臺灣高等法院民事判決111年度上更一字第154號上 訴 人 總瑩建設股份有限公司法定代理人 張廖泓境訴訟代理人 陳右昇
洪翰中律師邱俊諺律師被 上訴人 李傳麗訴訟代理人 彭成桂律師上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國106年5月31日臺灣桃園地方法院104年度訴字第1180號第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之追加，經最高法院第1次發回更審，本院於112年5月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴人應自民國一○二年七月十五日起至民國一○三年八月十一日止，按日給付被上訴人新臺幣玖佰柒拾壹元，及自民國一○三年八月十二日起至通知交屋之日止，按日給付被上訴人新臺幣貳仟肆佰叁拾叁點伍元。
第二審(含追加之訴)及發回前第三審訴訟費用(除確定部分外)，由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按未於準備程序主張之事項，除有因不可歸責於當事人之事由不能於準備程序提出者，或依其他情形顯失公平者外，於準備程序後行言詞辯論時，不得主張之；當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法。但如不許其提出顯失公平者情形者，不在此限，民事訴訟法第276條第1項第3、4款、第447條第1項第6款分別定有明文。上訴人於本件準備程序終結後，於言詞辯論期日始抗辯以客變追加工程款新台幣(下同)182萬2,273元為同時履行抗辯之新防禦方法(見本院更一卷第283-293頁)，雖表示若不許其提出顯失公平，且係不可歸責於其之事由致不能於準備程序提出，符合民事訴訟法第276條第1項第3、4款、第447條第1項第6款規定云云（見本院更一卷第279頁)，然本件自民國(下同)104年6月26日繫屬(見原審卷一第3頁原審收狀章)迄今已逾7年，且上訴人於本院前審程序曾抗辯被上訴人尚積欠已完工之客變追加工程款89萬765元(見本院前審卷二第168頁、第175-179頁)，嗣於本院表明被上訴人應給付之客變追加工程款經與上訴人依約應施作卻未施作項目之施工費用相互找補後，被上訴人不須再給付客變追加工程款【見本院更一卷第166頁，不包含兩造於桃園市政府消費申訴案件協商之36萬元(見原審卷一第71頁)】，上訴人於言詞辯論期日又再提出以客變追加工程款182萬2,273元為同時履行抗辯之新防禦方法，參以上訴人自承上開金額係依原審及本院前審囑託桃園土木技師公會鑑定結果計算而來(見本院更一卷第278頁、第284頁)，可見逾時提出係可歸責於上訴人，顯有礙本件訴訟之終結，上訴人復未提出任何事證釋明符合民事訴訟法第276條第1項第3、4款、第447條第1項第6款規定情形，應不許提出。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：伊於99年5月24日與上訴人簽訂透天房屋預定買賣合約書，以各260萬元價格，向上訴人買受坐落桃園市○○區○○段○○○○己區○號G25、G26號之預售屋(下稱系爭買賣契約，G25、G26房屋，合稱系爭房屋)，然上訴人未依約施作水電、泥作、土木等項目(下稱系爭項目)，系爭項目所需施作費用為50萬元等情，爰依民法第227條第1項準用第226條第1項規定，求為命上訴人給付50萬元及自起訴狀繕本送達翌日(即104年7月17日)起至清償日止，按年息5％計算利息之判決。嗣於本院前審程序以上訴人未依約於102年1月14日領得系爭房屋之使用執照後6個月內通知交屋為由，追加依系爭買賣契約第14條第2項第4款約定，求為命上訴人自102年7月15日起至103年8月11日止、同年月12日起至通知交屋之日止，各按日給付971元、2,433.5元之判決【被上訴人逾上開範圍之請求，均已確定，非本案審理範圍，不予贅述】。
