臺灣高等法院民事判決111年度上易字第740號上 訴 人 陳信男訴訟代理人 歐致豪律師
林楷傑律師被上訴人 陳信成訴訟代理人 呂宗達律師
曾煜騰律師上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國111年5月12日臺灣新北地方法院110年度訴字第681號第一審判決提起上訴，本院於112年8月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊為新北市○○區○○段○○○○○○段○000○0○000地號土地（下各以地號稱之，並合稱系爭土地）之共有人，所有權應有部分（下稱應有部分）均為30分之7。被上訴人所有未辦理建物所有權第一次登記之1層樓水泥磚造建物（門牌號碼新北市○○區○○路000巷00○0號，下稱系爭房屋）、1層樓磚造加蓋鐵皮建物（下稱系爭鐵皮屋，與系爭房屋合稱系爭地上物），無權占有系爭土地上如附圖編號A、B所示之土地，占有面積各166平方公尺、224平方公尺，共390平方公尺（下合稱系爭占有土地）等情。爰依民法第767條第1項前段、中段、第821條規定，求為命被上訴人拆除系爭地上物，並將系爭占有土地騰空返還予上訴人及其他全體共有人之判決【上訴人原審備位依兩造於民國（下同）81年1月13日簽訂之協議書（下稱系爭協議書）即使用借貸法律關係，求為同一之聲明，原審判決上訴人敗訴，上訴人提起上訴後，捨棄依系爭協議書所為之請求（見本院卷第98頁），該部分訴訟已脫離繫屬，非本院裁判範圍】。
二、被上訴人則以：系爭土地原為訴外人陳在所有（權利範圍全部）。陳在於日據時期大正10年（民國10年）1月12日與訴外人即兩造父親陳錄金、陳金發、陳赤皮（下合稱陳赤皮等3人）簽立鬮書（下稱系爭鬮書），約定系爭土地分歸陳赤皮所有，依當時日本民法第176條規定，陳赤皮取得系爭土地所有權全部而為所有人，上訴人並非系爭土地共有人，自不得行使系爭土地之所有權。退步而言，如認陳赤皮並未取得系爭土地所有權全部，惟依系爭鬮書內容，陳赤皮等3人就系爭土地達成由陳赤皮分管之協議，上訴人為陳錄金之繼承人，應受該分管契約之拘束。陳赤皮死亡後，訴外人即其繼承人陳池宮管理系爭土地，伊取得陳池宮同意而於系爭占有土地建造系爭地上物，並非無權占有等語，資為抗辯。
三、原審就前開部分判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴。其上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將系爭地上物拆除，並將系爭占有土地騰空返還予上訴人及其他全體共有人。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、下列事項為兩造所不爭執，應可信為真實(見本院卷第118、233頁，並依判決格式增刪修改文句)：
㈠○○郡○○庄○○段000番、000番土地（下各以番號稱之，並合稱0
