臺灣高等法院民事判決111年度上易字第633號上 訴 人 胡寶中訴訟代理人 鄭世脩律師被 上訴 人 上居室內裝修設計有限公司兼法定代理人 張吉民共 同訴訟代理人 許寧珊律師
戴家旭律師上列當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於中華民國111年4月8日臺灣臺北地方法院110年度建字第295號第一審判決提起上訴，本院於111年8月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於：㈠命上訴人給付被上訴人上居室內裝修設計有限公司逾新臺幣參拾柒萬伍仟貳佰柒拾捌元本息部分；㈡命上訴人將如原判決附件所示橘色MAXDESIGN Dino設計師椅壹張返還被上訴人張吉民部分；及上開㈠、㈡部分假執行之宣告，暨該訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
廢棄改判之第一、二審訴訟費用，由被上訴人上居室內裝修設計有限公司負擔百分之七十一、被上訴人張吉民負擔百分之二十九。駁回上訴部分之第二審訴訟費用，由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：上訴人與被上訴人上居室內裝修設計有限公司（下稱上居公司）於民國109年10月18日簽訂裝修工程合約書（下稱系爭合約），約定上訴人將門牌號碼臺北市○○區○○街000號4樓房屋（下稱系爭房屋）之室內裝修工程（下稱系爭工程）交由上居公司承攬施作，工程總價為新臺幣（下同）321萬元（不含設備工程，未含稅，以下未特別標註者均為未含稅價格），設備工程則另請廠商報價，採實報實銷，並酌收工程管理監造費（下稱監管費）。上居公司於109年10月26日開工後，上訴人再於同年10月底將系爭房屋之頂樓加蓋裝修工程（下稱頂樓工程）亦交由上居公司承攬施作。而系爭工程及頂樓工程業於110年4月28日完工，上訴人亦於完工之翌日即同年月29日遷入管領系爭房屋，並於該日、同年5月2日會同驗收，上居公司嗣於同年6月17日將缺失改繕完畢。經上居公司結算，系爭工程第1至3期工程款共2,889,000元，但上訴人短付第2期工程款6萬元，僅給付2,829,000元；頂樓工程第1至2期工程款共673,614元，上訴人已如數給付；系爭工程及頂樓工程尾款原為762,958元，經雙方協議後調整為582,107元，但上訴人藉詞扣除110,165元（冷氣保養費3萬元、主臥室鋁窗工程費用22,135元、頂樓水電工程費用58,030元），僅給付471,942元；又關於系爭工程、頂樓工程之設備部分，應按廠商報價總額依序為742,978元、76,907元，分別酌收10%、5%監管費74,298元、3,845元；上訴人於系爭工程、頂樓工程範圍以外，另指示上居公司施作前陽台追加工程費用3,000元、後陽台追加工程費用28,500元、水電追加工程費用5,000元，共計36,500元均未給付，且應按該3項追加工程費用加計7%監管費2,555元。綜上，系爭工程、頂樓工程及其他3項追加工程之未含稅總價款應為4,261,919元，加計5%營業稅後則為4,475,015元，經扣除上訴人已給付之3,974,556元後，尚有差額500,459元，上居公司自得依民法第505條規定及系爭合約第6、7條約定，請求上訴人如數給付。再者，上居公司負責人即被上訴人張吉民（下稱張吉民，與上居公司合稱被上訴人）於106年9月間將其所有、如原判決附件所示橘色MAXDESIGH Dino設計師椅1張（下稱系爭設計椅）出借予上訴人使用，供上訴人佈置擺設於其所有之三民路房屋內，嗣上訴人已於109年間出售該三民路房屋，借用目的已完畢，且經過相當時期可推定上訴人已使用完畢，張吉民遂終止使用該使用借貸關係並向上訴人請求返還，均未獲置理，張吉民自得依民法第470條第1項、第767條第1項前段規定，請求上訴人返還系爭設計椅等語。