臺灣高等法院民事判決111年度上易字第95號上 訴 人 大目室內裝修有限公司法定代理人 鄭金生被上訴人 國立臺北教育大學附設實驗國民小學法定代理人 祝勤捷訴訟代理人 陳宜鴻律師
谷逸晨律師上列當事人間請求給付承攬報酬事件，上訴人對於中華民國110年12月2日臺灣臺北地方法院108年度建字第327號判決提起上訴，並為訴之追加，經本院於111年8月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用（含追加之訴部分）由上訴人負擔。
事實及理由
一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。本件上訴人在本審追加依民法第511條規定，請求被上訴人返還其購買防撞牆支出新臺幣（下同）5萬元、地墊9萬5,000元，合計14萬5,000元等代墊款（見本院卷第226頁），經核其追加請求之基礎事實與原起訴事實均係本於兩造間契約所衍生爭執，與上揭規定相符，自應予准許，合先敘明。
二、上訴人主張：被上訴人於民國107年9月18日與伊簽訂工程採購契約（下稱系爭契約），由伊承作「107年北小自強樓桌球教室改善工程案」（下稱系爭工程），雙方約定契約價金總額為88萬3,000元，伊須先行交付被上訴人8萬元履約保證金。伊於107年9月27日依約進場施工，就背襯骨架木心板牆面工項（下稱系爭工項）部分，發現施工現場裝飾牆面不平整，與監造單位陳瑞彬建築師事務所（下稱建築師事務所，惟陳瑞彬為證時，單稱其名）繪製細部設計圖（下稱系爭圖說）所示平整狀態不符，致伊無法按圖施工。詎被上訴人未依約展延工期並負擔必要費用，而係藉機指摘伊工期遲延且終止系爭契約。系爭契約既因不可歸責於伊之事由終止，扣除已完工部分，被上訴人應再返還伊履約保證金6萬4,085元；又伊已施作完成部分，被上訴人應再給付工作報酬7萬7,892元；再者，伊為履行契約，已先行支付協力廠商14萬5,000元，施工期間因被上訴人要求停工，須支付員工薪資11萬6,450元，均因被上訴人任意終止系爭契約受有損害，被上訴人自應負賠償之責等情。爰依系爭契約第14條第2項、第21條第6項、第7項準用同條第6項第2款約定、民法第511條規定，求為命被上訴人再給付40萬3,427元本息之判決（未繫屬本院者，不予贅述）。原審為上訴人部分敗訴判決，上訴人不服提起上訴，並為訴之追加，上訴聲明：㈠原判决關於駁回上訴人後開第㈡項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨該訴訟費用之裁判均廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人40萬3,427元，及自108年4月22日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈢（追加部分)被上訴人應給付上訴人14萬5,000元，及自111年3月11日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
三、被上訴人則以：系爭圖說並未與現場實況不符，上訴人不願按該設計圖施工，致工程延宕，為伊於108年2月11日合法終止系爭契約，除按上訴人施作比例，發還部分之履約保證金及報酬外，應不再負發還其餘履約保證金、給付其餘報酬之義務。且伊係本於可歸責於上訴人之事由終止系爭契約，並無民法第511條規定之適用，自無損害賠償責任可言等語，資為抗辯，答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。
四、經查，系爭工程由上訴人得標後，兩造於107年9月18日簽訂系爭契約，約定契約價金為88萬3,000元，上訴人並於同年月27日正式開工。嗣被上訴人於108年2月11日發函終止系爭契約，上訴人於同年月12日收受該終止函，有系爭契約、工程開工報表、被上訴人終止函、言詞辯論筆錄之記載可資佐據（見原審卷一第27至169、449至452、213、575頁）。兩造並不爭執（見本院卷第227頁），堪認為真實。
五、上訴人主張：系爭契約之終止，不可歸責於其，被上訴人應再返還履約保證金6萬4,085元，給付工作報酬7萬7,892元；賠償其因墊付協力廠商14萬5,000元、員工薪資11萬6,450元代墊防撞牆5萬元、地墊9萬5,000元費用等損害，為被上訴人否認，並以前詞置辯，經查：
（一）契約之終止
