臺灣高等法院民事判決111年度上更一字第169號上 訴 人 何永貴
何宗明（即何永和之承受訴訟人）
何永木
何永豊何永盛上 一 人訴訟代理人 何佩娟律師上 訴 人 何寶珠
何永富陳素娟（即何永和之承受訴訟人）
吳啟榮（兼吳啓安之承受訴訟人）
吳濱伶（兼吳啓安之承受訴訟人）上10人共同訴訟代理人 陳昌羲律師上 訴 人 王曹金
謝何麗子
謝銘發（兼謝曾月之承受訴訟人）
謝妏謓（兼謝曾月之承受訴訟人）
謝銘盤（兼謝曾月之承受訴訟人）
謝銘傳（兼謝曾月之承受訴訟人）
謝銘諒（兼謝曾月之承受訴訟人）
謝素貞（兼謝曾月之承受訴訟人）
謝銘勳（兼謝曾月之承受訴訟人）
黃鼎閣（兼謝曾月之承受訴訟人）
黃于瑩（兼謝曾月之承受訴訟人）
黃瀞瑩（兼謝曾月之承受訴訟人）
黃薰瑩（兼謝曾月之承受訴訟人）
黃丹瑩（兼謝曾月之承受訴訟人）
郭順德（即郭何碧雪之承受訴訟人）
郭淑蕙（即郭何碧雪之承受訴訟人）
郭賢謙（即郭何碧雪之承受訴訟人）
郭俊宏（即郭何碧雪之承受訴訟人）
謝銘聰
謝銘華
曹淑美陳曹月何德發曹楊甘曹盛德何承遠（即何德春之承受訴訟人）
何承運（即何德春之承受訴訟人）
謝素姍謝素萍何昆洋
何秉閎
黃梅蘭（即何德春之承受訴訟人）
張永塗
張翠玉
蔡素霞張勝祥張浩然
張麗珠曹盛村曹盛發何永爐何陳美魏張蜜
何昆穎張翠蓮黃法平（即黃茂霖之承受訴訟人）
黃美慈（即黃茂霖之承受訴訟人）
張志強（即張勝石之承受訴訟人）被 上訴 人 陳胡雅香訴訟代理人 陳清進律師
王心瑜律師上列當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於中華民國107年5月9日臺灣士林地方法院105年度訴字第992號第一審判決提起上訴，經最高法院第1次發回更審，本院於114年7月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決除確定部分外關於命上訴人王曹金以次48人拆除建物、返還土地及給付不當得利及命上訴人何永貴以次10人給付超過新臺幣8753元，及自106年12月1日起至返還如附圖甲乙部分所示土地之日止，按月給付被上訴人新臺幣155元；及新臺幣2萬571元，及自民國106年12月1日起至返還如附圖丙部分所示土地之日止，按月給付被上訴人新臺幣366元部分，及該部分假執行之宣告暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
二、上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、其餘上訴駁回。
四、第一、二審（除確定部分外），及發回前第三審訴訟費用，由上訴人何永貴以次10人負擔。
五、原判決第二項關於命上訴人何永貴以次10人拆除附圖一A、B、C所示地上物及返還土地之記載，應更正為「上訴人何永貴以次10人應將本判決附圖所示標示甲部分之水泥地、乙部分之花圃及丙部分之房屋拆除，並將占用土地返還被上訴人」。
事實及理由
壹、程序部分
一、本件原審共同被告謝曾月於民國111年3月5日死亡，其繼承人為上訴人謝銘發、謝妏謓、謝銘盤、謝銘傳、謝銘諒、謝素貞、謝銘勳、黃鼎閣、黃于瑩、黃瀞瑩、黃薰瑩、黃丹瑩（下稱謝銘發等12人）；郭何碧雪於111年6月16日死亡，其繼承人為訴外人郭順德、郭淑蕙、郭賢謙、郭俊宏（下稱郭順德等4人）；黃茂霖於112年1月1日死亡，其繼承人為黃法平、黃美慈（下稱黃法平等2人）；張勝石於113年10月31日死亡，其繼承人為張志強，有戶籍謄本、家事事件公告查詢、繼承系統表可稽（本院卷㈠第281-309、373-383、427-483頁、卷㈢第175-183頁、卷㈣第51-53頁）。謝銘發等12人、郭順德等4人、黃法平等2人、張志強未聲明承受訴訟，被上訴人於112年6月27日、112年7月20日、114年6月27日具狀聲明謝銘發等12人、郭順德等4人、黃法平等2人、張志強依序為謝曾月、郭何碧雪、黃茂霖、張勝石之承受訴訟人而承受訴訟（本院卷㈠第273-278、423-425頁、卷㈣第49-50頁），經核於法並無不合，先予敘明。