00番等2土地）原登記為陳在所有（權利範圍全部）。陳在於日據時期大正13年（民國13年）9月17日，將000番等2土地應有部分各30分之7移轉登記予陳錄金、陳金發。陳赤皮於日據時期昭和5年（民國19年）9月10日，因繼承登記取得000番等2土地應有部分30分之16。000番土地於昭和12年間分割出同段000之0番土地。000之0番、000番土地於36年7月1日總登記為改制後之新北市○○區○○段000○0○000地號土地（即系爭土地），陳錄金、陳金發、陳赤皮應有部分依序為30分之7、30分之7、30分之16。陳金發於78年5月22日以買賣為登記原因，將系爭土地應有部分30分之7所有權移轉登記予訴外人謝陳彩雲。上訴人於92年1月3日以分割繼承為登記原因，取得陳錄金系爭土地應有部分30分之7。有系爭土地登記謄本、新北市樹林地政事務所110年5月26日新北樹地資字第1106147429號函檢送之日據時期登記簿、土地臺帳、重造前舊簿、電子處理前舊簿、地籍異動索引等影本可稽（見原審卷㈠第117至123、167至229頁）。
㈡被上訴人就系爭地上物有事實上處分權，系爭房屋、系爭鐵
皮屋分別占有系爭土地上如附圖編號A、B所示之土地，占有面積各166平方公尺、224平方公尺。有原審110年5月4日勘驗筆錄、新北市樹林地政事務所110年5月13日新北樹地測字第1106146826號函檢送之土地複丈成果圖可稽（見原審卷㈠第145至147、163至165頁）。
㈢兩造為兄弟關係，陳錄金為兩造之父親，陳錄金於87年7月27
日死亡，兩造及其他繼承人全體於91年9月16日簽立協議繼承書。有協議繼承書影本可稽（見原審卷㈠第295至303頁）。
五、兩造之爭點如下：上訴人請求被上訴人拆除系爭地上物，並將系爭占有土地騰空返還予上訴人及其他全體共有人，有無理由？
六、茲就兩造爭點，說明本院之判斷如下：㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；
對於妨害其所有權者，得請求除去之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項前段、中段、第821條分別定有明文。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號判決意旨參照）。關於民事訴訟舉證責任之分配，受訴法院於具體個案決定是否適用民事訴訟法第277條但書，依其情形顯失公平之規定，以轉換舉證責任或降低證明度時，應視各該訴訟事件類型之特性及待證事實之性質，審酌兩造舉證之難易、距離證據之遠近、經驗法則所具蓋然性之高低等因素，並依誠信原則，定其舉證責任誰屬或斟酌是否降低證明度，進而為事實之認定並予判決，以符上揭但書規定之旨趣，實現裁判公正之目的。尤以年代已久且人事皆非之遠年舊事，每難查考，舉證甚為困難。苟當事人之一造所提出之相關證據，本於經驗法則及降低後之證明度，可推知與事實相符者，應認其已盡舉證之責（最高法院110年度台上字第2106號判決意旨參照）。
㈡上訴人主張其為系爭土地共有人，為有理由：
⒈經查，系爭土地原為陳在所有，陳在在場見證陳赤皮等3人於
日據時期大正10年（民國10年）1月12日簽立系爭鬮書乙節，有系爭鬮書影本可稽，且為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項㈠、原審卷㈠第75至79、129頁）。細繹系爭鬮書謂：「立鬮書約字，長男陳木，陳木承接人籙金（即陳錄金）、次男陳三，陳三承接人金發（即陳金發）、參男陳赤皮有承祖父遺下山場一所座落台北洲○○郡○○庄○○及土語地號○○○○○共貳處，今般兄弟侄等與祖父陳在商議，因恐後難以和合及分了不平之事，祖父陳在時就請族親人及公親人到該地，從山場踏界為明，設立拈鬮為定，開我明白『各宜安分守管』，自此以後『各業各管不敢爭長爭短之事』，全場聽公甘願，各無反悔，恐口無憑，今欲有憑立鬮書約字壹樣三紙，各執永遠存知。