廈全體區分所有權人週知無誤。再觀之A01與被上訴人就系爭頂樓平台修繕事宜往來之存證信函（參不爭執事項㈣至㈥），可見A01與被上訴人間關於系爭頂樓平台修繕方式迭有爭議，被上訴人並於存證信函中表明應依照系爭決議為系爭頂樓平台之修繕，且拒絕給付系爭修繕費用，主觀上顯不願享有上開利益，更見A01明悉被上訴人就系爭修繕費用之債務無承認或給付之意思，仍違背被上訴人之意願與計畫範圍採行異於系爭決議之修繕方式。
⒊至證人吳岫璟即修繕系爭頂樓平台之廠商雖於本院證述：修
繕的方式有很多種，伊建議將水泥層打到RC，施作防水再恢復水泥，水泥上面再做三道防水漆，就此工法，伊當時有向被上訴人報價；被上訴人請伊以高壓灌注方式修繕，伊看過上訴人家後，因為上訴人家中有裝潢，看不到漏水點，除非拆裝潢，否則無法估價，沒辦法在施作前做報價；後A01自行委託伊處理等語（本院卷第176至178頁）。依證人所述，僅得認證人係因系爭房屋內有裝潢，無法在拆除裝潢前，評估高壓灌注施作之費用，尚難遽認系爭頂樓平台無法以高壓灌注作為修繕方式；再參照土木技師公會於110年6月24日函覆以：防水效能之差異視施工工法、材料品質、施工品質、整體性等而定，尚無法評估高壓灌注法與本會建議之修復方式之防水效能差異程度等語（原審卷二第107頁），亦難認被上訴人決議以高壓灌注法進行系爭頂樓平台之修繕有顯不適宜之處。
⒋綜此，A01逕自以其屬意之修繕方式修繕系爭頂樓平台之行為
，顯違反被上訴人之意願或計畫範圍，令被上訴人形式上受領利益，實則對其屬強迫得利，被上訴人主觀上應無任何利益獲得可言，揆諸前揭說明，被上訴人以利益不存在為拒絕返還利益之抗辯，應屬可採。是A01依不當得利之法律關係，請求被上訴人返還系爭修繕費用，為無理由，不應准許。㈡A01依民法第176條第1項、第177條第1項請求被上訴人返還系爭修繕費用，為無理由：
⒈按未受委任，並無義務，而為他人管理事務者，其管理應依
本人明示或可得推知之意思，以有利於本人之方法為之；管理人開始管理時，以能通知為限，應即通知本人，如無急迫之情事，應俟本人之指示，民法第172條、第173條第1項分別定有明文。次按，管理事務利於本人，並不違反本人明示或可得推知之意思者，管理人為本人支出必要或有益之費用，或負擔債務，或受損害時，得請求本人償還其費用及自支出時起之利息，或清償其所負擔之債務，或賠償其損害；管理事務不合於第176條之規定時，本人仍得享有因管理所得之利益，而本人所負同條第1項對於管理人之義務，以其所得之利益為限，亦為同法第176條第1項、第177條第1項所明定。
⒉經查，A01未受委任，亦未俟本人之指示，逕自修繕系爭頂樓
平台，且違反被上訴人明示或可得推知之意思為之，業如前述，且本件復非合於民法第174條第2項所定「管理係為本人盡公益上之義務」、「為其履行法定扶養義務」或「本人之意思違反公共秩序善良風俗」之要件，A01自不得依民法第176條「正當無因管理」規定，請求被上訴人償還費用。
⒊次查，A01支出系爭修繕費用為系爭頂樓平台修繕，係違反被
上訴人明示之意思，已如前述，依民法第177條第1項規定，被上訴人仍得享有因管理所得之利益，並以此利益為限負償還系爭修繕費用之義務。而被上訴人因A01為系爭頂樓平台修繕得免除依系爭決議修繕之義務，此項利益考諸被上訴人於107年12月因仰德大廈12樓之3漏水進行修繕支出38,000元；於108年12月13日因同大廈12樓之1漏水，亦支出修繕費用38,000元等情（參兩造不爭執事項㈨），堪認被上訴人辯稱因此免除修繕僅受有38,000元之利益乙節為真。A01依民法第177條第1項規定，請求被上訴人償還系爭修繕費用，於38,000元範圍內，核屬有據。A01未舉證證明被上訴人所受利益逾38,000元，其逾此請求被上訴人償還系爭修繕費用之部分，即非有據，應予駁回。
㈢B01、A01依民法第184條第1項前段、第213條第3項，分別請
求被上訴人賠償系爭裝潢修復費中41,700元、27,800元；A01併依民法第195條第1項請求被上訴人賠償非財產上損害10萬元及併依民法第242條代位請求被上訴人給付乙○○系爭裝潢修復費中69,500元，並由A01代為受領之，均無理由：
⒈按因故意或過失不法侵害他人權利，應依民法第184條第1項
前段規定負侵權行為損害賠償責任者，須行為人具備故意或過失之主觀要件，且其行為須係不法。而不法之加害行為包括作為與不作為，其以不作為侵害他人之權益而成立侵權行為者，必以作為義務之存在為前提。在當事人間無一定之特殊關係之情形下，原則上固無防範損害發生之作為義務，惟如基於法令之規定，或依當事人契約之約定、服務關係(從事一定營業或專門職業之人)、自己危險之前行為、公序良俗而有該作為義務者，亦可成立不作為之侵權行為。所謂故意係指行為人對於構成侵權行為之事實，明知並有意使其發生或預見其發生，而其發生並不違背其本意而言。又所謂過失，乃應注意能注意而不注意即欠缺注意義務之謂。構成侵權行為之過失，係指抽象輕過失即欠缺善良管理人之注意義務而言。行為人已否盡善良管理人之注意義務，應依事件之特性，分別加以考量，因行為人之職業、危害之嚴重性、被害法益之輕重、防範避免危害之代價，而有所不同(最高法院109年度台上字第1015號、76年度台上字第2724號、93年度台上字第851號裁判意旨參照)。又依公寓大廈管理條例第10條第2項前段、第36條第2款及第3條第9款之規定，有關公寓大廈共用及約定共用部分之修繕、管理、維護及一般改良，固為管理委員會之職務並由其為之。惟依同條例第3條第4款、第10條第2項中段、但書規定，公寓大廈專有部分以外之其他部分及不屬專有之附屬建築物，而供共同使用之共用部分，其修繕費用由公共基金支付或由區分所有權人按其共有之應有部分比例分擔之。但修繕費係因可歸責於區分所有權人或住戶之事由所致者，由該區分所有權人或住戶負擔。復依同條例第18條第3項、第20條第1項，第36條第7款規定，管理委員會之職務包括收益、公共基金及其他經費之收支、保管及運用，應定期公告，並屬辦理移交之事務。故管理委員會係受全體區分所有權人之委任為共用部分之修繕，並為全體區分所有人管理支付共用部分修繕費用之包括公用基金及由區分所有權人按其共有之應有部分比例分擔費用之財務。