二、上訴人則以：伊同意給付系爭項目之施作費用50萬元，至於逾期通知交屋之遲延利息部分，被上訴人於102年7月14日至103年8月11日間僅給付系爭房屋及坐落之基地(下稱系爭房地)總價款194萬2,000元，於103年8月12日後始給付系爭房地價款486萬7,000元，系爭房地之貸款尚有90萬元未付，被上訴人依約應於系爭房屋移轉登記前，給付貸款完畢，系爭房屋分別於102年4月23日、102年5月20日移轉登記予被上訴人，伊得為同時履行抗辯，於被上訴人補足貸款差額前，伊得拒絕通知交屋。若認被上訴人請求逾期通知交屋之遲延利息有理由，102年7月15日至103年8月11日之遲延利息共38萬632元，103年8月12日計算至112年5月12日之遲延利息共776萬2,865元，合計814萬3,497元，高達系爭房地總價1,300萬元之6成以上，顯屬過高，又倘被上訴人選擇解除契約，伊僅須給付按系爭房地總價款15％計算之違約金195萬元（13,000,000X15％），被上訴人請求逾期通知交屋之遲延利息應以195萬元為限，爰請求予以酌減云云，資為抗辯。
三、兩造不爭執事項(見本院前審卷一第114-115頁、本院更一卷第280頁)：
㈠兩造於99年5月24日簽訂系爭買賣契約，被上訴人向上訴人購
買系爭房屋，G25、G26房屋價款各為260萬元，有系爭買賣契約影本可憑(見本院前審卷二第383-553頁）。
㈡系爭房屋所屬之○○○○建案，每一區包括系爭房屋所在之己區
，均係於99年12月4日通知開工，而系爭房屋所屬之己區，經桃園縣政府（現改制為桃園市政府）於102年1月14日核發
（102）桃縣工建使字第壢00060號使用執照，有桃園縣政府使用執照影本可憑(見原審卷一第115-117頁）。
㈢系爭房屋分別於102年4月23日、102年5月20日移轉登記予被
上訴人(見本院更一卷第280頁)。
四、原訴訟前開部分，經原審判決上訴人敗訴，上訴人聲明不服，提起上訴，被上訴人則於本院前審程序提起追加之訴，請求上訴人自102年7月14日起至通知交屋日止，按日給付被上訴人2433.5元。本院前審判決駁回上訴人就前開部分之上訴，就追加之訴部分，判決命上訴人應自102年7月15日起至103年8月11日止，按日給付上訴人971元，及自103年8月12日起至通知交屋之日止，按日給付被上訴人2,433.5元，並駁回被上訴人其餘追加之訴(被上訴人未聲明不服，已告確定)。上訴人不服，提起第三審上訴，經最高法院廢棄發回本院審理。上訴及追加之訴聲明如下：
㈠上訴部分：
⒈上訴人上訴聲明：⑴原判決(除確定部分外)不利於上訴人部分廢棄。⑵上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
⒉被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
㈡追加之訴部分：⒈被上訴人追加之訴聲明：上訴人應自102年7月15日起至103年
8月11日止，按日給付被上訴人971元，及自103年8月12日起至通知交屋之日止，按日給付被上訴人2,433.5元。⒉上訴人答辯聲明：追加之訴駁回。
五、本院得心證之理由：㈠被上訴人請求上訴人賠償系爭項目之施作費用50萬元，為有理由：