於原審聲明：㈠上訴人應給付上居公司500,459元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈡上訴人應將系爭設計椅1張返還張吉民。【原審判命上訴人應給付上居公司496,385元〈（系爭工程第1至3期工程款2,889,000元＋頂樓工程第1至2期工程款673,614元＋系爭工程及頂樓工程尾款582,107元＋後陽台追加工程費用28,500元＋水電追加工程費用5,000元＋上2項追加工程監管費1,675元＋系爭工程設備監管費74,298元＋頂樓工程監管費3,845元＋營業稅212,902元）－已付工程款3,974,556元＝496,385元〉，及自起訴狀繕本送達翌日即110年9月17日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，暨上訴人應將系爭設計椅1張返還予張吉民；並就判命上訴人給付部分，分別諭知准、免假執行之宣告；另駁回被上訴人其餘之訴及假執行之聲請。上訴人就其不利部分全部不服提起上訴；而被上訴人就其敗訴部分則未聲明不服，該部分不在本院審理範圍，茲不贅述】。並於本院答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：伊雖於110年4月29日遷入管領系爭房屋，然上居公司尚未全部完工，亦未經伊驗收合格，上居公司不得請求伊給付尾款。就系爭工程第2期工程款6萬元部分，乃雙方協議作為上居公司逾期完工之補償，應予扣除；又後陽台追加工程部分，伊一開始即有告知洗衣機尺寸，乃因上居公司設計錯誤才需要拆除重作，此部分費用自不能由伊負擔；水電追加工程部分，伊雖有請上居公司協助將部分舊居之吊扇、吊燈等物件拆下後移至系爭房屋安裝，另商請上居公司處理一些不是很困難的水電安裝事務，惟上居公司並未表明會另外收取費用，亦未與伊另議費用金額，伊自不受上居公司事後片面提出付款要求之拘束；且系爭工程及頂樓工程之尾款（含追加減項目部分）業經上居公司於伊遷入系爭房屋後提出請款單，經伊於其上表示意見，表明應刪除冷氣保養3萬元、4樓主臥鋁窗工程22,135元、頂樓房屋水電工程58,030元等項目金額，上居公司遂向伊請款471,942元，伊已如數給付，自無差額問題；系爭工程及頂樓工程之設備部分，乃上居公司轉介廠商予伊，由伊自行訂購材料，並由廠商進場安裝及施作，上居公司並無在場監督管理事實，不得請求加計設備監管費；況系爭合約第5條約定是否需開立發票之主導權在於伊而非上居公司，伊已認為本件不需要開立發票，亦未拿到任何發票，上居公司自不得請求加計5%營業稅。上居公司並未依約於110年3月5日前完工，伊自得依系爭合約第11條約定，以110年3月6日算至110年4月29日為止，每日按簽約總價321萬元千分之一計算，請求上居公司賠償逾期違約金176,550元，並與上居公司本件請求予以抵銷。因上居公司先前承攬伊名下另1間三民路房屋之室內裝修工程（下稱前案三民路裝修工程）亦有逾期完工情事，其負責人張吉民為補償伊在外租屋所受租金損失及逾期違約金，即將系爭設計椅贈與伊，伊為系爭設計椅之所有權人，伊與張吉民間亦無任何借用關係存在，張吉民自無權請求返還等語，資為抗辯。並於本院上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人之訴部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項（見本院卷第270頁）：㈠上訴人將系爭工程委由上居公司承攬施作，雙方於109年10月