謹將各房應管山場及家屋建物敷地等項物業各條款開列于左：一、批明其山場東至林振忠為界、南至反水為界、西至劉栳及賴贊為界、北至何氏女為界，小大湖山場及建物敷地家屋計共壹大段，東至鄭立為界、南至反水為界、西北方施吉為界，其山場拈鬮號名丁、財、貴三字分轄各指定界址踏明為界，風頭山崙頭透下山腳財字號應得之額，風尾山崙頭透下山腳丁字號應得之額，本厝後原林双春有建築家屋之建物敷地連埔仔尾山及小大湖家屋建物敷地連山場全部壹大段貴字號應得之額，再批明埔仔尾山內、就抽起先前對林溪石買入蔴竹林連土地是丁、財字號二大房平分應得管掌批炤……立鬮書約字人：長房陳木承接人（丁）陳籙金（即陳錄金）、次房陳三承接人（財）陳金發、三房（貴）陳赤皮」（見原審卷㈠第75至79頁，為便於閱讀，由本院加註標點符號），可知陳在與陳赤皮等3人約定「風頭山崙頭透下山腳」為財字號即陳金發應得之額，「風尾山崙頭透下山腳」為丁字號即陳錄金應得之額，「本厝後原林双春有建築家屋之建物敷地連埔仔尾山及小大湖家屋建物敷地連山場全部壹大段（除埔仔尾山內、就抽起先前對林溪石買入蔴竹林連土地是丁、財字號2大房平分外）」為貴字號即陳赤皮應得之額。
⒉其次，系爭鬮書乃10年間簽立，迄今已逾百年，簽立系爭鬮
書之陳赤皮等3人及見證人陳在皆已死亡，有陳錄金、陳赤皮之戶籍謄本影本可稽，並據證人陳邱月香、謝陳彩雲證述在卷（見原審卷㈠第87、239、424頁、卷㈡第23、54頁），兩造復不爭執系爭土地位於系爭鬮書所載土地範圍（見本院卷第117頁），而系爭土地於日據時期標示為○○郡○○庄○○段000之0番、000番地（見兩造不爭執事項㈠），與系爭鬮書所載「風頭山崙頭透下山腳」、「風尾山崙頭透下山腳」、「本厝後原林双春有建築家屋之建物敷地連埔仔尾山及小大湖家屋建物敷地連山場全部壹大段」、「蔴竹林」等土地名稱不同，可見系爭鬮書係年代已久且人事皆非之遠年舊事。又證人陳邱月香證稱：伊公公是陳赤皮之長子陳池宮，伊與陳池宮之子陳錄棟結婚逾45年，結婚後，與陳錄棟、公婆、小叔、大伯的兒子等人同住在埔仔尾的祖厝；陳池宮在世時，曾拿系爭鬮書給伊看，系爭鬮書所稱之「埔仔尾」本來是三房（即陳赤皮）的，系爭土地在埔仔尾這塊，因為陳池宮以前在那邊有種竹筍，伊有去幫忙；陳在死亡有遺留祖厝，在埔仔尾處等語，並於被上訴人提出之各房分管範圍圖表，具體標示系爭土地及埔仔尾山、蔴竹林之範圍（系爭土地位於埔仔尾山，非蔴竹林之範圍，見原審卷㈠第81、420至423、427頁）。觀諸000番土地臺帳所示（見原審卷㈠第177頁），000番土地之地目於昭和19年間登記為「建物敷地」（見原審卷㈠第177頁），當得推認000番土地上蓋有建物，而系爭鬮書亦有載明「本厝後原林双春有建築家屋之建物敷地連埔仔尾山……」等語，核與證人陳邱月香上開證述相符，證人陳邱月香所證，應為可取。是則被上訴人辯稱：系爭土地位於系爭鬮書所示之埔仔尾山範圍等語，即非無憑。上訴人空言否認系爭土地位於系爭鬮書所示之埔仔尾山，自不足取。
⒊再者，系爭土地位於系爭鬮書所示之埔仔尾山，依系爭鬮書