二、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體，民事訴訟法第56條第1項第1款定有明文。本件被上訴人主張上訴人何永貴、何宗明、何永木、何永豊、何永盛、何寶珠、何永富、陳素娟、吳啟榮、吳濱伶（下稱何永貴等10人）及上訴人王曹金以次48人公同共有之建物占用被上訴人所有之臺北市○○區○○段0小段(下稱○○0小段)488之1地號土地（下稱系爭土地），請求其等拆除占用部分之建物及給付相當於租金之不當得利，其訴訟標的對於何永貴等10人及王曹金以次48人必須合一確定。何永貴對原審判決提起上訴，其效力及於同造當事人何宗明以次57人，爰併列該57人為上訴人。
三、王曹金以次48人經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分
一、被上訴人主張：伊為系爭土地之所有人，如附圖標示甲之水泥地、乙之花圃（下各稱甲水泥地、乙花圃）為何永貴等10人公同共有，無權占用系爭土地如附圖標示甲乙範圍之土地（下稱甲土地、乙土地）。門牌號碼臺北市○○區○○路0段00號之房屋為上訴人公同共有，如附圖標示丙之房屋（下稱丙房屋，與甲水泥地、乙花圃合稱系爭地上物）無權占用系爭土地如附圖標示丙範圍之土地（下稱丙土地）。系爭地上物無權占用伊所有之系爭土地，伊自得請求上訴人拆除系爭地上物、返還該占用土地及給付相當於租金之不當得利等情。爰依民法第767條第1項前段、中段、第179條規定，求為命何永貴等10人拆除甲水泥地、乙花圃暨返還占用之甲、乙土地；上訴人拆除丙房屋暨返還占用之丙土地，並命何永貴等10人給付新臺幣（下同）8753元，及自106年12月1日起至返還甲、乙土地之日止，按月給付155元；上訴人給付11萬9311元，及自106年12月1日起至返還丙土地之日止，按月給付2123元之判決（原審關此部分為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服提起上訴，至原審判准逾上開部分，因被上訴人於本院減縮起訴聲明，已失其效力，及其餘確定部分及被上訴人撤回對吳源貴起訴部分，不在本院審理範圍內，不予贅述）。
二、何永貴等10人則以：甲水泥地及乙花圃為何石柳所設置，固為伊因繼承何石柳而取得所有權。但丙房屋則為何歡於日據時代所興建之土角屋改建而來，應為何歡之繼承人所公同共有，並非僅伊所有。系爭地上物係位於○○0小段497地號土地（下稱497地號土地），並未越界占用被上訴人之系爭土地。而497地號土地原為何石柳所有，何石柳去世後由伊繼承而為公同共有。497地號土地與系爭土地間自日據時代即是以同段492地號土地上之天然溪溝為界，系爭土地位於天然溪溝北側，497地號土地位於南側。惟臺北巿政府地政局土地開發總隊（下稱土地開發總隊）於75年重測時，就系爭土地及497地號土地之重測僅依舊地籍圖（下稱舊圖）移繪，並未依規定執行地籍調查及實地測量，重測結果造成地界線偏移，致造成天然溪溝移至系爭土地範圍，系爭地上物越界占用系爭土地之錯誤現象。縱認有越界建築情形，依民法第796條第1項規定，被上訴人亦不得請求拆除。且甲乙丙土地下方尚有天然溪溝存在，無法與系爭土地其他部分整合開發，被上訴人請求拆屋還地係以損害他人為主要目的或違反誠信原則，依民法第148條第1項規定不得為之。又依民法第796條之1規定，法院亦得免為拆除丙房屋。又系爭土地交通不便，縱認伊應給付不當得利，亦應以申報地價年息2%計算等語，資為抗辯。其上訴聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、張志強陳明對於本件如何判決並無意見。張麗珠則以伊不知道有丙房屋這棟房子，不應請求伊拆除丙房屋及返還不當得利。其餘上訴人則未提出書狀為任何聲明或陳述。
四、本院之判斷：㈠丙房屋為何石柳所建，甲水泥地及乙花圃亦為何石柳所設置