18日簽立系爭合約，約定未稅總價為321萬元（不含設備工程），完工日為110年3月5日，並約定設備廠商報價部分實報實銷，酌收10%監管費；依系爭合約第7條約定，如經雙方同意而增減工項者，該增減部分如合約所列之明細項目相同時，即比照該單價計算增減金額，如增減項目與本合約估價單項目不同時，由雙方另議金額，由雙方確認後施工，上居公司不得未經上訴人同意任意增減工項，有系爭合約及後附估價單、設計圖等件影本在卷可稽（見原審卷第25至39頁）。
㈡上訴人復將頂樓工程委由上居公司承攬施作，約定設備廠商
報價部分實報實銷，酌收5%監管費，除報價單外並未另行簽立工程合約，有報價單影本在卷可稽（見原審卷第49頁）。
㈢上訴人係於110年4月29日遷入管領系爭房屋（見原審卷第269、275頁）。
㈣上訴人就系爭工程、頂樓工程已給付之工程款合計為3,974,5
56元（即系爭工程第1至3期工程款2,829,000元、頂樓工程第1至2期工程款共673,614元、系爭工程及頂樓工程尾款471,942元，見原審卷第269頁），其中系爭工程及頂樓工程尾款471,942元乃110年6月10日由上訴人匯款至上居公司指定帳戶（見原審卷第45頁、本院卷第271頁）。
㈤上居公司係於110年5、6月間提供「延壽胡公館室內裝修工程
尾款暨追加減工程請款單」（下稱系爭請款單，見原審卷第69至75頁）予上訴人（見本院卷第270頁），而上訴人就系爭請款單所載內容有以藍、紅色文字為加註後回覆意見予上居公司知悉（見原審卷第271至272頁）。
四、得心證之理由：㈠系爭工程及頂樓工程是否完工並經上訴人驗收完畢？
按報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之，民法第505條第1項定有明文，是除有其他約定者外，承攬人於工作完成後，定作人即應履行其對待給付義務，亦即報酬之給付。查系爭合約第6條係約定：「工程尾款：清潔工程完工、驗收完成後，付清10%之保留款（含追加減工程款）」等語（見原審卷第26頁），且上訴人與上居公司就頂樓工程部分並未另立工程合約（參不爭執事項㈡），故解釋上頂樓工程部分之權利義務關係仍應以系爭合約所約定之條款內容為依據。由此可見，上訴人與上居公司就系爭工程及頂樓工程係約定最後一次款即尾款（含追加減項目部分）應於工程完工及驗收後給付，而上訴人辯稱上居公司並未完工及辦理驗收程序，上居公司依約尚無權請求給付工程款差額等情，經查：
⒈按工程之是否完工與工程之瑕疵及工程之驗收各有不同之概
念，工作之完成與工作有無瑕疵，係屬二事，此觀民法第490條及第494條規定自明。是在承攬關係仍存續時，定作人於承攬人完成工作時，雖其工作有瑕疵，仍無解於應給付報酬之義務，僅定作人得定相當期限請求承攬人修補，如承攬人不於所定期限內修補瑕疵，或拒絕修補，或其瑕疵不能修補者，定作人得依民法第493條、第494條等規定請求償還修補費用、減少報酬而已。且工程雖已完工，尚未驗收或驗收未合格，亦不能因未驗收或驗收不合格，即謂工程未完工。上訴人雖以伊於110年4月29日遷入管領系爭房屋時，上居公司仍未將雨遮、陽台欄杆固定好，廁所的門鎖還沒有裝，油漆未鋪平有裂縫等情，而認上居公司並未完工等語（見本院卷第275至276頁），惟上開工項均不影響上訴人遷入居住使用，顯見上居公司所完成之工作，已達系爭合約之目的，應認上居公司就系爭工程及頂樓工程之工作業已完成。
⒉又上訴人與上居公司就系爭工程及頂樓工程之驗收流程、期
