臺灣高等法院民事判決111年度上易字第877號上 訴 人 木耳生活藝術即馮正興訴訟代理人 陳振東律師複 代 理人 鄧凱元律師被 上 訴人 黃兆偉訴訟代理人 曹世儒律師上列當事人間請求給付違約金事件，上訴人對於中華民國111年5月20日臺灣新竹地方法院110年度建字第15號第一審判決提起上訴，本院於112年1月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊於民國107年8月20日與原審共同被告霍爾有限公司（下稱霍爾公司）訂立「建築工程承攬契約書」（下稱系爭承攬契約），約定工程名稱為黃兆偉先生自宅興建工程（下稱系爭工程），工程地點為新竹縣○○鎮○○段664-14地號土地，工程總價新臺幣（下同）1,020萬元，施工期限自107年9月1日起至108年8月31日止等。伊已依約給付霍爾公司工程款累計達901萬6,000元，惟迄108年8月31日，霍爾公司並未完工且有瑕疵。伊與上訴人復於109年3月30日就系爭工程簽訂「建築工程承攬契約書-附件」（下稱系爭契約），約定上訴人與霍爾公司就系爭工程為共同承攬人，109年6月30日為最後交屋期限等，然期限屆至仍未完工。伊與上訴人再於109年7月7日約定交屋日延後至109年8月20日，上訴人承諾若未於前述日期交屋，自109年7月1日起，按日賠償工程總價1000分之1違約金即每日違約金1萬0,200元，直至交屋為止。詎料迄109年8月20日，系爭工程仍未完工。
而伊所付工程款近工程總價之9成，但實際工程進度卻僅有7成，甚且工程款第3期應完成之工項「RC結構與鋁窗立窗」及工程款第4期應完成之工項「室内裝修木作進場」，迄今均尚未完成，更因上訴人遲未進場施作，大門未安設，屋突無排水設施導致積水，工程品質亦有瑕疵致牆壁多處滲水，根本未達可交屋之狀態，遑論達到請領使用執照之程度。則自109年7月1日起至110年4月14日伊起訴時，已有287天，此期間之違約金共292萬7,400元(10,200×287＝2,927,400)。又伊依系爭契約附件第13條第2款規定以111年4月28日庭呈書狀繕本作為終止系爭契約之意思表示，系爭契約於111年4月28日業已終止，故110年4月15日起至111年4月28日止，上訴人亦應按日給付伊違約金1萬0,200元等語。爰依系爭契約約定，求為命：上訴人應給付被上訴人292萬7,400元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；並應自110年4月15日起至111年4月28日止，按日給付被上訴人1萬0,200元〔被上訴人於原審係請求上訴人與霍爾公司連帶給付前開金額。原審為被上訴人一部勝訴、一部敗訴判決，即命上訴人應給付被上訴人88萬1,280元，及自110年5月21日起至清償日止，按年息5%計算之利息；並應自110年4月15日起111年4月28日止，按日給付被上訴人3,060元，且附條件為准免假執行之宣告，並駁回被上訴人之其餘請求及假執行之聲請。上訴人就其敗訴部分提起上訴。被上訴人就其敗訴部分即請求上訴人給付204萬6,120元（2,927,400－881,280）本息，並自110年4月15日起至111年4月28日止按日給付7,140元（10,200－3,060）及霍爾公司連帶給付部分，均未聲明不服，則被上訴人就該部分業已敗訴確定，不在本院審理範圍〕。並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：系爭承攬契約第6條付款辦法約定：「5.室内裝修塗裝進場：給付總工程費10%」，係約定被上訴人給付工程費後，霍爾公司始進場施作，此與「工程完成」作為付款條件，二者顯然不同，而霍爾公司曾依系爭承攬契約第6條約定，於109年11月9日向被上訴人請求第5期工程款50萬元，然遭被上訴人拖延，霍爾公司因未獲給付第5期款，不願繼續進場施作，則被上訴人以伊木作部分未完成而拒絕給付第5期款，並非有據，故系爭工程無法完工，當屬不可歸責於伊之事由所致遲延，伊當無給付違約金之義務。