臺灣高等法院民事判決111年度上易字第526號上 訴 人 黃月娥訴訟代理人 張嘉玲律師被 上訴 人 陳淑娟上列當事人間請求返還墊款事件，上訴人對於中華民國111年3月16日臺灣新北地方法院第一審判決（109年度訴字第3514號）提起上訴，被上訴人為訴之追加，本院於111年9月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付部分，及該部分假執行之宣告，暨該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
追加之訴駁回。
第一審訴訟費用關於廢棄部分、第二審（含追加之訴）訴訟費用，均由被上訴人負擔。
事實及理由
一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款規定甚明。被上訴人於原審依民法第749條、第179條規定請求上訴人給付其代為清償之貸款共計新臺幣（下同）127萬6,217元本息，嗣於本院第二審程序追加本於兩造間擔任連帶保證人之約定為請求（本院卷第326頁），核屬訴之追加，與起訴部分均為兩造間關於清償上開貸款所生糾紛，基礎事實同一，與上開規定相符，應予准許。
二、被上訴人主張：上訴人於民國90年1月18日以其所有之門牌號碼新北市○○區○○路0段000巷00○0號（即該巷11號4樓）房屋（下稱系爭房屋）及坐落土地（與系爭房屋合稱系爭房地）設定抵押權，向板信商業銀行（下稱板信商銀）申請短期貸款新臺幣（下同）150萬元（下稱系爭貸款），嗣於93年1月20日改為長期貸款契約，伊為上訴人之女，依其要求擔任該契約連帶保證人。伊自94年9月2日起至108年12月19日止以轉帳或現金存入附表一、二所示款項至上訴人板信商銀帳號0000-0-00000000-0號帳戶（下稱系爭帳戶)，再自該帳戶扣款清償借貸本息共計127萬6,217元，擇一依民法第749條、第179條規定，求為命上訴人給付127萬6,217元本息之判決（原審為被上訴人部分勝訴之判決，即命上訴人給付127萬6,217元，及其中89萬2,760元自109年11月2日起，其餘部分自110年3月3日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並駁回被上訴人其餘關於利息之請求。上訴人就其敗訴部分聲明不服，提起上訴，未繫屬本院者，不予贅述）。於本院第二審程序追加依兩造間擔任連帶保證人之約定而請求。答辯聲明：上訴駁回。
三、上訴人則以：伊長期旅居日本，兩造協議由被上訴人給付系爭貸款本息作為其使用系爭房屋之對價，被上訴人以現金存入系爭帳戶之款項為伊自日本匯款予被上訴人之款項；被上訴人無從請求返還附表一、二所示款項，且其非以連帶保證人名義對板信商銀為清償，與民法第749條規定不合。縱認被上訴人得請求返還，惟被上訴人應自行負擔轉帳手續費共1,658元，且系爭貸款自91年1月間起之違約金及逾期利息均因被上訴人遲延繳納貸款而生，不應由伊負擔。又臺灣新北地方法院（下稱新北地院）業以107年度訴字第3331號（下稱前案）判決命被上訴人騰空返還系爭房屋予伊，其自107年7月1日起至109年5月31日止無法律上原因使用該屋，獲有相當於租金之不當得利每月2萬8,000元，伊得以對被上訴人之不當得利債權共計64萬4,000元為抵銷等語，資為抗辯。
上訴聲明：㈠原判決關於命上訴人給付部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回；㈢追加之訴駁回。
四、本院之判斷：㈠查，被上訴人及證人陳國禎、陳國俊、陳玟蓉皆為上訴人子
女，上訴人前於86年11月間以其所有之系爭房地向板信銀行申辦系爭貸款，原以陳國禎為連帶保證人，嗣於93年1月20日變更借貸契約之連帶保證人為被上訴人；被上訴人於附表一及附表二備註欄記載「陳淑娟」部分所示日期依序轉帳或存入各編號所示款項至系爭帳戶等情，有個人不動產借款契約書、帳戶交易明細、建物所有權狀、戶口名簿、板信商銀板橋分行110年5月14日板信板橋字第1101100136號函及所附交易明細、授信申請書、授信戶個人資料表在卷可稽（新北地院109年度板司調字第3108號卷第19至74頁、原審卷第33至41、63、101、157至173頁、本院卷第107至111頁），且為兩造所不爭（本院卷第141頁），堪信真實。觀諸上情，被上訴人轉帳或存入款項於上訴人之帳戶，乃增加上訴人財產之行為，嗣板信商銀逕行自上訴人帳戶扣抵款項，並非被上訴人以保證人地位向板信商銀清償上訴人債務（最高法院103年度台上字第166號判決意旨參照），被上訴人依民法第749條規定請求上訴人返還附表一、二所示款項，自屬無據。