限、標準及後續處理等細節並無特別約定，自不以取得上訴人出具之驗收合格書面為必要；參以上訴人自110年4月29日遷入管領系爭房屋及頂樓迄今已歷時1年有餘，上訴人未曾具體說明系爭工程及頂樓工程有何處未能符合約定或通常品質及效用，而不適於承認及受領工作物，自應推認該工程結果確已為上訴人所接受，應認實質上與驗收合格之效果無異，從而上訴人既已於110年4月29日收受使用工作物，且至今並未提出任何事證以證明此後仍有通知上居公司關於系爭工程及頂樓工程尚有何不具約定或通常品質及效用之處，衡情應認上訴人已同意承認及受領工作物，發生形同驗收合格之效果，而上訴人現卻仍以工程未完工及辦理驗收程序為由，拒絕給付工程差額，顯然違背誠實信用原則，是上訴人此部分所辯，礙難採信，本件系爭工程及頂樓工程既已完工，且發生實質上與驗收合格相同之效果，上居公司自得請求上訴人給付工程款差額。㈡上居公司依民法第505條規定及系爭合約第6、7條約定，請求
上訴人給付系爭工程及頂樓工程之工程款差額，是否有理？金額應為若干？⒈上居公司主張系爭工程及頂樓工程之尾款為582,107元（含上
訴人已付之471,942元，及加計上訴人未付之冷氣保養費3萬元、主臥室鋁窗工程費用22,135元、頂樓水電工程費用58,030元），另有後陽台追加工程款為28,500元、水電追加工程款為5千元，且前2項追加工程並應按其金額加計7%監管費，是否有理？上訴人辯稱雙方就系爭工程及頂樓工程之所有尾款及追加減項目已合意以471,942元作為結算金額，是否有理？⑴查兩造均不爭執上訴人係於110年4月29日遷入管領系爭房屋
（參不爭執事項㈢），上居公司並稱伊於110年5月2日會同上訴人驗收，伊於110年6月17日將缺失改善完畢等語（見原審卷第269頁），可見以上居公司之觀點而言，其於上訴人遷入系爭房屋時業已完工，自此之後為工程缺失改正及保固問題，則上居公司於110年5、6月間提出系爭請款單予上訴人時（見本院卷第270頁），系爭工程及頂樓工程均已完工，自能精準確認所有應付、未付（含尾款及追加減項目）工程款項之數額，並詳加臚列計算甚明。⑵參以系爭請款單之開頭係記載：「延壽胡公館室內裝修工程
尾款暨追加減工程請款單」等語（見原審卷第69頁），內容並詳列「追減工程明細」、「增加工程明細」、「服務（贈送）項目」、「有問題部分」等欄位（見原審卷第69至75頁）；以上居公司身為室內裝修之專業承攬人而言，其既於工程完工後始提出系爭請款單予上訴人請款，且未於其上註記尚有何已發生但未列載之特殊情況，衡情應係將所有已發生之工程款項（含追加減項目部分）一併統合考慮，而水電追加工程部分縱應計費，亦係於110年4月25日即已產生之費用（見原審卷第91頁），上居公司於交付系爭請款單前自無不知之理，惟上居公司並未將之記載於系爭請款單中之「增加工程明細」內，甚至於「服務項目」自行記載：「水電贈送：安裝2台熱水器，至屋主舊家拆除吊扇及至新屋安裝，購買配件材料安裝洗衣機，至屋主母親家安裝電」等語（見原審卷第71頁），對照原審卷第91頁之追加水電工程估價單上記載：「到業主舊家拆卸吊扇、配件到新家安裝」、「到業主媽媽家安裝電腦馬桶蓋」、「買頂加洗衣機要用的配件及安裝洗衣機」、「安裝兩台熱水器」、「購買全新對講機及安裝」、「安裝洗面盆下櫃」、「安裝餐廳的吊燈」等語，實有多數工項為重疊，益徵於上訴人商請上居公司協助安裝此部分電器項目時，上居公司本無向上訴人請求給付報酬之意，乃屬贈送服務性質，自不得事後增列費用並向上訴人請求給付。⑶又於上訴人收受系爭請款單後，係以藍、紅色文字為加註後
回覆意見予上居公司知悉（參不爭執事項㈤），其中上訴人明確表示：暫扣主臥室鋁窗工程費用22,135元待紗窗更換完成再付；冷氣保養費3萬元待冷氣送回再付；後陽台追加工程費用28,500元一開始就提供洗衣機尺寸供判斷，是貴公司一開始即忽略尺寸未作準確判斷，應予刪除；頂樓水電工程費用58,030元是上居公司自己漏估，考量已施作完成，漏估部分各自負擔一半等語（見原審卷第69、70、73頁）。