至於被上訴人所提屋内積水照片，無從確認積水係因霍爾公司施作有瑕疵或遲延交屋所導致，蓋伊因遭拒付第5期款，已暫停施作而離場，伊欠缺對該場域之管理支配能力，該房屋有無滲漏水，尚非伊所得掌控。退步言，縱認伊有給付違約金之義務，然以工程總價1000分之1計算違約金，每日高達1萬0,200元，此約定未衡酌系爭工程之性質，且逾法定遲延利率甚多，伊完工比例約88%，按比例計算，違約金總額應為100萬元至120萬元，但還有其他外部環境因素，爰依民法第252條規定請求酌減云云，資為抗辯。並上訴聲明：（一）原判決不利於上訴人部分廢棄。（二）上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執事項（見本院卷第56、57頁）：㈠被上訴人與上訴人於107年4月24日訂立「委任建築及室內設
計合約書」，費用共51萬元（未含營業稅），被上訴人已全額支付，上訴人亦已依約履行設計服務。
㈡被上訴人與霍爾公司於107年8月20日就系爭工程訂立系爭承
攬契約，工程地點：新竹縣○○鎮○○段664-14地號土地，工程總價為1,020萬元，預定完工日為108年8月31日。被上訴人累計給付霍爾公司工程款901萬6,000元，惟至108年8月31日，霍爾公司並未完工。
㈢被上訴人與上訴人於109年3月30日就系爭工程簽訂系爭契約
，約定上訴人自109年3月30日起加入成為系爭工程之承攬人之一，上訴人應完成系爭工程並交屋予被上訴人，109年6月30日為最後交屋期限等。但109年6月30日未完工。被上訴人與上訴人於109年7月7日於系爭契約附件以手寫方式約定：
「茲因工程無法依上述約定日期交屋，經由甲乙雙方協商，甲方同意交屋日延後至109年8月20日。乙方承諾若未於前述日期交屋，乙方需從109年7月1日起賠償本契約書工程總價每日千分之壹違約金予甲方，直至交屋為止」，然上訴人至109年8月20日仍未完工。
㈣上訴人曾於109年11月9日向被上訴人請款50萬元，被上訴人並未支付。
㈤被上訴人於111年4月22日以竹北成功郵局103號存證信函依依
系爭契約附件第13條第2款約定向上訴人為終止系爭契約之意思表示，遭到退件。被上訴人再依系爭契約附件第13條第2款約定以111年4月28日庭呈書狀繕本作為終止系爭契約之意思表示。系爭契約已於111年4月28日終止。
㈥被上訴人終止契約前系爭工程仍未完工。
四、茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：㈠上訴人是否有遲延給付（完工交屋）之情事？⒈查於上訴人自109年3月30日起加入而成為系爭工程之承攬人
之一，兩造並另簽署「系爭承攬契約附件」，兩造最後約定系爭工程完工交屋之期限為109年8月20日乙情，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈢），準此，堪認系爭承攬契約及附件之內容均屬兩造間系爭契約之權利義務內容。又上訴人未於前開109年8月20日期限內完工交屋，被上訴人於111年4月28日依系爭契約附件第13條第2款約定終止系爭契約，系爭契約已於111年4月28日終止，上訴人於契約終止時仍未完工乙情，亦為兩造所不爭執（見不爭執事項㈢、㈤、㈥）。從而，足認上訴人自109年8月21日起至111年4月28日止已陷於給付遲延之狀態。
⒉按「因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得
拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限。」，民法第264條第1項定有明文。是同時履行抗辯權之行使，須債務人自己無先為給付之義務（最高法院73年度台上字第1906號裁判要旨參照）。
⒊上訴人抗辯依約被上訴人先給付第5期工程款後，其或霍爾公