，應由何石柳之繼承人即何永貴等10人繼承取得所有權。被上訴人以王曹金以次48人為被告，請求其等與何永貴等10人共同負擔拆除丙房屋之責任，應無可採。
⒈甲水泥地、乙花圃及丙房屋如越界占用被上訴人之系爭土地
，自應由所有權人加以拆除。何永貴等10人抗辯甲水泥地及乙花圃為何石柳所設置，由何石柳之繼承人即何永貴等10人繼承取得所有權，並為被上訴人所不爭執，應堪採信。至餘丙房屋部分，僅何永貴等10人抗辯丙房屋為其先祖何歡所建，應為何歡之全體繼承人即何永貴等10人及王曹金以次48人繼承取得所有權云云。惟張麗珠抗辯被上訴人不應請求伊拆除丙房屋等語。經查：
⑴何石柳之父何歡固於大正13年3月（即民國13年3月）曾經為
建物所有權保存登記之申請，其所保全之建物為坐落「七星郡士林庄石角字大石角伍拾伍番地」，面積則為49.14坪（1
62.4平方公尺），形狀為ㄇ字形之土塊建瓦葺平房（即以稻草攪泥、經過日曬後所製成之土角磚堆疊成房屋，其上覆蓋瓦片為頂，下稱土角厝），有建物所有權保存登記申請書、建物圖面可參（原審卷㈠第68-70頁）。惟土角厝位於55番地之何處，不能從上開文件內得知，即難據以與丙房屋比對而認定現存之丙房屋即為何歡所建之土角厝。且丙房屋之現狀為磚牆瓦頂平房（下稱磚瓦屋），亦有多次之勘驗筆錄及照片可參（原審卷㈠第89-90頁、前審卷㈡第19-61頁、本院卷㈠第229-232、234-237頁）。何永貴等10人自承，土角厝位於陽明山範圍內經常因颱風及洪水而有財損，因此，何歡於13年所建造之土角厝迄至何石柳改建為磚瓦屋（詳下述）後，其成分尚存多少，亦有可疑。
⑵何石柳為何歡之次子，其於昭和18年（即民國32年）12月12
日即自何歡處分家，有日據時期之戶籍謄本可參（原審卷㈠第226頁）。雖何石柳與何歡之戶籍於整編前之35年10月1日初次設籍時地址均為「○○0鄰00號」，然已各立戶籍，何歡與何石文同一戶籍，由何歡擔任戶長。而何石柳則單獨一戶籍，而由何石柳擔任戶長。嗣○○0鄰00號經地址整編後，何歡與何石文設籍之地址為臺北市○○區○○路0段00號，何歡於41年1月12日死亡後，則由何石文即長子繼任為戶長。何石柳及其家人則設籍於臺北市○○區○○路0段00號，此均有戶籍謄本可稽（原審卷㈠第278、284、285、293頁）。參以何永貴等10人自承何歡為佃農經地主同意而在498地號土地上興建土角厝，而何石柳亦承襲佃農為郭姓地主耕地而於42年間因耕者有其田政策而放領取得497地號土地等語（前審卷㈠第60頁），並有陽明山管理局放領耕地通知書可參（原審卷㈠第72-73頁）。又41年1月12日何歡死亡時，何石柳分家而出已經將近10年，而何歡死亡時，其繼承人亦無不就何歡所遺之財產而為分配之理。何歡之子女為三女二男，何石文為長子及何石柳為次子，有何歡繼承系統表可參（原審卷㈠第216頁）。何歡所遺之土角厝作為何家祖厝之性質，於何歡死亡之年代，女子外嫁後仍受分配祖厝之機率亦不高，此由何歡之養女謝何昭之外孫女張麗珠陳稱，伊從頭到尾都不知道有丙房屋這棟房子，且從來沒有去住過等可明。再參酌何石文及何石柳早已分戶且各設戶籍而分別生活，何歡死亡時所遺之土角厝，應已由何石文及何石柳各自分配而取得土角厝之所有權。
⑶又何永貴曾於105年8月12日提出空照圖，並就空照圖上之三合院標示日據時代老宅大正13年3月25日第4338號保存登記，三合院之西側則註明58年2月22日併同老宅改為磚造瓦頂（原審卷㈠第67頁）。嗣於原審105年8月23日陳稱占用系爭土地的地上物應為何石柳所出資興建，其過世後由全體繼承人繼承，至於使用人永豐齒輪工業社是使用地上物的南側，北側是全體繼承人一起使用等語（原審卷㈠第83頁背面）。105年9月29日原審承審法官至現場履勘測量後，何永貴陳稱經被上訴人指界占用之範圍即原判決附圖標示C部分包含廚房、衛浴及祭祀神明祖先大廳，有何永貴之書狀可稽（原審卷㈠第114頁背面），其在106年1月17日原審言詞辯論時仍堅稱，建物為何石柳之繼承人所有（原審卷㈠第122頁）。