1、依系爭契約第7條第㈠款約定，上訴人應於決標日起10日開工，並於開工之日起50日內竣工，原預定竣工日期為107年11月15日(見原審卷一第39頁)。上訴人依約於同年9月27日開工如上述。惟開始施作後，在系爭工項部分，以系爭圖說施工方式過於繁複，不願按該圖施作，為被上訴人於同年10月12日要求立即停止施工。嗣雖申請於同年11月8日復工，並獲被上訴人同意，然復工後仍不願依照系爭圖說施作，又為被上訴人於同年月19日通知停工。於停工期間，在被上訴人於12月10日所召開履約爭議協調會，逕表明無繼續承作之意願。嗣經被上訴人再次通知應於108年1月14日復工，亦未再進場施作。被上訴人於同年2月11日終止系爭契約並通知上訴人，有被上訴人107年10月12日、11月30日、108年1月3日、2月11日函、建築師事務所同年11月7日函暨工程復工報告書、同事務所同年12月4日函、履約爭議協調會簽到表暨會議紀錄足按（見原審卷一第453至455、457至458、459、461至466、467至469、471至472、473至474頁）。依同契約第21條第㈠款第5目、第8目就上訴人履約有：「因可歸責於廠商（即上訴人）之事由，致延誤履約期限，情節重大者」；「無正當理由而不履行契約者」等情形者，被上訴人得以書面通知上訴人終止契約。上訴人因2 次可歸責於己之事由，致遭被上訴人停工，嚴重延滯工期，嗣又表明無意施作。被上訴人對上訴人為終止之意思表示，合於上開約定，系爭契約業經合法終止。
2、上訴人雖以系爭圖說係就平整牆面設計，但施工現場裝飾牆面並不平整，系爭工程無法續行，應不可歸責於其云云，並就系爭工程投標須知附件設計圖面（見原審卷一第126頁）及自行製作編號1至5號模型（已作為證物，並有照片可資對照，參本院卷第196至200頁）相互參照。說明：
編號1模型係依原始設計圖施作，因垂直角料與水平角料為同一平面，無法針對不平整牆壁施作；編號2係依被上訴人之解釋方式製作，與編號1之不同在於加強角料加長撐出，惟未設加強角料之水平角料會產生搖晃，被上訴人也未告知加長之長度為何。編號3係改善編號2被上訴人解釋方式，在每處90度角處均裝設固定加強角料。編號4為上訴人自行設計方式。編號5僅裝設垂直角料，係被上訴人發包予第三人另行設計之施工方式等語。惟查，證人陳瑞彬證稱：系爭圖說為其設計，並非以牆面平整為前提所繪之設計圖，原始設計係將固定加強角料與既有牆面做連結，故若將編號2模型底板作為實際牆面，所拉出長度就是裝飾牆之厚度，編號2與編號1之差別僅在底板之定義不同，編號1為裝飾牆面，編號2係實際牆面等語（見本院卷第129、180頁）。可見系爭圖說係以固定加強角料加長部分，與實際牆面連結後，利用垂直、水平角料與牆面間空隙，再行置入裝飾牆面，以解決施作前牆面不平整之問題。核與原審委由中華民國全國建築師公會鑑定報告結論所載：「施作前裝飾牆面有不平整」，「與兩造系爭契約之細部設計圖無不符之處，沒有無法按原細部設計圖施作之情事」等語（鑑定報告第5頁）。證人即鑑定人建築師林國財亦證述：原有牆面不平整是既有建築物常見問題，固定加強角料就是在補足此缺陷工法之一等語（見本院卷第131頁）一致。上訴人堅稱被上訴人之設計圖說即為編號1之模型樣式，並持以作為得拒絕按系爭圖說施工之理由云云，自屬無據。上訴人復以編號2模型未裝設固定加強角料處將發生搖晃、不穩情形，否認系爭圖說具有可行性云云。惟上訴人主張編號2模型未裝設加強角料處就會發生搖晃之原因，無非來自上訴人本以為系爭圖說僅設計1 組固定加強角料，此參諸證人陳瑞彬證陳：當初設計本就在相隔90公分處共設計3組固定角料，上訴人反應時主觀認為應只有1組等語（見本院卷第129頁）；上訴人於原審亦請求鑑定系爭圖說僅要求既有裝飾牆面安裝一組固定牆面加強角料等語（見原審卷第485頁）即明。惟將系爭圖說放大後，有標註至少三處之「固定牆面加強角料」設定點，有圖面可參（見原審卷一第545頁）。再者，系爭圖說亦註明「固定牆面加強角料（@90cm）」等語，應可供製作人員判斷至少每隔90公分，即應設置固定加強角料。甚且，上訴人在本審所製作模型，亦無僅裝設一處固定加強角料之情形。可見上訴人並未就至少三處加裝固定加強角料之情形下，確認所裝設成品的穩妥程度，而僅持之前錯誤解讀系爭圖說僅一處裝設固定加強角料，將可能發生不穩之印象，聲稱編號2之模型未裝設固定加強角料處即會產生搖晃之缺點。此部分主張，要屬無據。上訴人復指摘被上訴人係將系爭圖說原本僅1處裝設固定加強角料處，自行增加為3 處云云，惟鑑定報告檢視系爭圖說及建築師事務所釋疑之圖示（見原審卷一第236頁）及兩造分別提供較清晰的數位版本圖示後，有關圖面標示牆之固定加強角料由上往下共3個無誤，也有將該加強角料之工料計入契約單價分析表內，故無固定加強角料由1個變3個之情事（鑑定報告第6頁），上訴人是項主張，顯不足取。至上訴人所提出編號3、4號模型之工法，據證人陳瑞彬證述：
