臺灣高等法院民事判決111年度上易字第918號上 訴 人即 附 帶被 上訴人 吳素梅訴訟代理人 楊沛生律師被 上訴人即 附 帶上 訴 人 家園不動產股份有限公司法定代理人 何宇庭訴訟代理人 繆璁律師上列當事人間請求給付服務報酬事件，上訴人對於中華民國111年6月2日臺灣臺北地方法院110年度訴字第3324號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院於111年12月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及附帶上訴均駁回。
第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人負擔；關於附帶上訴部分，由被上訴人負擔。
事實及理由被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）主張：兩造於民國108年1月29日簽訂不動產委託銷售契約(下稱系爭契約)，上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）委託伊居間仲介銷售上訴人所有門牌號碼臺北市○○區○○路0段000巷00號1樓、63號1樓建物及其坐落基地（下稱系爭不動產），銷售價格原約定為新臺幣（下同）7,210萬元，嗣於110年1月4日另簽訂契約內容變更合意書（下稱系爭變更書），同意委售價格變更為5,550萬元，迨伊覓得買方即訴外人陳鳳麟於同日簽署不動產買賣要約/承諾書（下稱系爭要約書），願以上開價格買受系爭不動產，詎上訴人拒絕簽訂買賣契約書，違反系爭契約第8條第1項、第2項、第4項、第9條第2項約定，視為伊已完成仲介義務。為此，爰依系爭契約第8條第4項、第9條第2項、民法第199條、第227條第1項、第2項、居間報酬請求權，擇一有利求為命上訴人給付222萬元本息之判決。
上訴人則以：伊簽立系爭契約及系爭變更書時，因已罹患失智
症及阿茲海默氏病，依民法第75條之規定，意思表示均為無效。縱認系爭契約有效，因被上訴人未提供系爭契約及系爭變更書正本供伊審閱，依消費者保護法（下稱消保法）第11條之1第3項之規定，伊不受系爭契約及系爭變更書之拘束。況伊未在系爭要約書簽名同意，系爭契約第8條第4項、第9條第2項所定條件尚未成就，被上訴人不得請求報酬。又被上訴人未證明受有損害，亦不得請求違約金。若認得請求，伊亦得請求酌減等語，資為抗辯。本件經原審為被上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，即判命上
訴人應給付被上訴人50萬元，及自110年4月9日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並為准、免假執行之諭知，與駁回被上訴人其餘之訴及假執行之聲請。兩造就其等敗訴部分，分別提起上訴及附帶上訴，上訴人上訴聲明為：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行聲請均駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。被上訴人附帶上訴聲明：㈠原判決關於駁回被上訴人後開第㈡項之訴及假執行之聲請均廢棄。㈡上訴人應再給付被上訴人172萬元，及自110年4月9日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。上訴人則答辯聲明：㈠附帶上訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請宣告免為假執行。
被上訴人主張上訴人於108年1月29日在系爭契約、房地產標的
