臺灣高等法院民事判決111年度上易字第821號上 訴 人 張玉珍訴訟代理人 張立宇律師複 代理 人 張君宇律師
王品舜律師被 上訴 人 林諺含訴訟代理人 蔡明宏被 上訴 人 李周紅縀
林鈺婷張新發上列4人共同訴訟代理人 賴玉梅律師
蔡士民律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國111年3月11日臺灣新北地方法院109年度訴字第2788號判決提起上訴，本院於112年10月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：上訴人為門牌號碼新北市○○區○○街000巷00號1樓房屋（下稱系爭房屋）之所有人，系爭房屋有增建如附圖所示暫編地號682⑴與682⑵所示面積11.11平方公尺之水泥圍牆、屋頂及水泥、磁磚鋪面等地上物（下合稱系爭地上物），無權占有伊等共有坐落新北市○○區○○段000地號土地（下稱系爭土地，被上訴人應有部分各4分之1），上訴人獲有使用收益之利益，致伊等受有損害，爰依民法第767條第1項前段、中段及第179條規定，請求上訴人拆除系爭地上物，將該部分土地返還，並分別給付自民事起訴狀繕本送達翌日即民國109年5月7日起回溯5年內相當於租金之不當得利新臺幣（下同）1萬3208元，及自109年5月7日起加計法定遲延利息，暨自109年5月8日起至返還系爭土地之日止，按月給付各231元（其他未繫屬於本院者，不予贅述）。
二、上訴人則以：系爭房屋之竣工圖繪製錯誤，實際建築位置與地界有相當距離，事後增建系爭地上物並未逾越地界。地政機關於92年間辦理地籍重測時依照錯誤之圖面進行重測，導致地界測量失準，伊已提起確認界址之訴，請求裁定停止本件訴訟程序。縱認系爭地上物有占用系爭土地，然系爭地上物最遲於70年6月19日增建，至被上訴人起訴時已逾38年，被上訴人李周紅縀自68年起即為系爭土地所有人並居住在此地，李周紅縀與系爭土地之其他共有人、被上訴人怠於行使權利長達38年之久，基於權利濫用或權利失效原則，被上訴人不得請求伊拆除系爭地上物或給付不當得利。且伊之前手經建商告知可以增建系爭地上物使用，並非故意或重大過失逾越地界，李周紅縀與當時系爭土地其他共有人亦未就系爭地上物逾越地界表示異議，依民法第796條第1項規定，被上訴人不得請求移去或變更系爭地上物。復請衡酌系爭地上物已存續長達38年，留有巷道可供通行及停放機車、腳踏車，縱未拆除亦不生任何公共安全之緊急危難，依民法第796條之1第1項規定，准予免為移去或變更系爭地上物，伊願類推適用民法第796條第2項規定，以公告地價每平方公尺1萬5600元購買系爭地上物占用部分土地等語，資為抗辯。
三、原審就上開請求為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執被上訴人為系爭土地之共有人，應有部分各4分之1，上訴人為相鄰同段701地號土地（下稱701土地）及坐落其上之系爭房屋所有人、系爭地上物之事實上處分權人等情，並有系爭土地登記謄本、系爭房屋之所有權狀、建築改良物登記簿、系爭房屋及701土地登記謄本可稽（見原審卷一第51-55頁、板調字卷第73-81頁、原審卷二第47-51頁），亦據證人即系爭房屋之前所有人賴重吟（原名簡賴美麗）、陳咨安證稱：系爭地上物乃事後委請建商加蓋圍牆、屋頂、水泥地面作為廚房、院子使用，其等出售系爭房屋時，亦一併出售系爭地上物並已轉讓事實上處分權，上訴人買受後鋪設磁磚地面、將部分屋頂拆除等情明確（見本院卷第250-252頁、原審卷一第190-192頁），並有房地產買賣契約書及現場照片為憑（見板調字卷第61-70頁、原審卷一第59頁、本院卷第257頁），堪認此部分事實為真實。
五、被上訴人主張：系爭地上物占用系爭土地如附圖682⑴與682⑵所示面積11.11平方公尺等情，業經原審履勘並囑託新北市樹林地政事務所測量人員現場測量，有原審勘驗筆錄、新北市樹林地政事務所複丈成果圖及現場照片可憑（見原審卷一第91-101、107-115頁）。上訴人雖抗辯：系爭房屋向內退縮，92年重測地界失準，導致測量有誤，伊已提起確認界址之訴，請求裁定停止本件訴訟程序云云，並提出其主張之地界線地籍圖為證（見本院卷第79頁）。惟查，內政部國土測繪中心於92年間辦理地籍圖重測時，已依土地法第46條之1、第46條之2、第46條之3及地籍測量實施規則第199條、第201條之1規定，通知系爭土地及701土地所有人，但其等均未到場，乃依鄰地界址並參照舊地籍圖即四至經界分別為北側為牆壁中延長線、東側牆壁中、南側經協助指界為D點位於建物中、E點埋設鋼釘、西側為牆壁中延長線，逕行施測，經公告30日期滿無人異議，亦無人聲請複丈，則地政機關據以辦理土地標示變更登記，經新北市樹林地政事務所函覆檢附明地籍圖重測地籍調查表可稽（見原審卷二第55-59頁），於法並無不合。