而上居公司於知悉上訴人前揭意見後，自行告知上訴人「這次放款金額應為450345＋21597＝471942，要麻煩你們儘速匯款（要安撫一下工人了）」等語（見本院卷第345頁），上訴人回覆「因工程收尾的部分受疫情三級關係延誤，故會留一成的尾款，待整個工程完成即會支付47194的尾款，請問ok嗎？若可以今天即會支付款項」等語（見本院卷第353頁），上居公司則表示「不好啦，所有的工種都每天催款，這擋不住了，這會影響他們維修意願，而且已有扣除部分，不應重複保留」等語（見本院卷第355頁），上訴人遂回應「好的，只是很想瞭解沒完成收尾，為何每天催款…給我一個保證會完成的期限，除了鐵工陽台移回歸位，不會追加任何其他費用，我即刻付清全部尾款」等語（見本院卷第357頁），上居公司再表示「早就聯絡了，木工下星期會去完成，鐵件也是下星期會去做，在認定中也是進行維修保固，這點是沒問題的，這些不會再產生費用…請問現在狀況如何？要麻煩你們儘速匯款喔，我被廠商催款催得很煩了」等語（見本院卷第357頁)。是以上居公司與上訴人就系爭請款單之往來過程及上開對話脈絡觀之，上訴人顯係就系爭請款單內容表示欲刪除、暫扣部分項目款項後，由上居公司自行提出「471,942元」之金額，上訴人並於確認上居公司「不會再追加任何費用」後，始於110年6月10日匯出471,942元至上居公司指定帳戶（參不爭執事項㈣），故就上訴人於系爭請款單中已表明欲扣除之「頂樓水電工程費用58,030元」及「後陽台追加工程費用28,500元」等項目，自應評價為上居公司亦同意予以扣除，始會自行於請款金額中扣除而向上訴人提出「471,942元」之金額。至於上居公司雖主張伊係就上訴人無爭議項目部分提出請款，並無拋棄其他請求之意，惟上居公司於上開對話記錄中並未有類此之意思表示，甚至於本院表示：如果伊這樣說，上訴人連471,942元都不會付，工人真的需要錢才能夠做保固等語（見本院卷第271頁），可見上居公司乃明知上訴人係以雙方均同意扣除上開「頂樓水電工程費用58,030元」及「後陽台追加工程費用28,500元」等項目之前提下始付款「471,942元」，卻未向上訴人明示除該「471,942元」以外，雙方尚有其他扣款爭議待日後再行釐清等語，自不得事後再行要求上訴人應補付此部分款項。又本院既認上居公司主張之後陽台追加工程費用28,500元、水電追加工程費用5,000元均無理由，尚不生加計監管費問題，併此敘明。
⑷就主臥室鋁窗工程費用22,135元部分，上訴人辯稱伊已於系
爭請款單表明暫扣鋁窗追加22,135元，待紗窗更換完成後再付等語（見原審卷第69頁），上居公司並未更換，伊自無付款之理。而上居公司就此係自行於前揭請款金額中扣除該22,135元，未向上訴人為任何異議，顯見雙方應有協議待更換鋁窗完畢後始給付22,135元，惟上居公司並未舉證已為上訴人更換鋁窗完畢之事實，僅主張已依約施作消光黑款式無誤等語（見本院卷第466頁），自無從要求上訴人給付此部分暫扣款22,135元。
⑸就冷氣保養費3萬元部分，上居公司主張伊於結算時誤將金額
扣2遍，始會通知上訴人支付471,942元等情（見本院卷第466頁），而上訴人就此乃不爭執該「471,942元」確實將冷氣保養費重複扣除2次3萬元（合計6萬元），伊已將其中3萬元給付予冷氣廠商陳先生等情（見本院卷第484頁），足見上開「471,942元」確實漏計3萬元，且雙方於系爭請款單中均無表明終局扣除之意，僅為計算上之疏漏而已，是上居公司主張於計算工程款差額時應加計冷氣保養費3萬元，為有理由，應予列計。
⑹綜上，系爭工程及頂樓工程之尾款（含追加減項目）合計應
為501,942元（計算式：471,942元＋3萬元）。⒉上居公司主張系爭工程及頂樓工程之設備廠商報價部分應加
計監管費（系爭工程部分為10%、頂樓工程為5%)，是否有理？金額應為若干？⑴經查，系爭合約後附住宅裝修估價單備註欄第3點約定：「請