同日又改稱原判決附圖標示C部分建物中有一部分是最早的老宅，老宅登記名義人為何歡且為何歡所興建，應該是何歡之全體繼承人，後來改成磚造房屋，但是沒有拆掉原來的房子，所以何歡的全體繼承人都有權利，只是現在由其等維護而已等語（原審卷㈠第123頁）。由此可知，土角厝已由何石柳改建為磚造房屋，且均由何石柳及其繼承人使用及維護。苟何歡所建造之土角厝於何歡去世後仍由何歡之繼承人所共有而並無分配，豈能由何石柳單獨出資改造為磚造房屋且均由何石柳及其家人占有使用？尤其何石文之住址為○○路0段00號，應與何石柳之同段00號相鄰，亦無可能任由何石柳大興土木將共有之老宅改建為磚造房屋。且改建後磚瓦屋若仍屬何歡之其他繼承人所共有，何石柳實無出資大幅改建土角厝為磚瓦屋之理。再以何永貴等10人自承何石柳之子何永盛為協助何石柳扶養10名子女，在老宅進行家庭代工，經營永豐工業社，並在104年何永盛退休後，交由其子何江林使用（前審卷㈠第61頁）。由此可見，何石柳所新建及改建房屋均供何石柳家族使用，若何石柳改建之部分仍含有何歡之其他繼承人之權利，除何石柳家族外，何歡其他之繼承人斷無可能無異議而任由何石柳家族數十年使用之理。何石柳既得以就老宅部分改建，自應由何石柳取得改建後之磚瓦屋之所有權，與王曹金以次48人無涉。且由本件訴訟除何石柳之繼承人即何永貴等10人外，何歡其他之繼承人即王曹金以次48人均未曾在本件訴訟程序中陳稱其為丙房屋之共有人等情，亦可推認何歡建造之土角厝既經何石柳修建為磚瓦屋，係由何石柳取得磚瓦屋即丙房屋之所有權。
⑷何石柳於57年12月26日聲請修建坐於55地號之土角房屋29平方公尺，經陽明山管理局准許將此修建為磚造瓦頂房屋，有陽明山管理局58字21號修建證（原審卷㈠第71頁）可參。雖何永貴抗辯，該29平方公尺其實是新建老宅西側之磚瓦屋而非整修何歡所遺之土角厝云云，然此與何永貴曾自陳何石柳於58年2月將土角厝改為磚造瓦頂之結構等語（原審卷㈠第61頁）矛盾，且與修建證之內容不符，面積部分亦與何歡所建之土角厝相去甚遠，自難採信。雖丙房屋之磚牆內留有部分土角造之牆壁等，有臺北市建築師公會之鑑定報告可參。何永貴等10人亦陳稱，是將土角牆壁外牆用磚塊，內牆用水泥改建為磚瓦屋等語（原審卷㈣第16頁背面）。然土角厝既經何石柳改建為磚瓦屋，縱有留存土角屋之土牆於磚瓦牆內，土角牆已無法獨立支撐房屋，且已由磚牆及瓦頂取代，丙房屋之主要結構既由磚牆及瓦頂構成，應認土角厝之所有權已消滅，何石柳改建之磚瓦屋應為一新所有權，而為何石柳所取得。另何石柳非修建土角厝而新建之磚瓦房屋部分，則為輔助何石柳改建土角厝房屋之建物，亦由何石柳取得所有權。至於○○路0段00號及00號之房屋納稅人仍記載為何歡（前審卷㈠第179頁），惟此僅為課稅機關認定之課稅對象，並不拘束本件對於丙房屋所有權之認定。
⒉何石柳於101年死亡時其繼承人為何靜代、何永盛、何寶珠、
何永木、何永豊、何永富、何永貴、何永和。嗣何靜代於103年11月24日死亡，其繼承何石柳之部分原應由其配偶吳源貴、吳啟安、吳啟榮、吳濱伶繼承，吳源貴已於103年12月23日向臺灣士林地方法院聲明拋棄繼承，並經該院准予備查在案。另吳啟安於107年9月19日死亡，其繼承部分原由吳源貴、吳啟榮、吳濱伶繼承，吳源貴於同年10月17日向臺灣士林地方法院拋棄繼承，則吳啟安部分應由吳啟榮及吳濱伶繼承。何永和於107年11月22日死亡，其繼承人為陳素娟、何宗明，有繼承系統表、戶籍謄本、家事事件公告查詢可參（本院卷㈠第313頁、原審卷㈠第288、290頁、前審卷㈠第299頁、最高法院卷第197-203頁、前審卷㈡第131頁）。承上所述，是何石柳所有之丙房屋、甲水泥地、乙花圃，於何石柳去世後應由何石柳之繼承人及再轉繼承人繼承取得所有權，何永盛、何寶珠、何宗明、何永木、何永豐、何永富、何永貴、陳素娟、吳啟榮、吳濱伶繼承（即何永貴等10人）。被上訴人以王曹金以次48人為被告，請求其等與何永貴等10人共同負擔拆除丙房屋之責任，應無可採。