其與被上訴人曾向上訴人說明，若上訴人有新的工法，在不調整預算下，可提出設計圖供審酌，但上訴人未曾提出上開模型或設計圖等語（見本院卷第181頁）。足認上訴人從未提出較佳之工法，自無以此拒絕施工之正當理由。上訴人另指述被上訴人委由第三人接續完成系爭工程，也因系爭圖說無法施工，而須變更設計云云，並以編號5模型為據。然證人陳瑞彬證稱：後續規劃部分因校方公安檢查，要求裝飾牆面增加作耐燃處理，會有預算增加，設計圖也有變動，但骨架沒有變動，所以整體稍微有增加，故事後發包完成的工程樣式與系爭圖說一樣等語（見本院卷第182頁）。審酌上訴人編號5模型係參照其於109年2月27日民事陳報狀附件8之照片（見原審卷二第207頁）製作，該照片又係被上訴人早先於108年12月16日民事答辯（二）狀所提出（見原審卷一第555頁），由照片可知，至少有一列水平角料已完工，與上訴人編號5模型僅具垂直角料，已然不同。證人陳瑞彬更證陳：當時因設計變更有在原來施作範圍外往上疊加一部分支架，該支架材料取自於原先預定施作水平角料一部分，在原來預算範圍內，以及不影響結構安全上調整角料位置，外面再附加木心板。因目前還未加上牆面板，就是施工中照片等語（見本院卷第182頁）。因此，上訴人僅以接手之廠商施工中之照片與系爭圖說不同，即作為無法按系爭圖說施工之理由云云，亦不足採。
（二）上訴人請求金額
1、上訴人主張被上訴人應再給付工作報酬7萬7,892元云云。惟依系爭契約第21條第㈢、㈣款約定略以：被上訴人依同條第㈠款事由終止系爭契約者，上訴人應自行會同監造單位辦理結算。被上訴人並於扣除其為完成系爭契約所支付之一切費用及所受損害後有剩餘者，始將該差額給付上訴人。本件建築師事務所就系爭工程業結算被上訴人應給付上訴人之工程款差額為17萬5,653元，並無再給付上訴人工程款之差額，有建築師事務所108年4月22日函附件可稽（見原審卷一第489、493頁），上訴人就該函結算之已完成、未完成已施作項目內容均不爭執（見原審卷一第483頁），該部分主張，已屬無據。至上訴人仍以被上訴人提前終止契約，應有同條第㈥款第2目之適用，考慮其已發生之製造、供應或施作費用及合理之利潤而再酌給金額云云，然該款之適用係以同條第㈤款事由即政府採購契約因政策變更，承攬廠商倘依契約繼續履行反而不符公共利益，經機關報由上級機關核准，終止或解除部分或全部契約之情形，始得適用。本件既因可歸責於上訴人，為被上訴人依同條第㈠款第5目、第8目之約定終止如上述，自無同條第㈤、㈥第2目之適用可言，上訴人僅以系爭契約遭被上訴人提前終止為由，即謂結算時，應考慮其利潤損失而再酌給報酬云云，自非合理。
2、上訴人主張被上訴人應再發還履約保證金6萬4,085元云云，惟依系爭契約第14條第㈢款第4目約定，因可歸責於上訴人之事由，致部分終止者，該部分所占契約金額比率計算之保證金，得不發還。衡酌可歸責於上訴人未完成部分占契約金額比率計算之保證金6萬4,085元【（總報酬883000－應發還報酬175653）883000履約保證金總額80000=64085】，上訴人就該額請求應予發還云云，自無理由。
3、上訴人另主張賠償其因墊付協力廠商14萬5,000元、員工薪資11萬6,450元、防撞牆5萬元、地墊9萬5,000元云云，惟其自承請求之基礎均為民法第511條規定等語（見本院卷第226頁；原審卷一第19頁）。按工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損害，為同條所明定，申言之，在工作完成前，定作人固得隨時終止契約，同時承攬人亦取得請求定作人賠償其因終止契約所受損害之權利，承攬人之此項損害賠償請求權，係因定作人之終止契約而發生，是故定作人之終止契約，不僅使契約向將來失其效力，亦為承攬人取得請求損害賠償權利之原因，此觀諸最高法院69年度台上字第2229號判決意旨即明。本件被上訴人係依系爭契約第21條第㈠款第5目、第8目之約定，可歸責於上訴人之事由終止系爭契約，而非依民法第511條規定終止系爭契約如上述。上開約定終止之要件需有可歸責於承攬人之事由，與民法第511條定作人任意終止契約之規定顯不相同。上訴人並無發生損害賠償請求權利之理。因此，上訴人此項主張，亦屬無據。
六、綜上所述，上訴人依系爭契約第14條第2項、第21條第6項、第7項準用同條第6項第2款約定、民法第511條規定，請求被上訴人應再給付上訴人40萬3,427元，及自108年4月22日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，不應准許。原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另上訴人追加依同條規定請求14萬5,000元（防撞牆5萬元、地墊9萬5,000元），及自111年3月11日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息部分，亦為無理由，併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 9 月 13 日
民事第六庭
審判長法 官 周美雲
法 官 游悅晨法 官 古振暉正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 111 年 9 月 14 日
書記官 廖逸柔