相關設備廠商報價部分，實報實銷，酌收10%工程管理監管費」（見原審卷第30頁），頂樓套房裝修報價單備註欄第3點則約定：「請相關設備廠商報價部分，實報實銷，酌收5%工程管理監管費」(見原審卷第49頁)，足見上訴人與上居公司就設備廠商報價部分，已有由上居公司依報價金額各收取監管費10%、5%之合意；而該設備監管費既係依設備廠商供貨金額而計算，且由廠商進場施工，上居公司係安排流程及監督性質，並非自行施工，自屬獨立於系爭工程及頂樓工程尾款（含追加減項目）以外之項目，故系爭請款單雖未載明此等項目及金額，然系爭請款單既係針對尾款（含追加減項目）之討論，自不得以此推認上居公司就此有捨棄請求之意。上訴人固又辯稱相關設備係由伊自行訂購叫料進場，上居公司並無在場監督管理事實，不得請求加計設備監管費等情，惟查，依設備廠商請款單所示(見原審卷第53至65頁)，除廚具部分請款單之客戶名稱係記載上訴人外，其餘如磁磚、壁磚、衛浴設備、窗飾材料等設備，其訂購單之客戶名稱均填載「上居」，足見上居公司確有代上訴人向廠商叫料之事實；另參以上訴人與上居公司間Line對話記錄（見原審卷第67頁），上訴人亦曾委請上居公司繪製傢俱擺放平面圖，則上居公司陳稱：「…設備均為上居公司逐一畫設計圖挑選，找廠商實地觀看，挑選完畢後再由上訴人來訂購…」等語(見原審卷第271頁)，應非全然虛妄；又上居公司於施作過程中曾就廚具、窗簾、磁磚及衛浴設備等選材、樣式事宜與上訴人反覆討論，由上訴人提出相關想法概念後，上居公司則給予建議及成品照片等圖樣供參，並代為向廠商詢價、議價，待上訴人確認設備材質及樣式後，再由上居公司與廠商聯繫安裝日期等，此有上訴人與上居公司間、上居公司與廚具廠商間Line對話記錄可憑（見本院卷第53至261頁，上訴人不爭執該對話記錄之形式上真正），堪予採信，是上訴人此部分所辯，自無可取，從而上居公司主張就本件設備廠商報價部分應依上開約定予以計算監管費，應堪認定。
⑵就此部分監管費數額部分，上居公司主張系爭工程設備金額
合計為742,978元，頂樓工程設備部分金額合計為76,907元，有設備廠商報價單等件影本為憑（見原審卷第53至65頁），此金額並為上訴人所不爭執（見本院卷第273頁），是依前述監管費之約定，系爭工程及頂樓工程之設備部分自應加計監管費74,298元（計算式：742,978元×10%，元以下四捨五入，以下皆同）、3,845元（計算式：76,907元×5%）。
⒊上居公司主張上訴人應給付5%營業稅？是否有理？金額應為
若干？⑴按加值型及非加值型營業稅法第1條規定：「在中華民國境內
銷售貨物或勞務及進口貨物，均應依本法規定課徵加值型或非加值型之營業稅」、第2條第1款規定：「營業稅之納稅義務人如下：銷售貨物或勞務之營業人。…」、第32條第1項規定：「營業人銷售貨物或勞務，應依本法營業人開立銷售憑證時限表規定之時限，開立統一發票交付買受人。但營業性質特殊之營業人及小規模營業人，得掣發普通收據，免用統一發票」、第35條第1項規定：「營業人除本法另有規定外，不論有無銷售額，應以每二月為一期，於次期開始十五日內，填具規定格式之申報書，檢附退抵稅款及其他有關文件，向主管稽徵機關申報銷售額、應納或溢付營業稅額。其有應納營業稅額者，應先向公庫繳納後，檢同繳納收據一併申報」、第43條第1項第3、4款規定：「營業人有下列情形之一者，主管稽徵機關得依照查得之資料，核定其銷售額及應納稅額並補徵之：逾規定申報限期三十日，尚未申報銷售額。未設立帳簿、帳簿逾規定期限未記載且經通知補記載仍未記載、遺失帳簿憑證、拒絕稽徵機關調閱帳簿憑證或於帳簿為虛偽不實之記載。未辦妥稅籍登記，即行開始營業，或已申請歇業仍繼續營業，而未依規定申報銷售額。短報、漏報銷售額。漏開統一發票或於統一發票上短開銷售額。經核定應使用統一發票而不使用」。