司才履行進場施作之義務，而霍爾公司於109年11月9日向被上訴人請求第5期工程款50萬元，遭被上訴人拖延，霍爾公司因此未繼續進場施作，當屬不可歸責於霍爾公司、上訴人之事由所致遲延云云。經查，系爭承攬契約第6條「付款辦法」約定：被上訴人應於1.簽約完成：給付總工程費40%。2.鋼骨結構完成：給付總工程費15%。3.R.C結構及鋁窗立窗完成：給付總工程費15%。4.室内裝修木作進場：給付總工程費15%。5.室内裝修塗裝進場：給付總工程費10%。以上各期工程款均於5日內匯款或以5日内到期支票支付予霍爾公司或上訴人。6.保留尾款（5%）於工程完成，雙方驗收確認後5日內匯款或以5日内到期支票支付予霍爾公司或上訴人等語（見原審卷第13頁），則依該契約文義觀之，可認第1期至第5期工程款之給付期限依序為簽約完成時、鋼骨結構完成時、R.C結構及鋁窗立窗完成時、室内裝修木作進場時、室内裝修塗裝進場時，亦即上訴人施工至室内裝修塗裝進場之程度時，被上訴人給付第5期工程款之期限才屆至，上訴人辯稱被上訴人應先給付第5期工程款後，才由其或霍爾公司履行進場施作室内裝修塗裝之義務云云，顯與前揭契約文義不符，難認可取。又第1期至第4期之工程款共計為總工程款之85%（＋40%＋15%＋15%＋15%＝85%）。再者，被上訴人於108年8月31日以前已累計給付霍爾公司工程款901萬6,000元乙情，亦為兩造所不爭執（見不爭執事項㈡），是被上訴人給付901萬6,000元，已達總工程款之88%（9,016,000÷10,200,0000＝0.8839），亦即被上訴人已給付第1期至第4期工程款及部分第5期工程款。再者，第5期工程款之給付期限為「室内裝修塗裝進場」，而上訴人亦不爭執其於109年11月9日向被上訴人請求第5期工期款50萬元時及於5日後即109年11月14日時，系爭工程施工進度尚未達室内裝修塗裝進場之程度（見本院卷第71頁），準此，被上訴人給付第5期工程款之期限尚未屆至，上訴人應先完成室内裝修塗裝進場以前之工程進度，才得請求被上訴人給付第5期工程款。從而，上訴人以被上訴人未於109年11月9日給付第5期工程款款50萬元為由，拒絕繼續施工或行使同時履行抗辯，應無理由。⒋綜上，上訴人自109年8月21日起至111年4月28日契約終止日
止，已陷於給付遲延之狀態，且具有可歸責性乙節，洵堪認定。㈡上訴人可否請求系爭契約附件第14條約定之違約金？該違約
金係屬懲罰性或損害賠償總額預定性質？有無過高而應予酌減？⒈按「當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。
」「違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。」，民法第250條定有明文。查兩造於109年7月7日於系爭契約附件以手寫方式約定：「茲因工程無法依上述約定日期交屋，經由甲乙雙方協商，甲方同意交屋日延後至109年8月20日。乙方承諾若未於前述日期交屋，乙方需從109年7月1日起賠償本契約書工程總價每日千分之壹違約金予甲方，直至交屋為止。〈以工作天為計算基準〉」（見原審卷第15頁），足認該條是有關於上訴人逾越約定完工交屋期限而未完工交屋之賠償數額之約定，亦即上訴人不於109年8月20日以前完工交屋予被上訴人，即應按日賠償工程總價1000分之1之金額予被上訴人，故該條約定係屬關於遲延給付所生損害之賠償總額預定性違約金。另雖有「以工作天為計算基準」之記載，並無需扣除例假日之天數乙節，亦為兩造所不爭執（見本院卷第168頁）。又被上訴人終止契約即111年4月28日前系爭工程仍未完工，已如前述，因此，被上訴人主張上訴人應依前揭約定自109年7月1日起至111年4月28日期間按日給付違約金，即屬有據。
⒉按「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。」、