又經本院調取系爭房屋之使用執照卷附竣工圖查知，系爭房屋西側外牆確沿系爭土地與同段702地號土地（下稱702土地）之地界線建築，北側圍牆與系爭土地之地界線則有相距不到1公尺之狹長間隙（見原審卷一第225頁及外放1樓平面圖影本），嗣於68年辦理第一次保存登記時，現場實際複丈勘測結果亦係如此（見原審卷二第65頁），經本院囑託財團法人工業技術研究院將70年6月19日航空照片套繪地籍圖結果大致相同（見本院卷第一第327-329頁），上訴人不能證明92年地籍重測有錯誤之情形。至於系爭房屋之建造執照卷附1樓配置圖所繪西側外牆為450公分（見原審卷一第223頁）與使用執照卷附1樓配置圖所繪該牆為370公分固有差異，惟應以使用執照竣工圖及第一次保存登記時之實際複丈勘測結果為準，況該西側外牆係相鄰702土地，而系爭地上物係由系爭房屋之北側外牆往北增建越界至系爭土地（見板調字卷第111頁之示意圖），故縱系爭房屋西側外牆向內退縮亦不影響系爭地上物越界占有系爭土地之範圍。上訴人執此抗辯系爭地上物未占有系爭土地面積11.11平方公尺云云，難認可取。至上訴人雖提起另訴請求確認界址，惟該案繫屬1年餘，相鄰土地共有人人數眾多，迄未進行經界測量（見本院卷第396-397頁；臺灣新北地方法院板橋簡易庭111年度板簡字第1438號事件）。本院依上開調查證據之結果，得獨立認定事實，不受另案判決認定事實之拘束，上訴人聲請於上開訴訟程序終結前停止本件訴訟程序，核無必要。
六、按所有人對於無權占有者，得依民法第767條第1項前段、中段請求除去妨害並返還，被告以非無權占有為抗辯，自應就其主張有占有之正當權源，負舉證之責。本件被上訴人主張上訴人以系爭地上物無權占有伊等共有之系爭土地，上訴人則以下列情詞置辯（即本院偕同兩造整理爭執事項，見本院卷第75頁），是否有理，說明如下：
㈠按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目
的，行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條固有明文。而權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。又權利人在相當期間內未行使其權利，除有特別情事足使義務人正當信任權利人已不欲行使其權利並以此信賴為其行為之基礎，按一般社會通念，應對義務人加以保護外，尚難僅因權利人久未行使其權利，而認其嗣後行使權利違反誠信原則（最高法院111年度台上字第1961號判決、100年度台上字第2155號判決意旨參照）。衡諸系爭地上物占有系爭土地面積11.11平方公尺，乃於系爭房屋整體以外另行搭建外牆、屋頂及鋪設地面作為廚房、院子使用，上訴人並未證明拆除系爭地上物對於系爭房屋之整體結構有重大影響；且系爭地上物占用範圍為被上訴人之門牌號碼新北市○○區○○街00巷0弄00號區分所有建物（下稱被上訴人區分所有建物）之法定空地（見外放之新北市政府68樹使字第3644號使用執照竣工圖），而依建築法第11條規定，法定空地係屬建築基地之一部分，其於建築基地建築使用者，應留設一定比例面積之空地，旨在維護建築物便於日照、通風、採光、防火等，以增進建築物使用人之舒適、安全、衛生等公共利益，不得重複作為建築基地使用；且被上訴人區分所有建物原在南側留設法定空地寬度最少為3公尺（見同上竣工圖），然系爭地上物越界增建使該空地寬度不到2公尺（見原審卷一第107頁、卷二第129頁、本院卷第373-375頁之示意圖、現場照片），顯然有礙防火救難等目的，對於人身安全及公共利益危害甚鉅，自難認被上訴人請求上訴人拆除系爭地上物係以損害上訴人為主要目的。又賴重吟、陳咨安於系爭房屋取得使用執照後即擅自增建系爭地上物越界占有系爭土地，尚無特殊情事足使其等正當信任系爭土地所有人不行使權利且以此為基礎而增建系爭地上物，自難僅因系爭土地所有人久未行使權利即認被上訴人訴請拆除系爭地上物違反誠信。從而，上訴人抗辯被上訴人濫用權利、權利失效云云，難認有據。
㈡次按土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界者，
鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其房屋。但土地所有人對於鄰地因此所受之損害，應支付償金，民法第796條第1項定有明文。此修正規定於民法物權編修正施行前土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更其房屋時，亦適用之，民法物權編施行法第8條之3亦有明文。故「非因故意或重大過失」越界建築者始受保障（民法物權編施行法第8條之3立法理由參照）。又此條所定鄰地所有人之忍受義務，係為土地所有人所建房屋之整體，有一部分逾越疆界，若予拆除，勢將損及全部建築物之經濟價值而設。倘土地所有人所建房屋整體之外，越界加建房屋，或非房屋，例如牆垣、猪欄、狗舍、游泳池，或雖為房屋，但無永久性，或將之移去、變更，並無大礙者，例如活動房屋、房屋整體之外另行搭建之廚房、廁所、傭人房附屬於游泳池之更衣室、儲藏室等建物，則鄰地所有人請求拆除，原無礙於所建房屋之整體，即無該條規定之適用（最高法院67年台上字第800號、86年度台上字第651號、88年度台上字第1331號、89年度台上字第1989號判決意旨參照）。
經查，證人賴重吟、陳咨安證述：據建商告知系爭地上物為違建，妨礙機車出入通行，隨時會被拆，從未向系爭土地所有人確認是否越界等情（見本院卷第250-252頁、原審卷一第190-192頁），衡情系爭地上物增建範圍達11.11平方公尺極有可能逾越地界，證人賴重吟、陳咨安增建時卻從未確認地界，堪認其等有故意或重大過失。而被上訴人李周紅縀在本院以當事人訊問程序陳述：系爭地上物是建商賣屋之後加蓋的，加蓋時沒有跟伊說，當時伊不知道系爭地上物所占土地為伊所有，後來因污水處理工程測量地界時伊始知悉等情（見本院卷第272-274頁），上訴人復不能提出其他證據證明李周紅縀或系爭土地其他共有人已知系爭地上物越界而不即提出異議。且系爭地上物僅系爭房屋之整體以外，另行搭建外牆、屋頂及鋪設地面作為廚房、院子使用，上訴人不能證明拆除系爭地上物對於系爭房屋之整體結構有重大影響，則依上開說明，被上訴人請求上訴人拆除系爭地上物，自無民法第796條第1項規定之適用。上訴人執此抗辯被上訴人不得請求伊拆除系爭地上物云云，亦難認有據。㈢再按土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或
變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更；但土地所有人故意逾越地界者，不適用之，民法第796條之1第1項定有明文。爰審酌系爭地上物越界面積11.11平方公尺，倘若拆除無礙系爭房屋之整體結構，對於上訴人利益影響甚微，然系爭地上物占用被上訴人區分所有建物之法定空地，所餘空間狹小，對於人身安全及公共利益之危害甚鉅等情，已詳述如前，故認無依民法第796條之1第1項規定，免上訴人移去系爭地上物之必要。
七、上訴人無權占有系爭土地，獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念。被上訴人主張上訴人自民事起訴狀繕本送達翌日即109年5月7日（見板調字卷第45頁之送達證書）回溯5年，即自104年5月8日起至109年5月7日止受有相當於租金之不當得利，應按申報地價年息8％計算其金額為5萬2833元，按被上訴人應有部分各4分之1，給付伊等各1萬3208元（計算式詳如原判決附表一所示，元以下四捨五入），暨自109年5月8日起至返還無權占有土地之日止，按月給付伊等各231元（計算式詳如原判決附表三所示，元以下四捨五入），業經原判決理由五、㈡記載明確，本院此部分理由與原判決相同，爰依民事訴訟法第454條第2項規定予以援用，不再贅述。
八、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項前段、中段、第179條規定，請求上訴人拆除系爭地上物，將該部分土地返還予伊等，並請求上訴人給付被上訴人各1萬3208元，及自109年5月7日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，暨自109年5月8日起至返還上開土地之日止，按月給付伊等各231元，洵屬正當，應予准許。從而原審就此部分為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 10 月 31 日
民事第一庭
審判長法 官 石有為
法 官 曾明玉法 官 林晏如正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 112 年 10 月 31 日
書記官 簡維萍