稅捐機關管理營利事業會計帳簿憑證辦法第21條第1、2項規定：「對外營業事項之發生，營利事業應於發生時自他人取得原始憑證，如進貨發票，或給與他人原始憑證，如銷貨發票。給與他人之憑證，應依次編號並自留存根或副本。以網際網路或其他電子方式開立、傳輸或接收之原始憑證，應儲存於媒體。前項所稱營業事項包括營利事業之貨物、資產、勞務等交易事項」。又依營業稅之制度精神，營業稅係對買受貨物或勞務之人，藉由消費所表彰之租稅負擔能力課徵之稅捐，稽徵技術上雖以營業人為納稅義務人，但經由後續之交易轉嫁於最終之買受人，亦即由消費者負擔，司法院大法官釋字第688號解釋可資參照。準此，銷售貨物或勞務之營業人固為營業稅之納稅義務人，然應納之銷項稅額，係由營業人向買受人收取之，買受人始為營業稅之負擔者。
⑵本件係由上居公司提供承攬工作，而上訴人支付承攬報酬，
性質上即屬上居公司銷售勞務予上訴人，上居公司依法本應向主管機關申報本件與上訴人間之銷售額並繳納營業稅，是依上開說明，營業稅自應由消費者即上訴人負擔，且此為稅務徵收之強行規定，交易雙方自不得以內部約定而免除上開申報及納稅義務，至於上居公司是否依上開規定申報銷售額、繳納營業稅等情，核屬主管機關是否依法補徵、裁罰之問題，均非上訴人得以「不需上居公司開立發票」、「並未收到任何發票」等情為由而毋庸負擔營業稅，是上訴人前開所辯，洵無足採，上居公司請求上訴人給付營業稅，自無不符。
⑶就此部分營業稅數額方面，上居公司主張系爭工程1至3期工
程款為2,889,000元，上訴人並不否認，僅爭執應扣除6萬元做為上居公司逾期完工之補償等語（見原審卷第269至270頁），惟上居公司於前揭結算尾款（含追加減項目）時業已參考上訴人意見後而將該6萬元扣除（見原審卷第69、224至225頁），上訴人再爭執第1至3期工程款應重複扣除6萬元，自無足採；又上訴人就頂樓1至2期工程款為673,614元已表示不爭執（見原審卷第270頁），另上居公司尾款（含追加減項目）應為501,942元，且上居公司尚得請求上訴人給付系爭工程及頂樓工程之設備監管費74,298元、3,845元等情，復經本院認定如前，則本件系爭工程及頂樓工程之工程款總結算金額應為4,142,699元（計算式：2,889,000元＋673,614元＋501,942元＋74,298元＋3,845元），是上居公司應得請求上訴人給付營業稅207,135元（計算式：4,142,699元×5%）。⒋上居公司尚得請求上訴人給付之工程款數額應為若干？上訴
人以逾期違約金176,550元（見本院卷第467頁），與上居公司之本件請求予以抵銷，是否有理？⑴系爭工程及頂樓工程之工程款總結算金額為4,142,699元，營
業稅則為207,135元，已詳述如前，扣除兩造所不爭執上訴人已給付之3,974,556元（參不爭執事項㈣）後，尚有差額375,278元（含稅，計算式：4,142,699元＋207,135元－3,974,556元）。而系爭工程及頂樓工程既已完工、發生實質上與驗收合格相同效果，並經交付上訴人使用至今，是上居公司依雙方間承攬契約之法律關係，請求上訴人給付前揭工程款差額375,278元，為有理由，逾此範圍之請求，礙難准許。
⑵就上訴人所為抵銷抗辯部分，經核上訴人與上居公司於結算
系爭工程及頂樓工程尾款（含追加減項目）時，上訴人於接獲系爭請款單後，即向上居公司表明「合約載明工程期限為110年3月5日前完工，工程延誤將依延誤日數，每日扣款依估價單工程款千分之一即3,215元/每日，由3/5至4/30共40個工作日，需與您求償128,600元或2個月房租6萬元，自尾款中扣除」等語（見原審卷第69頁），業經上居公司同意扣除6萬元並於計算時予以扣除（見原審卷第224至225頁），始會告知上訴人匯款「471,942元」之金額（見本院卷第345頁），可徵雙方就本件系爭工程及頂樓工程之逾期違約金爭議已達成上開合意，自應同受拘束，不得事後任意片面翻異，是上訴人抗辯上開總結算之工程款差額（含稅）375,278元應扣罰逾期違約金176,550元等情，並不足採。㈢張吉民依民法第470條第1項、第767條第1項規定，請求上訴