㈡系爭地上物占用被上訴人所有之甲土地、乙土地及丙土地。
⒈甲水泥地、乙花圃及丙房屋之位置及面積，業經本院至現場
履勘，由兩造指出甲水泥地、乙花圃及丙房屋之範圍，並委由內政部國土測繪中心依據兩造所指之範圍測量後製有鑑定書及鑑定圖（即附圖）等情，有勘驗筆錄及鑑定書及鑑定圖在卷可參（本院卷㈠第229-237、255-259頁），何永貴等10人及被上訴人均同意原判決附圖應更正為上開鑑定圖所示（本院卷㈢第386頁）。依據鑑定書及鑑定圖所示，甲水泥地、乙花圃及丙房屋均位於系爭土地上，甲水泥地占用如附圖標示甲部分面積8.04平方公尺，乙花圃占用附圖標示乙部分面積3.94平方公尺，丙房屋占用附圖標示丙部分面積164.63平方公尺。是被上訴人主張系爭地上物占用系爭土地乙節，應為可採。
⒉何永貴等10人雖抗辯，現場所存之溪溝（下稱現存溪溝）自
日據時代即坐落492地號土地上，系爭土地及497地號土地即以此天然溪溝為界而位於該溪溝之北側及南側，丙房屋之興建及改建，並未跨越現存溪溝，75年間為土地重測時並未實際到現場重測，造成重測後之地籍圖不實，系爭土地及488、492、497地號土地之界址均往南移，系爭地上物均在497及498地號土地範圍，並未占用系爭土地云云。經查：
⑴系爭土地與488地號土地原為同一筆土地，於重測前為臺北市
○○區○○段○○○小段54之1地號；497地號土地重測前為臺北市○○區○○段○○○小段55之1地號；498地號土地重測前為臺北市○○區○○段○○○小段55地號；492地號土地重測前為臺北市○○區○○段○○○小段52之1地號，有土地登記謄本可證（原審卷㈠第17-
21、45、158頁）。而於日據時期舊地籍圖上，492地號土地標示地目為「溝」之土地，而分割前之488、497、498地號土地則分別位於492地號土地之兩側，有日據時代之地籍圖可參（以下均以重測後地號稱之）。
⑵492地號土地於日據時代之地目標示為「溝」，雖可推知該土
地上應曾有溝渠存在，惟該溝區之形狀、位置及面積如何？是否完全吻合日據時代地籍圖上標示之形狀、位置及面積，尚無從自地籍圖上推論得出。何永貴復自承台灣夏季多颱風及山洪，經常造成丙房屋財物損害及溪溝兩側土地鬆動，何石柳曾強化溪溝兩側堤岸及上方屋牆結構等語（原審卷㈠第4
2、63頁）。目前該溪溝多位於水泥加蓋及房屋下方而無法看見，僅有部分露出口，此為何永貴與被上訴人所不爭執（前審卷㈣第145頁）。再參以何永貴不爭執何石柳前曾施工強化溪溝之兩側堤岸及建構溪溝上方屋牆結構，作為老宅防護颱風侵襲之屏障及住家生活、通道停車、及廚房衛浴使用等情。可推知日據時代之天然溪溝常因颱風及山洪之故，溝渠兩側土壤隨之鬆動，溝渠之形狀及位置亦隨之改變，復經何石柳為在其上增建房屋或防止溝渠溢流影響其所修建之房屋，應對溝渠之位置有所重整以利其在497地號土地及498地號土地上之建物安全使用，故已難認日據時代之天然溝渠之位置未經人工修整改變。況臺北市政府地政處測量大隊（下稱測量大隊）於75年間辦理地籍圖重測作業時，通知497地號土地所有權人何石柳及系爭土地當時之所有權人林慎到場指界，何石柳及林慎於75年8月4日、同年月13日到場指界，就497地號土地、系爭土地分別與492地號土地間之界址，均表示「無明顯界址，參照舊圖逕行施測」，並未指界以現場存在之溝渠為界址，有地籍調查表影本2件可憑（原審卷㈡第16、17頁）。益徵，現存溝渠數十年間因颱風山洪之沖刷且經過人工整修，早已非昔日天然溝渠之狀態，而位於492地號土地二側的系爭土地及497地號土地之所有權人，於75年重測時已認定現存溝渠並非其等與492地號土地之界址。何永貴等10人抗辯系爭土地、497與492地號土地之界址為現存溝渠云云，顯難採信。至證人何文保雖證稱系爭土地與497地號土地以天然溝渠為界云云，然此與地籍重測時林慎表明無明顯界址等情不符，自難採信。
⑶何永貴等10人抗辯重測程序有瑕疵，重測結果不正確，導致