按當事人於言詞辯論時為訴訟標的之捨棄或認諾者，應本於其捨棄或認諾為該當事人敗訴之判決，民事訴訟法第384條定有明文。又民事訴訟法第384條所謂為訴訟標的之認諾，乃指被告對於原告依訴之聲明所為關於某法律關係之請求，向法院為承認者而言，其承認須於言詞辯論時為之，始生訴訟法上認諾之效力；被告於言詞辯論時為訴訟標的之認諾，法院即應不調查原告所主張為訴訟標的之法律關係是否果屬存在，而以認諾為該被告敗訴之判決基礎(最高法院44年台上字第843號、45年台上字第31號判決先例參照)。經查，本件被上訴人主張上訴人未依約施作系爭項目，依民法第227條第1項準用第226條第1項規定請求上訴人給付系爭項目之施作費用50萬元等情，業經上訴人於本院112年5月9日言詞辯論時當庭為認諾，並表示同意給付等語（見本院更一卷第277頁)，依前揭說明，就此部分自應為上訴人敗訴之判決。
則被上訴人依民法第227條第1項準用第226條第1項規定，請求上訴人賠償50萬元，自應准許。
㈡兩造嗣後合意變更系爭買賣契約之約定，上訴人同意被上訴
人先給付相當於系爭房地9成貸款即820萬元(系爭房屋各貸款455萬元，各撥款410萬元至上訴人指定之訴外人楊碧玲帳戶)，上訴人不得以被上訴人未繳清貸款為同時履行抗辯：
⒈按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒
絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限，民法民法第264條第1項定有明文。查，系爭買賣契約第8條約定：「付款條件及方式...附件一：付款明細表中銀行貸款金額之給付方式依附件二：委辦貸款約定書所約定方式履行」；第13條約定：「賣方(即上訴人，下同)應於買方(即被上訴人，下同)履行下列義務時，辦理產權移轉登記：㈠繳清本合約所定之自備款、因逾期付款加計之遲延利息，及因變更設計增加之工程款；㈡提出辦理產權登記及貸款有關文件，辦理各項貸款手續，繳清各項稅費，預立各項取款或委託撥付文件，並應開立與未繳清款項同額之禁止背書轉讓本票予賣方：㈢本款第1、2目之費用如以票據支付，應在登記以前全部兌現」；第14條第2項約定：「賣方應於領得使用執照6個月內，通知買方進行交屋。於交屋時雙方應履行下列各項義務：㈠賣方付清因遲延完工所應付之遲延利息予買方。㈡賣方就第12條房屋之瑕疵或未盡事宜，應於交屋前完成修繕。㈢買方繳清本合約所有之應付未付款及完成一切交屋手續。㈣賣方如未於領得使用執照6個月內通知買方進行交屋，每逾1日應按已繳房屋價款依萬分之5單利計算遲延利息予買方」(見本院前審卷二第391頁、第475頁、第397-399頁、第481-483頁）。
⒉上訴人抗辯：依系爭買賣契約第8條暨附件一付款明細表、附
件二委辦貸款約定書等約定，被上訴人應於系爭房地所有權移登記後，依伊之通知繳納G25房地貸款455萬元(房屋款163萬元、土地款292萬元)、G26房地貸款455萬元(房屋款162萬、土地款293萬元)，共910萬元等語，為被上訴人所不爭執(見本院更一卷第57頁)，且經兩造至銀行對保後，承作系爭房地貸款之台灣土地銀行(下稱土地銀行)中壢分行就系爭房地各撥款455萬元，有系爭買賣契約暨附件一付款明細表、附件二委辦貸款約定書、上訴人103年3月21日繳款通知單、土地銀行中壢分行112年2月1日中壢字第1120000316號函覆之上訴人撥款指示書等影本在卷可憑(見原審卷一第61-62頁、本院前審卷二000-000頁、第471-507頁、本院更一卷第179-183頁)，堪認兩造原約定於系爭房地辦理移轉登記後，被上訴人應依上訴人之繳款通知繳納系爭房地貸款共910萬元。⒊上訴人抗辯：伊於103年3月21日以台中○○街00229號存證信函