現況說明書及不動產說明書上簽名；另上訴人及其子即訴外人金惠霖於110年1月4日在系爭變更書上簽名等節，業據被上訴人提出系爭契約、房地產標的現況說明書、不動產說明書，及系爭變更書在卷可參（見原審卷第19至23、121頁），且為上訴人所不爭執，自堪信為真實。
被上訴人主張上訴人未依約給付伊報酬等語，則為上訴人所否認，並以前詞置辯。茲敘述如下：
㈠系爭契約與系爭變更書為有效：
⒈按無行為能力人之意思表示，無效；雖非無行為能力人，而
其意思表示，係在無意識或精神錯亂中所為者亦同。民法第75條定有明文。此項規範意旨在兼顧表意人權益及交易安全。是未受監護宣告之成年人，非無行為能力人，其所為之意思表示，原則上為有效，僅於意思表示在無意識或精神錯亂中所為時方屬無效。所謂無意識，係指全然欠缺意思能力而不能為有效之意思表示；精神錯亂，則指精神作用發生障礙，已達喪失自由決定意思之程度而言。是未受監護宣告之成年人，於行為時縱不具備正常之意思能力，然未達上開無意識或精神錯亂之程度，仍難謂其意思表示無效（最高法院111年度台上字第375號判決意旨參照）。故成年人如未受監護宣告，其意思表示是否有效，端視其有無心神喪失或精神耗弱至不能處理自己事務，或意思表示時是否在無意識或精神錯亂中所為之具體情事而定，此應由主張表意人喪失意思能力之一方負舉證責任。上訴人辯稱其簽立系爭契約及系爭變更書時已逾89歲高齡，且因罹患失智症、阿茲海默氏病，理解力與認知力早已衰退，意思表示應為無效云云。然查，上訴人自承其未受監護宣告或輔助宣告（見本院卷第262頁），則上訴人就其簽立系爭契約及系爭變更書時係處於無意識或精神錯亂中所爲之利己事實，自應負舉證責任。
⒉上訴人主張其罹患失智症、阿茲海默氏病，無意思表示能力
，固提出臺北市立聯合醫院松德院區診斷證明書為證（見原審卷第325頁）為證，惟上訴人係於110年9月6日至10月1日始至臺北市立聯合醫院松德院區治療，有上開診斷證明書可稽，是尚難逕以上開診斷證明書認定上訴人於108年1月29日簽立系爭契約時，或110年1月4日簽訂系爭變更書時，其意思表示已因罹患阿茲海默氏病、失智症而有無意識或精神錯亂情事。
⒊參以，上訴人於110年1月4簽立系爭變更書時，金惠霖陪同在
場，並一同在系爭變更書上簽名，且請託知見不動產仲介經紀股份有限公司（下稱知見公司）業務員鄭紹明在場協助等情，業據上訴人自認在卷（見原審卷第374頁），且證人鄭紹明於原審證稱：何秀鏡（按即被上訴人經紀營業員）帶來之第1份要約書金額因沒有達到上訴人要求，雙方進行議價，談到5,550萬元。上訴人與金惠霖於110年1月5日在辦公室討論後找其進去，上訴人問金惠霖要不要賣系爭不動產，金惠霖說由上訴人決定，上訴人最後決定不賣了等語（見原審卷第259至262頁）；及證人金惠霖於原審證稱：110年1月5日上訴人和其討論，後來上訴人決定不賣了等語（見原審卷第268頁），顯見上訴人於110年1月5日時尚能就系爭不動產買賣相關事宜自行決定，意識能力與精神狀態均為正常，其抗辯其簽立系爭契約或系爭變更書，係處於無意識或精神錯亂中所爲云云，顯非可採。
⒋上訴人復抗辯被上訴人未交付系爭契約供其收執閱覽云云，
然觀之系爭契約下方之記載「第一聯公司收執/第二聯賣方收執」（見原審卷第19頁），可知系爭契約為一式兩份，並各由簽約之雙方各收執一份，上訴人否認收執系爭契約乙節，與契約文義及交易習慣不符，應由上訴人負舉證之責任。上訴人雖執何秀鏡與訴外人即上訴人司機廖中琳通訊軟體LINE對話紀錄（見原審卷第171頁），欲證明其迄至110年3月4日始透過廖中琳取得系爭契約影本云云，惟廖中琳於110年3月4日係向何秀鏡表示：「我老闆（指上訴人）說你是否可以把108年那份契約書影印給他一份」等語，而提出此種要求之原因、可能性甚多，尚難僅以上開對話內容，即逕認被上訴人未交付系爭契約予上訴人，是上訴人前開所辯，亦不可採。
⒌從而，上訴人並未舉證證明系爭契約與系爭變更書有不成立或無效之事由，堪信系爭契約與系爭變更書成立且有效。