重測區域之界址均有往南移之現象，因此現存溝渠由492地號土地移至系爭土地上，是重測結果之地籍圖不能做為本件是否有無權占用系爭土地之依據云云。然查：何永貴等10人上開抗辯乃以現存溝渠即為日據時期存於492地號土地上之溝渠為前提，推論75年間之重測結果並不正確。然現存溝渠應非日據時期位於492地號土地上之溝渠，已如上述，是何永貴等10人抗辯75年間之重測結果有誤云云，已難採信。且依據何永貴等10人自行套繪之實地溪溝位置（原審卷㈠第117頁），核與現存地籍圖上之492地號土地之間的距離並非等距平移，兩者之距離忽寬忽窄，而東西兩端則又一部分與地籍圖上之492地號土地重疊。若重測區域確實因為重測程序有誤而導致重測區域之界址有何永貴等10人所抗辯之往南位移，則正確位置與位移之地籍圖似應呈現等距位移之狀態，應非呈現現存溪溝與現存地籍圖上之492地號土地的距離忽寬忽窄的狀態，自難謂75年重測做成的地籍圖有造成該區域之地界向南位移之情形。
⑷何永貴等10人復抗辯：75年間辦理重測作業時，並未協助497
地號土地及系爭土地所有權人指界並作成「界址標示補正記載表」，有違「土地法第46條之1至第46條之3執行要點」（下稱執行要點）第4點、「辦理地籍圖重測作業改進要點」（下稱為改進要點，已於89年7月13日廢止）第3點第5項、第7項規定，及內政部65年1月8日台內地字第657840號函、臺北巿政府地政處71年5月5日北巿地一字第16476號函所示意見，未依法行政造成重測成果錯誤，且僅依舊地籍圖移繪而未依規定實地測量，致重測結果造成地界線偏移而與實際不符，將現存溪溝及系爭地上物均納入系爭土地範圍，顯屬錯誤云云。然查：
①497地號土地及系爭土地之所有權人於75年辦理地籍圖重測期間，經通知後均到場完成指界，並於地籍調查表上蓋章確認，已如前述，故該次重測依據所有權人到場指界，並認界址不明而請求依據舊地籍圖測量，係依據土地法第46條之2前段進行測量。何永貴等10人抗辯本件測量是依據同條第3款施測應有誤解。證人即當時測量人員留己章證稱：本件因連接未登記土地（即492地號土地），係以參照舊地籍圖方式重測，欠缺可靠的界址而無轉彎點可供施測，故無法一個折點一個折點的施測，惟伊一定會先至現場就附近天然界及使用界詳細測量，以可靠的點作為依據繪在測量原圖後，就不明顯之處再按舊圖形狀移繪整理套在地籍原圖上，不能直接把舊圖移繪成新圖等語（前審卷㈡第216、218、219、222、224、225頁）。足見測量大隊於地籍調查後，係依參照舊圖逕行施測之指界結果採圖解法測繪，先將現場附近天然界及使用界測得之點繪在測量原圖為據，再就無明確界址之處按舊圖形狀移繪整理套在地籍原圖而完成重測，此測繪方式亦與土地所有權人逾期不設立界標或到場指界，而依土地法第46條之2第1項後段所定暫定界址逕行參照舊地籍圖施測時，所應依改進要點第6點第4項規定「以參照舊地籍圖逕行施測者應將附近一帶之天然界及使用界詳細測繪後，參照原複丈原圖及原地籍圖放大移繪」之測繪方法相同（原審卷㈡第210頁）。另執行要點係於77年11月21日始由內政部訂定發布，於上開土地於75年間辦理重測時尚未施行，自無適用餘地，何永貴等10人主張75年重測違反上開執行要點云云，亦有誤解。另留己章證述確實到場以天然界及使用界詳細測繪後，參照原複丈原圖及原地籍圖放大移繪等語，並非何永貴等10人所抗辯之未到實地測量而僅以舊圖移繪云云。
②另改進要點第3點第5項固規定：「土地界址不明顯，難以明
確指界，必須協助指界時，調查員應查明歷年複丈原圖並參照舊地籍圖予以實地協助指界。」（原審卷㈡第209頁）。惟上開規定係指遇有「土地界址不明顯，難以明確指界，必須協助指界」之情形，惟系爭土地與492地號土地固然有土地界址不明之情形，惟系爭土地所有人並未聲請協助指界，而492地號土地在重測之時為權屬不明之土地，自無人聲請協助指界，亦無上開改進要點之適用。
③又內政部65年1月8日台內地字第657840號函（原審卷㈡第202