，催告被上訴人應於函達15日內給付G25房地貸款455萬元(房屋款163萬元、土地款292萬元)、G26房地貸款455萬元(房屋款162萬元、土地款293萬元)，共910萬元，嗣於103年4月18日再以台中○○街000295號存證信函催告被上訴人於函達5日內繳納(見原審卷一第58-60頁、第67-68頁)，被上訴人僅繳納系爭房地貸款820萬元，於被上訴人補足貸款差額90萬元以前，伊得為同時履行抗辯，拒絕通知交屋，不負遲延責任云云，被上訴人則主張：伊之代理人即訴外人許金益(為被上訴人之夫)與訴外人即上訴人之副理李宗銘協商後，上訴人同意伊先行給付系爭房地貸款820萬元，剩餘貸款90萬元，待上訴人交屋時給付，上訴人不得以伊尚未付清系爭房地貸款為由，行使同時履行抗辯權等語，並提出許金益與李宗銘於103年7月10日之錄音及譯文為憑(見本院更一卷第91-97頁)。審諸被上訴人之夫許金益於103年7月10日與上訴人之副理李宗銘之對話如下：「(許稱)...你我...5月26日聯絡過後，你就回公司說這件事，阿你7月10日了啦，那你們差不多什麼時候動工」、「(李稱)你撥了公司講的意思，你撥了這一定要先對保」、「(許稱)對阿一定要先對保呀：你要等撥了才要動，不要先動」、「(李稱)你說好，你OK你撥9成，我就3個月內就交，你我當然盡量趕才可以拿後面款」、「(李稱)好我們來打個文，我們兩個簽，再跟公司簽一下」、「(許稱)對阿，譬如今天7月10日，你開始動，這我答應，照理說我答應你，你就開始動」；「(李稱)我來問銀行對保時間跟你約個時間」、「(許稱)嗯」、「(李稱)要對好，我先問銀行這一定要先對保」；「(許稱)我對保這不是問題，當然對保是一個時間，但是銀行那比較快，你們現在是在差..」、「(李稱)我的意思，先去作加減帳，你快看，我跟老闆說加減帳我們交屋後大家再來互抵」；「(李稱)原則上我打個文，我們寫一下，就是說譬如你去銀行對保9成先撥下來，1成就是等完工交屋，你看可以」、「(許稱)好」等語(見本院更一卷第91頁、第95頁、第97頁)，上開譯文內容為上訴人所不爭執(見本院更一卷第138頁)，堪認李宗銘有與被上訴人達成先行撥付系爭房地貸款9成，餘款待上訴人交屋後同時給付之合意。
⒋上訴人雖否認李宗銘有代理上訴人之權限，然參諸上訴人通
知貸款銀行即土地銀行中壢分行之撥款指示書，其上記載G2
5、26房屋之撥款總金額均為455萬元，各撥入410萬元至訴外人楊碧玲所開立之土地銀行台中分行帳戶(帳號000000000000號)，剩餘45萬元各撥入被上訴人之帳戶，有土地銀行中壢分行112年2月1日中壢字第1120000316號函覆之上訴人撥款指示書影本可憑(見本院更一卷第179-183頁)，堪認係由上訴人通知土地銀行先行撥付820萬元之系爭房地貸款，足徵李宗銘確有權代理上訴人與被上訴人合意變更貸款之約定，上訴人始同意先行撥付系爭房地貸款820萬元。
⒌至上訴人抗辯：伊係依被上訴人同意撥付之金額820萬元向銀
行請求撥款，並非兩造事後變更合意，不能以伊事後向銀行請求撥付820萬元，即表示伊有同意就差額90萬元延後付款，且撥付金額為820萬元，亦與系爭房地貸款之9成即819萬元不符云云。然審諸系爭買賣契約附件㈡委辦貸款約定書第3條約定，被上訴人應按照上訴人指定之時間、地點備齊所需證件交由上訴人代辦貸款，被上訴人應配合上訴人通知之時間辦理對保手續，領取貸款時，如需被上訴人親自會同辦理，應自接獲通知日起1週內辦妥，否則視同被上訴人逾期不繳款，以違約論，系爭房屋由上訴人收回自行處理(見本院前審卷二第423頁、第507頁)，可認兩造約定被上訴人委託上訴人向銀行辦理系爭房地之貸款，並由上訴人主動通知被上訴人配合辦理撥付貸款，倘被上訴人拒不配合，即屬違約，上訴人可收回系爭房屋自行處理。而上訴人於103年4月18日即已寄發台中○○街000295號存證信函要求被上訴人於函達5日內以現金繳清系爭房地貸款910萬元(見原審卷一第68頁)，然經許金益與李宗銘於103年7月10日達成先行撥付系爭房地貸款9成，餘款於交屋時給付之合意後，上訴人嗣於103年8月12日通知貸款銀行撥付820萬元即相當於9成貸款(910萬元×90%應為819萬元)存入楊碧玲帳戶後，同時亦指示銀行將差額90萬元撥入被上訴人之帳戶，加以上訴人於本院前審程序自承被上訴人僅餘貸款90萬元未繳納等語(見本院前審卷一第192頁)，然未見上訴人再催告被上訴人補足貸款差額90萬元，則依兩造上開履約經過情形，尚難認上訴人前開所辯為真。