約定，固為陳赤皮應分得之額（即陳赤皮分管範圍，詳如後述），惟系爭鬮書簽立時，系爭土地登記為陳在所有（見兩造不爭執事項㈠），非由陳赤皮等3人共有，況陳在於見證陳赤皮等3人簽立系爭鬮書後，將系爭土地應有部分各30分之7移轉登記予陳錄金、陳金發，與陳錄金、陳金發共有系爭土地，並由陳赤皮繼承取得陳在所餘系爭土地應有部分30分之16（見兩造不爭執事項㈠），可見陳在見證陳赤皮等3人簽立系爭鬮書，並非為消滅系爭土地之共有關係，則被上訴人辯稱：系爭鬮書約定系爭土地分歸陳赤皮所有，依當時日本民法第176條規定，陳赤皮取得系爭土地所有權全部，上訴人並非系爭土地共有人云云，即無可採。上訴人因自陳錄金繼承取得系爭土地應有部分30分之7（見兩造不爭執事項㈠），則上訴人主張其為系爭土地共有人，自屬有據。
㈢上訴人請求被上訴人拆除系爭地上物，騰空返還系爭占有土地，為無理由：
⒈系爭鬮書係陳赤皮等3人預立之分管契約，並於19年9月10日
即陳赤皮取得系爭土地應有部分30分之16時發生效力：⑴按各共有人按其應有部分，對於共有物之全部，有使用收益
之權，18年11月30日公布，自19年5月5日施行之民法第818條固定有明文，惟共有人間如就共有物訂有分管契約而為分管後，共有人雖仍維持共有關係，但得依分管契約之內容，就共有物之特定部分，為單獨之使用、收益及管理。分管契約係共有人全體就共有物之全部劃定範圍，各自使用、收益或管理共有物特定部分之契約。其次，適用法律，係法官之職責，不受當事人所主張法律見解之拘束；法院依辯論主義之審理原則就當事人事實上之陳述，依調查證據之結果確定契約之內容後，應依職權判斷該契約在法律上之性質，不受當事人所陳述法律意見之拘束（最高法院99年度台上字第1422號判決意旨參照）。
⑵經查，系爭鬮書前言謂：「……祖父陳在時就請族親人及公親
人到該地從山場踏界為明，設立拈鬮為定，開我明白各宜安分守管，自此以後各業各管不敢爭長爭短之事……」（見原審卷㈠第75頁），並約定「風頭山崙頭透下山腳」為財字號即陳金發應得之額，「風尾山崙頭透下山腳」為丁字號即陳錄金應得之額，「本厝後原林双春有建築家屋之建物敷地連埔仔尾山及小大湖家屋建物敷地連山場全部壹大段（除埔仔尾山內、就抽起先前對林溪石買入蔴竹林連土地是丁、財字號2大房平分外）」為貴字號即陳赤皮應得之額，業如前述。證人陳邱月香證稱：陳在死亡後，有留下不動產，位於鳳頭山、鳳尾山（係「風頭山、風尾山」之誤載）、小大湖、埔仔尾，大房（即陳錄金）分鳳尾山、二房（即陳金發）分鳳頭山、三房（即陳赤皮）分小大湖和埔仔尾，三房將埔仔尾中之蔴竹林，分由大房、二房共同使用；之前000之0地號土地附近曾因為路崩、出入不便，要開產業道路，那個地方以前叫做「麻竹林」（係「蔴」竹林之誤載），大家有集資5萬元左右給陳池宮，陳池宮再轉給大房去處理開路的事情；大房雖然有埔仔尾土地的持分，但是我們各房都已經分好了，我們這邊三房也沒有使用大房那邊的土地，所以大房那邊應該也不可以使用三房的土地等語（見原審卷㈠第421至424、430至431頁）。佐以上訴人提出由訴外人林益簽名用印之見證書記載：「查本人林益經辦73年6月新開闢產業道路事宜。其中（○○段0000-0000地段），原以為陳池宮所有，乃集資5萬元新台幣，擬賠償其地上物損失，經陳池宫告知此地係陳錄金所有，乃先電話聯絡經同意後，本人與詹宜夫（阿富仔）及（已忘是誰）等3人，同往樹林交予陳錄金新台幣5萬元整，作爲地上物賠償金，而取得同意書簽章無誤……」（見原審卷㈡第43頁），徵以斯時000地號土地共有人登記為陳錄金、謝陳彩雲、陳赤皮，應有部分依序為30分之7、30分之7、30分之16，有000地號土地登記簿影本可稽（見原審卷㈠第203至207頁），陳池宮為陳赤皮之繼承人（參陳赤皮之繼承系統表，見原審卷㈠第253頁），然將使用蔴竹林部分土地之開路等費用交給陳錄金，且陳赤皮所屬三房亦未使用陳錄金所屬大房分得之土地，可見系爭鬮書係將陳在所有上開土地全部劃定範圍，約定由陳赤皮等3人各自使用、收益或管理。