⒉經查，系爭房屋因漏水而有客廳、陽台、臥室、主臥室平頂
滲水導致潮濕及剝落，廚房、公寓浴廁平頂滲水導致潮濕及鋼筋鏽蝕混凝土剝落、主臥室吊櫃潮濕受損之損害(參不爭執事項），雖堪認定，然系爭頂樓平台前經被上訴人先後於102年3月11日、105年5月17日、同年10月28日及106年11月28日為頂樓漏水、防水修繕工程(參不爭執事項㈡），可見系爭頂樓平台自102年3月起即有陸續漏水，而經被上訴人修繕之情，則上訴人主張系爭房屋所受之室內裝潢損害，是否係因被上訴人本次未履行修繕義務所致，已非無疑。再者，上訴人主張系爭房屋自107年1月起開始漏水，屢經催告，被上訴人仍怠於維修乙節，為被上訴人所否認，自應由上訴人就此利己事實負舉證之責。惟查A01固曾於107年9月13日寄發存證信函予被上訴人並記載：本戶已提出多次請台端依法處理毀損公物導致漏水，但台端未出面積極處理等語（北司調卷第29頁），然迄今未能具體指明其催告被上訴人之時間及次數，亦未提出相關證據為佐，已難遽信為真。而參以被上訴人於107年10月18日函覆A01之存證信函中記載：本會接獲台端107年7月13日出具請求修理屋頂申請書後，隨即短時間內召開管理委員會，就台端之修繕整個頂樓還是局部修繕主張理由及隨件檢附之估價單（1張為45萬元，另1張為66,000元，合計516,000元之鉅額修繕估價單）討論。歷經台端到場陳述意見，以及請施工廠商3次到場。就可能施工方法及工程優劣性及施工金額進行3次充分討論後，於107年7月31日作成屋頂由承作廠商採高壓灌注方式，材料採日本進口親水性藥劑進行修繕之決議等語（北司調卷第129至131頁），堪認被上訴人接獲A01申請修繕系爭頂樓平台之時間應為107年7月13日。衡以系爭房屋漏水，非經住戶或區分所有權人告知，被上訴人無從得知，則其於同年7月14日及7月19日開會討論（原審卷二第282頁），並於同年7月31日作成系爭決議，即難認有怠於處理修繕共用部分之過失。
⒊再衡以上訴人因系爭頂樓平台漏水影響其對所有系爭房屋使
用之居住品質等，固非不得就該修繕方法提出意見，惟被上訴人就系爭頂樓平台之管理、維護、修繕義務，係受仰德大廈之全體區分所有權人之委任，尚不受個別區分所有權人主張修繕方式之拘束，尤其涉及包括上訴人在內之仰德大廈全體區分所有權人應按共有應有部分比例分擔之修繕費用，該費用之高低所涉修繕工法之必要性？是否適宜？等，更屬被上訴人為全體區分所有權人管理財務所應斟酌、衡量之注意義務，被上訴人實無從僅單憑上訴人所主張高額費用之工法，即依該工法為修繕義務之給付。又被上訴人所提之修繕方式，並無顯不適宜之處，業如上述。
⒋基上，尚難認被上訴人就系爭頂樓平台之維護、修繕有欠缺
善良管理人所應負之注意義務，而具遲延修繕系爭頂樓平台之過失，應對上訴人或乙○○負侵權行為損害賠償責任。從而，B01、A01依民法第184條第1項前段、第213條第3項，分別請求被上訴人賠償系爭裝潢修復費中41,700元、27,800元；A01併依民法第195條第1項請求被上訴人賠償非財產上損害10萬元及併依民法第242條代位請求被上訴人給付乙○○系爭裝潢修復費中69,500元，並由A01代為受領之，均無理由，不應准許。
五、綜上所述，A01依民法第177條第1項規定，請求被上訴人給付38,000元，及自起訴狀繕本送達翌日即107年12月11日（於同年月10日送達，北司調卷第107頁）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息部分，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，不應准許。從而原審就上開應准許部分，為A01敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為其敗訴之判決，經核尚無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求為廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。另A01為訴之變更，代位乙○○請求被上訴人給付69,500元及遲延利息部分，亦無理由，應駁回其變更之訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由；變更之訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 3 月 14 日
民事第十四庭
審判長法 官 周群翔
法 官 黃珮禎法 官 陳雯珊正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 112 年 3 月 15 日
書記官 陳亭如