又依系爭買賣契約第13條第4項第2款約定，上訴人辦理產權移轉登記時，被上訴人應提出貸款有關文件並辦理各項貸款手續，預立各項取款或委託撥付文件，並開立與未繳清款項同額之禁止背書轉讓本票交予上訴人(見本院前審卷二第397頁、第481頁)，可見被上訴人並非於上訴人將系爭房屋移轉登記予被上訴人時，即負有繳納足額貸款之義務，此觀系爭買賣契約書附件一房屋付款明細表(二)記載「產權過戶完成核撥貸銀行貸款」亦明(見本院前審卷二第421頁、第505頁)，堪認上訴人須先將系爭房屋辦理移轉登記予被上訴人後，被上訴人始指示銀行撥付貸款，則上訴人抗辯尚未撥付之90萬元貸款應於系爭房屋移轉登記時為給付云云，亦無足採。⒍依系爭買賣契約第14條第2項第3款約定，上訴人應於領得使
用執照6個月內，通知交屋，於交屋時被上訴人應繳清系爭買賣契約所有應付未付款，則被上訴人雖尚有90萬元貸款未指示銀行撥付予上訴人，上訴人依約仍應於領得使用執照6個月內「通知交屋」，於交屋時，被上訴人始負有付清貸款差額之義務，可認上訴人通知交屋之義務與被上訴人繳清貸款差額90萬元之義務非屬對待給付關係。又上訴人係於102年1月14日取得系爭房屋所屬湯程世紀建案之使用執照，為兩造所不爭執(見兩造不爭執事項㈠)，則其依約應於6個月內即102年7月14日前通知交屋，惟上訴人迄今尚未通知被上訴人進行交屋，為上訴人所不爭執，顯已逾上開約定之102年7月14日，則被上訴人依系爭買賣契約第14條第2項第4款約定，請求上訴人給付遲延通知交屋之利息，即屬有據。又被上訴人於102年7月14日至103年8月11日間給付系爭房屋價款194萬2,000元，於103年8月12日後給付系爭房屋價款486萬7,000元，為兩造所不爭執（見本院前審卷三第34-35頁)，準此，上訴人應自102年7月15日起至103年8月11日止，按日給付被上訴人971元(1,942,000×0.0005＝971)，及自103年8月12日起至通知交屋之日止，按日給付被上訴人2,433.5元(4,867,000元×0.0005＝2433.5)。㈢上訴人請求酌減違約金，為無理由：
⒈按遲延利息原有違約金之性質，如該項契約當事人之真 意，
其約定債務人給付遲延時應支付遲延利息，即係關於違約金之訂定，自應依民法關於違約金之規定而為實質上之裁判（最高法院43年上字第576號判決先例意旨參照)。本件上訴人因逾期通知交屋，乃非以支付金錢為標的之債務不履行，堪認系爭買賣契約第14條第2項第4款約定所稱「遲延利息」係屬違約金之性質，自有民法第252條規定之適用。
⒉次按當事人約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，
民法第252條固定有明文。惟基於民事訴訟採辯論主義原則，就約定違約金額是否過高之事實，應由主張違約金過高之當事人負提出事實及舉證之責任，法院僅依當事人所提出之事實及證據，依職權審究其違約金之約定是否確有過高情事及應如何核減至相當之數額，尚非謂法院須依職權蒐集並調查有關當事人約定之違約金是否有過高之事實。又違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。倘債務人於違約時，仍得任意指摘原約定之違約金額過高而要求核減，無異將債務人不履行契約之不利益歸由債權人分攤，不僅對債權人難謂為公平，抑且有礙交易安全及私法秩序之維護（最高法院92年度台上字第2747號判決意旨參照）。