㈡系爭變更書已延長系爭契約效力：
⒈上訴人辯稱：系爭契約已於109年6月30日屆至，其復另與知
見公司簽立自109年10月28日起至110年4月30日止專任委託契約，孰無可能同意以系爭變更書延長系爭契約效力云云，但查，證人鄭紹明於原審證稱：何秀鏡帶第1份要約書來時，因為第14條有畫過變更，其覺得不妥，所以建議他們另外簽立系爭變更書等語（見原審卷第259至260頁），核與證人金惠霖證稱：因為何秀鏡在第1份要約書上寫得亂七八糟，鄭紹明才建議簽立系爭變更書等語（見原審卷第270頁）相符。且觀諸第1份要約書（見原審卷第139頁）第14條下方，原記載「賣方（即上訴人）同意實收伍仟萬元不含稅與佣金」，並經上訴人於109年12月29日簽名確認，再於110年1月4日增加記載為「賣方同意改價伍仟伍佰伍拾萬元正（含增值稅、仲介費伍拾萬元）」（按上開記載未經上訴人簽名確認）；再佐以，上訴人就系爭不動產委託被上訴人銷售，僅簽立系爭契約一事，業據上訴人陳述在卷（見原審卷第288、376至377頁），足認上訴人簽立系爭變更書時，明知其上「契約內容變更」等語，係針對系爭契約內容合意變更。至證人何秀鏡有無當場拿出系爭契約供上訴人再度參閱，並不生任何影響，上訴人辯稱不知所簽立系爭變更書究針對何一契約變更云云，並非事實。
⒉再者，兩造簽立系爭變更書時，系爭契約雖已屆期失效，然
兩造以系爭變更書變更上訴人委託被上訴人銷售系爭不動產之價格、期間，堪認兩造雖未重新簽立全新之委託銷售契約書，但有繼續沿用系爭契約條款效力之意思。上訴人以系爭契約已屆期失效為由，辯稱被上訴人不得主張系爭契約之條款云云，即不可採。
㈢上訴人不得依消保法第11條之1，抗辯系爭契約之定型化條款無效或不構成契約之內容：
⒈按企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有30日以內之
合理期間，供消費者審閱全部條款內容。企業經營者以定型化契約條款使消費者拋棄前項權利者，無效。違反第1項規定者，其條款不構成契約之內容。但消費者得主張該條款仍構成契約之內容。中央主管機關得選擇特定行業，參酌定型化契約條款之重要性、涉及事項之多寡及複雜程度等事項，公告定型化契約之審閱期間，消保法第11條之1定有明文。
而行政院消費者保護委員會第99次委員會議通過之「不動產委託銷售定型化契約應記載及不得記載事項」，公告不動產委託銷售定型化契約審閱期間不得少於3日。該審閱期間規定之立法理由在於維護消費者知的權利，使其於訂立定型化契約前，有充分了解定型化契約條款之機會，如消費者已有詳細審閱契約之機會，該條之保護目的已達，故消費者於簽約審閱契約條款內容之期間，雖未達規定期間，倘企業經營者未有妨礙消費者事先審閱契約之行為，消費者有充分了解契約條款之機會，而於充分了解後同意與企業經營者成立契約關係，基於其他考量，如為節省時間、爭取交易機會或其他因素，而選擇放棄審閱期間者，法律並無禁止消費者拋棄權利之限制，基於私法自治及契約自由之原則，尚非不可。且若於簽約後已經將上述定型化契約交付予消費者，消費者隨時得查閱契約條款，有隨時瞭解契約條款之機會，在經過相當合理之期間後，消費者未曾主張契約審閱期間遭剝奪，亦未曾反應有不瞭解契約條款或主張契約條款之不公平處，則此時已難謂消費者係於匆忙間訂立契約而不知該契約之相關權利義務，其訂立之契約有失公平之虞。是企業經營者雖於簽約前未給予消費者契約審閱期間，自亦應認為上述契約審閱期之瑕疵已經補正，消費者自不得於事後再以違反審閱期間之規定為由，主張契約無效。
⒉經查，系爭契約上方記載「本契約書經委託人攜回審閱7天，
委託人已詳閱並確實知悉本契約內容（契約審閱期間至少為三日）」，並經上訴人於「立委託書人」欄簽名，固有系爭契約在卷可稽（見原審卷第19頁），然證人何秀鏡已證稱：