頁），其說明欄甲第一點指示：「甲、私有土地之所有權人與登記之鄰地（包括私有土地、公地或公共設施用地）之界址，無法指認時，左列方式處理……」。75年間重測時，系爭土地及497地號土地所有人，雖無法指明與492地號土地之詳細界址點位置，但當時492地號土地係權屬未定之未登記土地，已如前述，故亦無上開函示之適用。
④臺北巿政府地政處71年5月5日北巿地一字第16476號函示改進土地測量業務建議事項研討會會議紀錄，核屬行政機關精進業務辦理作為之檢討，縱實際執行時未依所示辦理，亦難遽認於法有違。498地號土地雖曾有協助指界並作成「界址標示補正記載表」之情形（前審卷㈠第377頁），而系爭土地、497地號土地並未協助指界及做成「界址標示補正記載表」，然此係土地所有權人並未聲請之故，此由證人即辦理重測業務之測量人員留己章亦於本院證陳：程序上會寄協助指界的申請書表格給土地所有人，若土地所有人申請辦理協助指界時，就會作成「協助指界界址標示補正處理記載表」，若未申請就不會作等語可明（前審卷㈡第217、218、223頁）。故亦不能以嗣後系爭土地及497地號土地所有權人未聲請協助指界及補正址界標示補正記載表而認重測之結果有瑕疵。
⑤測量大隊完成上述地籍調查，經土地所有權人同意以參照舊
圖逕行施測之方式指界後，係以圖解法施測，並將土地重測結果以76年4月14日地測字第14705號公告30日，期滿僅498地號土地所有權人因重測面積減損提出異議，經測量大隊函復說明後，逾期未再提出異議，另497地號土地及系爭土地部分則無人提出異議，測量大隊遂於76年間將該重測結果送管轄地政事務所辦理土地標示變更登記等情，此有重測土地面積計算表、地籍圖重測土地標示變更登記結果清冊及臺北市政府地政局土地開發總隊（下稱土地開發總隊）107年1月9日北巿地發字第10630561300號函、105年12月1日北巿地發字第10531830800號函在卷可據（原審卷㈡第21、22頁、卷㈢第153、216頁、前審卷㈠第331-333頁）。又土地開發總隊再將重測成果套核比對由士林地政事務所保管之重測前地籍圖結果相符，此亦有土地開發總隊105年12月1日北巿地發繪字第10531830800號函、108年7月29日北巿地發繪字第1087002402號函及所附重測後之地籍原圖影本存卷可按附卷足據（前審卷㈠第331-333頁、卷㈢第155、156頁）。可見系爭土地、497地號土地、498地號土地以前述方式實施地籍重測之成果經公告後，上開土地當時之所有權人均未曾提出異議，或經函復說明後即未再異議，管轄之地政事務所乃依已確定之重測結果辦理土地標示變更登記，上開重測成果並與重測前舊地籍圖相符，重測成果自足作為認定地上物是否越界之基準。
⑥再按75年重測時之改進要點第6點「戶地測量」，其第2項、
第4項分別規定：「㈡實量邊長，應用黑色墨註記於相應邊內側中央。」「㈣暫定界址，依舊地籍圖移繪時應將附近一帶之天然界及使用界詳細測繪後，參照原複丈原圖及原地籍圖，放大移繪，並應補辦地籍調查。」（原審卷㈡第210頁）。
惟上開規定係規範若實量邊長時，應用黑色墨註記於相應邊長內側中央，並非指重測時均應實量邊長。系爭土地與492地號土地之界線不明，已如上述，自無可能實量邊長，且系爭土地與492地號土地已經辦理地籍調查，亦無補辦地籍調查之必要。何永貴等10人抗辯75年重測時，未依當時改進要點第6點第2項、第4項實施戶地測量，致重測結果發生錯誤等語，應有誤解。
⑦本件於75年間所為重測係以圖解法辦理，並無界址點及座標
成果表等情，有土地開發總隊106年3月29日函可參（原審卷㈡第12頁）。所謂圖解法測量又稱平板測量，係利用平板儀（包含平板、經緯儀、測針等）直接在圖紙上繪製地圖。其主要步驟包括：架設平板儀，進行儀器校正；以測針標定圖上點位，並量測點位間距離；按照一定比例尺，將測量數據繪製到圖紙上，此為地籍測量實施規則第68條第2項規定。