人返還系爭設計椅，是否有理？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條本文定有明文。次按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。借用人應於契約所定期限屆滿時，返還借用物；未定期限者，應於借貸之目的使用完畢時返還之。但經過相當時期，可推定借用人已使用完畢者，貸與人亦得為返還之請求。民法第470條第1項、第767條第1項前段亦有明定。又以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任；被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之（最高法院72年度台上字第1552號判決意旨參照），是依其反面解釋，如占有人對於占有物所有權係存有爭執者，即應由主張對占有物有所有權之人負舉證之責。再按使用借貸為債權契約之一種，仍須當事人就一方無償以物貸與他方使用，他方允於使用後返還其物等契約必要之點互有合致之意思表示，該項契約始能成立，此觀民法第153條、第464條規定自明。而張吉民主張伊為系爭設計椅之所有權人，伊係將系爭設計椅無償借予上訴人使用等情，既均為上訴人所否認，則張吉民自應就此有利於己之事實負舉證之責。
⒉查上訴人固曾表示：「我椅子（指系爭設計椅）還你們～上個
工程欠我們1個月租金沒扣除」等語（見本院卷第403頁），惟以上開對話文義觀之，其真意應為上訴人與上居公司就本件工程款是否尚有差額一事爭論不休，上訴人又憶及上居公司在前案三民路裝修工程中亦有逾期完工之疑義，遂向上居公司負責人張吉民表示，如上居公司同意扣除伊因前案三民路裝修工程逾期完工所造成之1個月租金損失者，伊即返還系爭設計椅，可見上訴人並無承認張吉民為系爭設計椅所有權人，及系爭設計椅為張吉民所出借之意，此外，張吉民並未舉證以實其說，從而其依民法第470條第1項、第767條第1項規定，請求上訴人返還系爭設計椅，係屬無據，應予駁回。
五、綜上所陳，上居公司依雙方間承攬契約之法律關係，請求上訴人給付工程款差額（含稅）375,278元，及自起訴狀繕本送達翌日即110年9月17日（見原審卷第113頁）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息部分，洵屬有據，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。從而原審就超過上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，於法自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴人指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其此部分上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項後段，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 8 月 23 日
民事第十四庭
審判長法 官 蔡和憲
法 官 陳雯珊法 官 周珮琦正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 111 年 8 月 23 日
書記官 強梅芳