㈡次查，被上訴人自承其自92或93年間起居住系爭房屋（本院
卷第295頁）；佐以證人陳國俊證述：上訴人考量被上訴人在臺北市租屋而居，負擔較重，要被上訴人回新北市板橋區居住系爭房屋，惟須繳納貸款每月1萬元等語（本院卷第328頁），核與證人陳玟蓉所述：上訴人請被上訴人回來住系爭房屋，請被上訴人繳貸款等語相符（原審卷第198至199頁），足見兩造確約定上訴人提供系爭房屋予被上訴人居住，被上訴人則負有繳納系爭貸款本息之義務。至證人陳國禎證稱：兩造約定被上訴人按其在臺北市租屋之價錢搬回系爭房屋住，但未付錢，其不清楚被上訴人為何繳納系爭貸款本息等語（原審卷第201至202頁），考量其未詳知兩造約定內容，惟關於被上訴人居住系爭房屋須給付對價乙節，與陳國俊、陳玟蓉所述尚屬相符，此部分應堪採信。另觀附表一、二所示各次轉入或存入系爭帳戶之款項多為1萬元左右，綜合上情，上訴人主張被上訴人以每月給付貸款本息1萬元為居住系爭房屋之對價，應屬非虛，兩造間並無被上訴人得請求返還貸款本息之約定，被上訴人主張其得依兩造間約定請求返還附表一、二所示款項，亦無理由。
㈢再查，上訴人於前案訴訟以起訴狀表示終止兩造間提供房屋
及繳付貸款本息之約定（見原審卷第69至71頁），並請求被上訴人遷讓返還系爭房屋，經法院判決勝訴確定等情，有該判決可憑（原審卷第73至74頁），且經調取前案卷宗核閱無誤，堪認兩造間繳付貸款居住系爭房屋之約定已於該案起訴狀繕本送達被上訴人之日即107年11月23日（見新北地院107年度板司調字第533號卷第14頁送達證書）終止。至上訴人主張其於提起前案訴訟前已以存證信函（見原審卷第65至67頁）終止兩造間契約關係云云，惟被上訴人否認曾收受該信函，上訴人復未能提出該信函送達被上訴人之證明，此部分主張無從憑採。從而，兩造間使用系爭房屋之約定，其存續期間自92、93年間起至107年11月23日止，上訴人於該段期間本於兩造間之約定，以系爭帳戶受領被上訴人給付之款項，並提供系爭房屋予被上訴人使用，非無法律上原因，被上訴人不得請求返還該期間內其繳付之貸款本息即附表一編號1至94及附表二編號1至38所示款項；至上訴人於兩造間契約終止後以系爭帳戶受領被上訴人給付附表一編號95至104、附表二編號39所示款項合計12萬元（見原審卷第40至41頁，轉帳部分扣除各次手續費均15元），即為無法律上原因受有利益，被上訴人得依民法第179條規定請求返還。
㈣上訴人執前案確定判決向新北地院聲請強制執行，該院於109
年5月21日解除被上訴人對系爭房屋之占有，點交予上訴人，有執行命令可參（原審卷第75至76頁），並經調取新北地院108年度司執字第58503號執行案卷核閱無訛，被上訴人於兩造間上開契約終止後，仍繼續占有使用系爭房屋至109年5月21日，受有相當於租金之不當得利，其相當於租金之數額，應依兩造間約定每月償還貸款本息之數額1萬元計算，合計17萬9,333元【計算式：10,000×(17+28/30)=179,333，元以下四捨五入】；系爭房屋為公寓（見原審卷第77頁建物登記謄本），上訴人以系爭房屋鄰近地點之華廈或大樓租金實價登錄資料（原審卷第83頁、本院卷第377頁），主張該屋每月租金為2萬8,000元，自無足採；又新北地院於109年5月21日執行點交系爭房屋時，屋內仍有被上訴人之物品，有新北地院108年度司執字第58503號強制執行事件109年5月21日執行筆錄可證，被上訴人主張其於105年間已搬離系爭房屋云云，亦無可採。
㈤綜上，被上訴人得請求上訴人返還不當得利12萬元本息，經
上訴人以其對被上訴人之不當得利債權17萬9,333元為抵銷後，被上訴人已無餘額得請求。
五、綜上所述，被上訴人民法第749條、第179條規定，請求上訴人給付127萬6,217元本息，為無理由，應予駁回。從而原審為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。被上訴人於本院第二審程序追加為依兩造間之約定請求上訴人給付同一金額，亦無理由，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認均不足影響本判決結果，爰不逐一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，追加之訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 10 月 19 日
民事第二十三庭
審判長法 官 張松鈞
法 官 李昆曄法 官 楊舒嵐正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 111 年 10 月 20 日
書記官 常淑慧