⑶陳赤皮等3人於簽立系爭鬮書時，尚非系爭土地共有人，其等
在毫無共有關係基礎之情形下簽立系爭鬮書，而陳在於簽立系爭鬮書後，始於日據時期大正13年（民國13年）9月17日將系爭土地應有部分各30分之7移轉登記予陳錄金、陳金發，嗣由陳赤皮於於日據時期昭和5年（民國19年）9月10日繼承登記取得陳在所餘系爭土地應有部分30分之16，業如前述。又陳錄金、陳金發、陳赤皮於36年7月1日系爭土地總登記時，依序登記為應有部分各30分之7、30分之7、30分之16之共有人（見兩造不爭執事項㈠），佐以系爭鬮書記載陳赤皮等3人「安分守管」，自有使陳赤皮等3人分管各應得之額土地之意，且被上訴人自陳陳赤皮依系爭鬮書取得系爭土地之管理權（見本院卷第119頁），可見陳赤皮等3人係以預立分管約定方式簽立系爭鬮書，此項預立分管協議之效力，當於陳赤皮等3人就系爭鬮書所載土地之共有關係確定成立時（即陳赤皮於19年9月10日，因繼承登記取得系爭土地應有部分30分之16，見兩造不爭執事項㈠）發生效力。兩造稱系爭鬮書係預立遺產分割協議，以陳在死亡為停止條件云云（見本院卷第232至233頁），即無可採，本院不受兩造就系爭鬮書之定性所為法律意見之拘束。系爭鬮書係陳赤皮等3人預立之分管契約，並於19年9月10日即陳赤皮取得系爭土地應有部分30分之16時發生效力，上訴人為陳錄金之繼承人，因繼承而登記取得系爭土地應有部分30分之7（見兩造不爭執事項㈠、㈢），自應受系爭鬮書即分管契約之拘束。
⑷上訴人主張：伊於系爭鬮書簽立後之00年出生，且基於陳錄
金之全體繼承人於91年9月16日簽立之協議繼承書而取得系爭土地應有部分30分之7，無從知悉系爭鬮書之存在，倘伊知悉有系爭鬮書即分管契約存在，即無需與被上訴人於81年1月12日簽立系爭協議書，依債之相對性及憲法保障人民財產權之意旨，伊自不受系爭鬮書之拘束云云。惟查：
①兩造及訴外人即陳錄金之其他繼承人陳張蘭、陳信宏、陳信
孚、陳信宗、陳信价、陳麗華（授權訴外人蔣宜君）於91年9月16日簽立協議繼承書，約定分割遺產：○○段00、000、00
0、000、000之0、000（即系爭土地）、000、000、000、00
0、000、000、000、000、000、000地號土地應有部分30分之7、○○段00地號土地應有部分3分之1，由上訴人繼承；30萬5000元，由陳張蘭繼承24萬5000元，被上訴人、陳信宏、陳信孚、陳信宗、陳信价、陳麗華各繼承1萬元；中國國際商業銀行股票249股、皇甫建設股份有限公司股票345股，由陳信宗繼承，有協議繼承書影本可稽（見原審卷㈠第295至303頁），此係陳錄金之全體繼承人協議分割遺產，上訴人既係基於分割繼承之原因關係登記取得系爭土地應有部分30分之7，自應受系爭鬮書之拘束。至於上訴人提出之司法院大法官釋字第349號解釋、最高法院105年度台上字第1733號、107年度台上字第70號判決所示之案例事實（見本院卷第225至226頁），核與本件情節有間，無從比附援引為上訴人有利之認定。