系爭契約是一式兩份，簽約當天其帶走1份，留1份給上訴人等語（見原審卷第251頁），堪認被上訴人在上訴人簽約前並未給予審閱期間。惟被上訴人雖未提供上訴人審閱，然上訴人卻自願在系爭契約上記載「本契約書經委託人攜回審閱7天，委託人已詳閱並確實知悉本契約內容（契約審閱期間至少為三日）」處簽名，考其真意，應係其於已充分了解系爭契約之內容之情況下，自願選擇放棄審閱期間，同意即時與被上訴人訂立系爭契約；再者，系爭契約乃一式兩份，上訴人於簽約當日既已保存1份，顯然處於可隨時查閱系爭契約內容之情狀，足認其有充裕時間可閱覽契約內容，然上訴人於本件訴訟前均未曾向被上訴人反應其契約審閱權遭剝奪，堪認上訴人已選擇放棄審閱期間，則縱被上訴人在簽約前未給予上訴人合理之審閱期間，該瑕疵亦經補正，上訴人事後自不能再執消保法第11條之1之規定，抗辯系爭契約之定型化條款無效或不構成契約之內容。
⒊上訴人復辯稱簽立系爭變更書時，被上訴人亦未給予審閱期
間云云，然查，系爭變更書變更之重點僅為委託價格與委託期限之變更，其餘內容均係系爭契約之延續，上訴人在此情況下自行決定與被上訴人簽立系爭變更書，應認上訴人已知悉定型化契約條款之內容，僅係為節省時間、爭取交易機會，而自願放棄契約審閱權，是上訴人事後自不能再執消保法第11條之1之規定，抗辯系爭契約之定型化條款無效或不構成契約之內容。
㈣系爭條契約8條第4項、第9條第2款之條件業已成就：
⒈經查，兩造於110年1月4日簽立系爭變更書後，證人何秀鏡與
陳鳳麟再次議定價格，陳鳳麟並於當日簽立系爭要約書，證人何秀鏡於110年1月5日與上訴人見面，交付系爭要約書予上訴人，業據證人何秀鏡、鄭紹明、金惠霖分別證述在卷（見原審卷第245至247、259至262、267至268頁）。參以，陳鳳麟願意給付總價款為5,550萬元，各期支付方式為總價款之「10%、10%、10%、70%」，有系爭要約書可稽（見原審卷第25頁），核與系爭變更書所載上訴人委託價格5,550萬元、系爭契約所載支付方式為總價款之「10%、10%、10%、70%」相同，自該當系爭契約8條4項所定「買方同意依甲方（即賣方）之條件購買」，及系爭契約第9條2款所定「已達成委託條件」之要件。上訴人雖辯稱依據不動產委託銷售定型化契約應記載及不得記載事項，若賣方接受買方要約，買方仍須簽立與賣方出價相同之要約書，以證明買方接受賣方出價，然其並未於系爭要約書下方「賣方簽署承諾」、「簽署日期」欄位簽名，是系爭條契約第8條第4項、第9條第2款之條件尚未成就，其與陳鳳麟間之買賣契約亦未成立云云。然查，上開不動產委託銷售定型化契約應記載及不得記載事項之規範，係在處理買賣雙方何時發生簽約之權利義務關係，與系爭契約係存在於兩造間，所規範者為賣方與仲介間之權利義務不同，縱依上開應記載及不得記載事項規範，上訴人與陳鳳麟間不生訂定買賣契約之義務，然已該當系爭契約第8條第4項「買方同意依甲方之條件購買」、系爭契約第9條2款「已達成委託條件」之要件，是如上訴人有反悔不賣之情形，其對系爭契約之他造即被上訴人，即應依上開條款負擔契約責任。證人鄭紹明所證：要約書要等到賣方簽署承諾欄後契約才成立；賣方要再次確認契約才會成立等語（見原審卷第260、263至264頁），乃針對上訴人與陳鳳麟間買賣契約成立之要件所為之證述，核與系爭契約條件之達成無涉，上訴人以此為由所為之抗辯，尚不可採。
⒉上訴人另辯稱陳鳳麟為被上訴人之人頭，並無購買系爭不動
產之真意云云，然陳鳳麟曾簽發面額共300萬元之支票，並交付簽約金予何秀鏡，業據證人何秀鏡證述在卷(見原審卷第252頁），並有支票、存摺帳戶封面及內頁資料附卷可佐（見本院卷第157、493至495頁）；再依臺北市○○區○○○○○000○○○○○00號調解事件卷宗所示，陳鳳麟於110年1月15日以上訴人拒絕簽立系爭不動產買賣契約為由，聲請調解，並於110年2月24日出席調解，有聲請調解筆錄、簽到表存卷可參（見本院卷第419、425、436頁），堪認陳鳳麟並非人頭。上訴人空言指稱陳鳳麟為人頭云云，然未能舉證以實其說，純屬臆測之詞，所辯自不足採。