「債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金。」，民法第252條、第251條分別定有明文。次按約定違約金過高與否之事實，應由主張此項有利於己事實之債務人負舉證責任，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高情事，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。又契約當事人約定之違約金是否過高，應依一般客觀之事實、社會經濟狀況、當事人實際上所受損害及債務人如能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準，庶符實情而得法理之平（最高法院111年度台上字第319號判決要旨參照）。對於損害賠償總額預定性之違約金，應以債權人實際所受之積極損害及消極損害，為主要之考量因素，以判斷約定之違約金是否過高（最高法院110年度台上字第2345號、110年度台上字第1406號判決要旨參照）。
⒊上訴人辯稱以工程總價1000分之1計算違約金，每日高達1萬0
,200元，此約定未衡酌系爭工程之性質，且逾法定遲延利率甚多，其已完成約88%，按比例計算，違約金總額應為100萬元至120萬元，但還有其他外部環境因素，約定違約金過高，應予酌減等語。經查，被上訴人因上訴人遲延完工交屋所受之損害，主要為遲延期間不能使用系爭工程所興建之房屋之損害，故以社會一般通念，堪認被上訴人因上訴人交屋遲延所受之損害為該房屋於上訴人遲延期間之相當於市場上租金之數額。又被上訴人稱以該房屋之附近區域即新竹縣○○鎮○○街之新建房屋(面積18坪)租金行情，每坪每月約為1,167元，系爭工程所建房屋為85坪，故每月租金損失約為9萬9,167元（21,000元÷18坪×85坪＝99,167元，元以下四捨五入，以下同）等情，業據提出關於新竹縣○○鎮○○街全新房屋18坪之租金每月2萬1,000元（21,000元÷18坪＝1,167元/坪）之網站資料為憑（見本院卷第145頁）。惟依系爭契約附件第14條約定，每日違約金為工程總價1,020萬元之1000分之1，即每日1萬0,200元，則每月違約金高達30萬6,000元（10,200元×30日＝306,000元），較被上訴人實際所受前述相當於租金之損害每月約為9萬9,167元高出甚多。因此，上訴人抗辯約定違約金過高，應予酌減等語，應屬有據。爰審酌被上訴人因上訴人遲延完工交屋所受前述相當於租金之損害，及被上訴人稱其已給付之第3期工程款應完成之工項「RC結構與鋁窗立窗」及第4期工程款應完成之工項「室内裝修木作進場」，迄今均尚未完成，系爭工程實際僅完成7成乙情，並提出其於110年4月間起訴時之房屋現況照片為證（見原審卷第21至35、117至125頁），以及上訴人多次展延交屋期限等情狀，認原審將本件逾期違約金酌減為3成，亦即每日3,060元（10,200,000÷1000×0.3＝3,060），每月為9萬1,800元（3,060×30＝91,800），與被上訴人因上訴人給付遲延實際所受前述相當於租金之損害數額相差不大，且被上訴人就原審前開酌減違約金為3成部分並未聲明不服，故應屬可取。
⒋綜上，被上訴人依系爭契約約定，請求上訴人給付自109年7
月1日起至110年4月14日止共288日（被上訴人起訴狀誤載為287日)之違約金88萬1,280元（計算式：3,060×288＝881,280）；並自110年4月15日起至111年4月28日止，應按日給付3,060元違約金，為有理由。上訴人辯稱應再予酌減違約金之數額云云，難認有據。
五、綜上所述，被上訴人依系爭契約約定，請求上訴人給付88萬1,280元，及自起訴狀繕本送達之翌日即110年5月21日（於110年5月10日寄存上訴人戶籍地址所在派出所，見原審卷第50頁之送達證書，經10日即於110年5月20日生送達效力）起，至清償日止，按年息5%計算之利息；並自110年4月15日起至111年4月28日止，按日給付被上訴人3,060元，自屬正當，應予准許。從而原審就上開應准許部分為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 112 年 2 月 7 日
民事第一庭
審判長法 官 李媛媛
法 官 陳筱蓉法 官 賴秀蘭正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 2 月 8 日
書記官 林淑貞