②兩造於81年1月13日簽立系爭協議書，記載：「立書人陳信男
（下稱甲方，即上訴人），陳信成（下稱乙方，即被上訴人），茲因乙方向甲方無償借用甲方所有（因稅賦因素現仍登記在父親陳錄金名下）之台北縣○○鎮○○段○○○○地號土地，計＿平方公尺，搭建非永久性建物乙棟，門牌：台北縣○○鎮＿。
雙方議定左列條款以資遵守：一、借用期間：自民國八十＿年＿月＿日起至八十＿年＿月＿日止計＿年。二、本非永久性建物之搭建由乙方負責出資，以鐵架、石棉瓦方式建築、維護，並以乙方名義，申請門牌、水電、瓦斯，概與甲方無涉。三、乙方不得將本借用土地及其上建物另轉借或出租予任何第三人使用，或變更名義、用途。四、借用期間屆滿或乙方停止使用時，乙方同意將上開土地上所有建物及其附屬物之所有權，無償讓與甲方所有，絕不以任何名義要求補償。五、乙方同意若違反本協議第三條約定時，甲方得立即終止本借用協議；並依第四條約定，無條件交還上開借用之土地，絕無異議」，見證人處則有陳錄金之簽名及用印，有系爭協議書影本可稽（見原審卷㈠第25頁）。系爭協議書並未約定被上訴人借用000地號土地之面積，復未約定被上訴人借用期間，且斯時上訴人尚非000地號土地共有人，則兩造簽立系爭協議書之真意，是否由上訴人出借000地號土地予被上訴人使用，已非無疑。況上訴人簽立系爭協議書之動機如何，與其是否受系爭鬮書之分管契約之拘束，要屬二事，則上訴人主張：倘伊知悉有系爭鬮書即分管契約存在，即無需與被上訴人於81年1月13日簽立系爭協議書，伊不受系爭鬮書之拘束云云，亦為無理。
③準此，上訴人以前揭情詞，主張其不受系爭鬮書之拘束，均無可採。
⒉被上訴人所有系爭地上物，具占有系爭土地之正當權源，非無權占有：
⑴按民法第767條第1項前段所規定之所有物返還請求權，須以
占有所有物之人係無占有之合法權源者，始足當之；倘占有之人有占有之正當權源，即不得對之行使所有物返還請求權。又基於債之關係而占有他方所有物之一方當事人，本得向他方當事人（所有人）主張有占有之合法權源；如該有權占有之人將其直接占有移轉予第三人時，除該移轉占有性質上應經所有人同意（如民法第467條第2項規定）者外，第三人亦得本於其所受讓之占有，對所有人主張其有占有之權利，此乃基於「占有連鎖（Besitzkette）」之原理所產生之效果（最高法院101年度台上字第224號判決意旨參照）。
⑵經查，陳赤皮等3人簽立系爭鬮書，約定含系爭土地在內之埔
仔尾山（不含蔴竹林部分）之土地由陳赤皮使用、收益及管理，則陳赤皮就系爭土地具有占有之正當權源。陳赤皮於40年2月17日死亡，其繼承人為配偶陳楊蚶、子女陳鴛鴦、陳池宮、王陳修、陳墀廟、陳墀宇、林桂英、謝陳裁，其等就系爭土地並未辦理繼承登記，有陳赤皮之戶籍謄本、繼承系統表、系爭土地登記謄本等影本可稽（見原審卷㈠第117至12
3、239、253至255頁）。陳赤皮所有之○○段00、000、000地號土地應有部分（均為30分之16），自77年起之納稅義務人記載為「陳赤皮管理人：陳池宮」，有新北市政府稅捐稽徵處三鶯分處110年10月7日新北稅鶯一字第1105668616號函及檢送之77年、80年及83年土地卡等影本為憑（見原審卷㈠第401至407頁）。證人陳邱月香證稱：陳赤皮過世後，其財產由長子即陳池宮管理，陳池宮代理其他繼承人管理陳赤皮之財產並繳納土地相關稅捐，其他繼承人沒有繳稅，其他繼承人對於陳池宮管理埔仔尾山一帶的土地未曾表示異議，伊認為其他繼承人已推派陳池宮為管理人等語（見原審卷㈠第422、425、429、430頁）。綜上各節交互以觀，當得推認陳赤皮之全體繼承人已推派由陳池宮管理陳赤皮所遺土地（含系爭土地）。