㈤被上訴人得依系爭契約第8條第4項、第9條第2款約定，請求上訴人給付：
⒈經查，上訴人於陳鳳麟願意以5,550萬元購買系爭不動產後，
卻決定不予出售，其所為與系爭契約第8條第4項所定「買方同意依甲方之條件購買後，若有反悔不賣者，甲方同意支付委託銷售總價百分之4予受託人作為服務報酬」，及系爭契約第9條第2款所定「甲方如有於委託期間內，已達成委託條件，而甲方反悔不賣之情形，視為乙方以完成仲介之義務，甲方仍應支付乙方委託銷售總價百分之4之服務報酬」要件相符，被上訴人依系爭契約第8條第4項、第9條第2款約定，請求上訴人給付服務報酬，核屬有據。
⒉又按違約金是否相當，須依一般客觀事實，社會經濟狀況及
當事人所受損害情形，以為衡量之標準，若所約定之額數，與實際損害顯相懸殊者，法院自得酌予核減（最高法院82年度台上字第2529號判決意旨參照）。查系爭契約第8條第4項、第9條第2款約定，係於符合一定事由時，視為被上訴人已完成仲介義務，委託人仍應給付服務報酬，此時買賣雙方實際上並未完成交易，被上訴人本無法請求服務報酬，但因交易未完成係可歸責於委託人之事由所致，方額外課予委託人應給付相當於服務報酬金額之義務。故此約定核屬對委託人違約之處罰，應係損害賠償總額預定性質之違約金（民法第250條第2項規定參照）。被上訴人自承其因上訴人違約所受損害，為多次拜訪上訴人，通知上訴人履約，及預期收受報酬之損失等語（見本院卷第211、217至219頁），本院審酌上訴人違約未與陳鳳麟締約，被上訴人雖受有前開損害，然其可減省協助辦理簽訂買賣契約、過戶、貸款之時間及相關費用，且其於上訴人簽立系爭變更書後，同日即另覓得陳鳳麟願購買系爭不動產，及其與上訴人原約定服務報酬為銷售總價4%（見原審卷第19頁），被上訴人於簽立系爭變更書當日同意服務報酬減為50萬元（見原審卷第139頁），然未記載於系爭變更書上等一切情狀，因認前揭違約金數額（銷售總價4%），尚屬過高，應核減為50萬元，較為允當，逾此範圍之請求，尚難准許。
㈥至被上訴人另依民法第199條、第227條第1項、第2項、居間
報酬請求權請求部分，因被上訴人係請求擇一為有利判決，故無庸再予審酌，附此敘明。綜上所述，被上訴人依系爭契約第8條第4項、第9條第2款約定
，請求上訴人給付50萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即110年4月9日(見原審卷第39頁）起至清償日止，按年息5%計算之利息部分，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，不應准許。原審就上開不應准許部分，駁回被上訴人之請求及假執行之聲請，及就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為得、免假執行之諭知，均無不合。上訴人、被上訴人就其敗訴部分分別提起上訴及附帶上訴，均指摘原判決不利己之部分不當，求予廢棄改判，為無理由，兩造之上訴及附帶上訴均應駁回。本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據
，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
據上論結，本件上訴及附帶上訴，均為無理由，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 1 月 11 日
民事第五庭
審判長法 官 賴劍毅
法 官 洪純莉法 官 陳君鳳正本係照原本作成。
上訴人不得上訴。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 1 月 12 日
書記官 郭姝妤