⒊雖上訴人抗辯：系爭買賣契約第14條第2項第4款約定，以每日按已繳付房屋價款萬分之5計算通知交屋遲延利息，則1027月15日至103年8月11日之遲延利息共38萬632元，103年8月12日至112年5月12日之遲延利息共776萬2,865元，合計814萬3,497元，高達系爭房地總價6成以上，顯屬過高，又倘被上訴人選擇解除契約，伊僅須給付按系爭房地總價款15％計算之違約金195萬元（13,000,000X15％)，被上訴人請求逾期通知交屋遲延利息應以195萬元為限，爰請求予以酌減云云。惟查，系爭買賣契約第14條第2項第4款約定每逾1日按已繳房屋價款萬分之5計算遲延利息，核與內政部預售屋應記載事項第15條第1項第4款記載：「賣方如未於領得使用執照6個月內通知買方進行交屋，每逾1日應已繳房地價款依萬分之5單利計算遲延利息予買方」之約定相同，而預售屋應記載事項，係主管機關斟酌社會預售屋買賣之現況，及衡量企業經營者與消費者間之關係，並為達保護消費者權益，促進國民消費生活安全，提昇國民消費生活品質之立法目的，本於消費者保護法授權所制訂之基本規範，企業經營者及消費者均應受其拘束，難認有過高情況。至內政部預售屋應記載事項第24條第1、3款規定：「賣方違反建材設備及其廠牌、規格、開工及取得使用執照期限之規定者，買方得解除本契約」；「買方依第1款或第2款解除契約時，賣方除應將買方已繳之房地價款退還予買方，如有遲延利息應一併退還，並應同時賠償房地總價款百分之__（不得低於百分之15）之違約金。但該賠償之金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限」，倘被上訴人選擇解除契約，上訴人應給付之違約金為系爭房地總價15％即195萬元（13,000,000X15％)，但上訴人因逾期通知交屋已生之遲延利息給付義務，依民法第260條規定，不受影響，且上開規定之解約事由與逾期通知交屋不同，自難援引該規定為酌減本件違約金之依據，況上訴人如依約通知交屋，被上訴人即可享有使用、收益系爭房屋之利益，然上訴人迄今尚未通知交屋，影響被上訴人之權益甚鉅，所受損害非輕，上訴人違約情節應屬重大，加以系爭買賣契約係由上訴人單方擬定，出於契約自由、私法自治原則為上開約定，衡情為社會經濟及履約能力較強之一方，其等於訂約時既已盱衡自己履約之意願、經濟能力等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，自應受該約定 之拘束，實難認本件違約金約定有何過高而應酌減之情形，上訴人前開抗辯，殊無可取。
六、綜上所述，被上訴人依民法第227條第1項準用第226條第1項規定，請求上訴人給付系爭項目施作費用50萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即104年7月17日起至清償日止，按年息5％計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。從而，原審就此部分為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。又被上訴人於本院追加之訴依系爭買賣契約第14條第2項第4款約定，請求上訴人自102年7月15日起至103年8月11日止，按日給付971元，及自103年8月12日起至通知交屋之日止，按日給付2,433.5元，亦為有理由，應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列。
八、據上論結，本件上訴為無理由，被上訴人追加之訴為有理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 5 月 26 日
民事第二十四庭
審判長法 官 鍾素鳳
法 官 郭俊德法 官 楊雅清正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 112 年 5 月 26 日
書記官 陳惠娟