⑶次查，證人陳邱月香證稱：伊知道被上訴人在系爭土地上蓋
房子，被上訴人蓋房子之前，有經過陳池宮同意，陳池宮叫陳錄棟去幫忙整理該塊土地，陳錄棟跟伊說是陳池宮答應要給被上訴人使用，陳池宮曾提及被上訴人有拿錢，但伊不知道金額是多少，也不知道該筆款項的性質；伊原本跟先生、公公、婆婆、小叔、大伯的兒子住在祖厝，後來土地給被上訴人使用，整地的時候就把祖厝拆掉，伊和先生、公公就搬走了等語（見原審卷㈠第423至424、426至428頁），可見陳池宮同意被上訴人在系爭土地上建造地上物，被上訴人於陳池宮搬離祖厝後，始開始整地、建造房屋，上訴人徒以陳池宮於81年9月25日死亡（參陳赤皮之繼承系統表，見原審卷㈠第253頁）後，被上訴人始於84年6月間在000之0地號土地上建造系爭鐵皮屋（此為兩造不爭執，見本院卷第233頁），主張被上訴人建造系爭鐵皮屋未得陳池宮及陳赤皮其他繼承人同意云云，難謂有理。被上訴人辯稱其取得陳池宮同意而在系爭土地建造系爭地上物乙節，應為可採。又陳赤皮之繼承人推派陳池宮管理系爭土地，且被上訴人於80年10月起至81年4月間在000地號土地上建造系爭房屋，於84年6月間在000之0地號土地上建造系爭鐵皮屋（此為兩造所不爭執，見本院卷第233頁），迄今陳赤皮之繼承人均未曾出面異議，或就系爭占有土地主張權利，業據證人陳邱月香證述在卷（見原審卷㈠第430頁），亦得推認陳赤皮之全體繼承人同意被上訴人占有系爭土地建造系爭地上物。上訴人主張：縱認陳赤皮等3人有分管契約存在，然陳池宮不具有系爭土地遺產管理人身分，被上訴人未取得陳赤皮全體繼承人同意而占有系爭占有土地，自屬無權占有云云（見本院卷第221至224頁），即無可採。準此，陳赤皮基於系爭鬮書之約定而有權占有系爭土地，陳赤皮死亡後，陳池宮基於其他繼承人推派管理系爭土地，其同意被上訴人於系爭土地上建造系爭地上物，並將系爭地上物坐落之系爭占有土地之占有移轉予被上訴人，揆諸前開說明，被上訴人自得本於其所受讓之占有，對上訴人即所有人主張其有占有之權利。是則被上訴人所有系爭地上物，具占有系爭土地之正當權源，並非無權占有，堪以認定。
⒊從而，上訴人因繼承而登記取得系爭土地應有部分30分之7，
應受系爭鬮書即分管契約之拘束。陳赤皮及其繼承人依系爭鬮書有權占有系爭占有土地，並直接移轉占有予被上訴人，則被上訴人於系爭占有土地建造系爭地上物即具正當權源，非無權占有。則上訴人依民法第767條第1項前、中段、第821條規定，請求被上訴人拆除系爭地上物，騰空返還系爭占有土地，為無理由。
七、綜上所述，上訴人依民法第767條第1項前、中段、第821條規定，請求被上訴人拆除系爭地上物，騰空返還系爭占有土地，為無理由，不應准許。原審就該部分為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 8 月 22 日
民事第二十四庭
審判長法 官 鍾素鳳
法 官 楊雅清法 官 陳心婷正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 112 年 8 月 22 日
書記官 黃麒倫