其重測成果為地籍原圖而非數值座標，為地籍圖管理便利並供後續加值應用，自辦理圖解法地籍圖數值化作業後，始有圖解地籍圖數值化坐標，而分割前之488地號土地經土地開發總隊將該坐標展繪於膠片圖並套核地籍原圖結果為相符，此有土地開發總隊108年7月29日北巿地發繪字第1087002402號函存卷足稽（前審卷㈢第155、156頁）。臺北巿政府並已將全巿39萬4916筆土地以圖解法辦理重測之地籍圖完成數值化作業（前審卷㈢第269-274頁所附土地開發總隊網站關於圖解地籍圖數值化之說明），此外內政部亦訂有「圖解法地籍圖數值化成果辦理土地複丈作業須知」，可知圖解地籍圖數值化為現行地政行政上所採行之一般作業方式。是何永貴等10人指稱：圖解法地籍圖數值化坐標係憑空定出，為無法源依據之圖資，不能據為測量依據而認定系徵地上物占用系爭土地云云，應無可採。
⑧75年重測期間，○○0小段499、501地號土地當時之所有權人到
場指界結果，均以同意兩地之經界「無明顯界址，參照舊圖逕行施測」而完成指界，並非以上開圍牆指為兩地間之經界物，此有上開土地之地籍調查表在卷可據（原審卷㈢第108、109頁）。雖497地號土地與相鄰之同小段499（重測前為臺北市○○區○○段○○○小段55之4地號）、501地號土地（重測前為臺北市○○區○○段○○○小段55之20地號）間之圍牆位置，經測量後與地籍圖上兩地經界線相距約1.5公尺，有士林地政事務所106年9月8日北市士地測字第10631907300號函並所附複丈成果圖、107年1月19日北市士地測字第10730122600號函並所附複丈成果圖等在卷可稽（原審卷㈡第234、235、245、246頁、卷㈢第277、278頁）。惟上開土地於重測前之界址並非指明為圍牆，縱圍牆之位置與現界址未重疊，亦不能證明界址有偏移。是何永貴等10人以該圍牆現況並非位在上開兩地之經界線上之情形，逕指重測結果發生偏移錯誤等語，自難認與事實相符。
⑨何永貴等10人復謂：○○0小段501與502地號土地間目前之南北
側地籍線向西偏移3.5公尺、向南偏移0.5公尺，可能也連動影響相鄰之501地號土地地籍線南偏移；另依原審106年7月21日現場勘驗標示界址點，顯示系爭土地地籍線向南偏移2.7公尺，因而造成系爭地上物越界等語。惟查：何永貴所提之國有財產署北區分署通知訴外人侯綉霞處理占有國有土地事宜之函文，及何永貴自行繪製及標示之圖示與空照圖（前審卷㈣第199-205頁，卷㈡第295、297頁），均非經地政機關測量複丈之成果，尚難僅依此即認定有偏移情事。且何石柳於75年間重測辦理地籍調查時，到場指為497地號土地與501地號土地間之經界物「圍牆外側」（原審卷㈡第16頁所附地籍調查表），經原審會同地政人員至現場勘驗測量結果，該圍牆現況與重測後兩地間之經界線完全吻合（原審卷㈡第234、
235、245、246頁所附勘驗筆錄及士林地政事務所106年9月8日北市士地測字第10631907300號函所附複丈成果圖）。此外並無501、502地號土地之南北側地籍線有向西向南偏移情事，是何永貴等10人指稱界址有偏移等情，難謂可採。
⑸綜上，測量大隊就系爭土地、497地號土地、498地號土地實
施地籍重測公告無異議後，由管轄地政機關依已確定之重測結果辦理土地標示變更登記，且上開重測成果與重測前舊地籍圖套核比對結果亦相符合。而何永貴等10人所稱上開重測成果錯誤，並不足採，其辯以系爭地上物並無占用系爭土地云云，即非可取。另何永貴以相同理由於本院前審提起反訴主張甲乙丙土地非被上訴人之系爭土地云云，業經本院前審認定上開土地為被上訴人所有，駁回何永貴之反訴確定。益徵，何永貴等10人抗辯重測結果有誤而甲乙丙土地並非被上訴人之系爭土地云云，實無可採。
㈢系爭地上物無權占用系爭土地，被上訴人請求何永貴等10人移除系爭地上物，返還系爭土地為有理由。
⒈按所有人對於無權占有者，得請求返還之；對於妨害其所有
權者，得請求除去之，民法第767條第1項前段、中段定有明文。系爭地上物為何永貴等10人公同共有，無權占有系爭土地中之甲乙丙土地，被上訴人主張何永貴等10人就各該部分侵害伊對於系爭土地之所有權，而依民法第767條第1項前段、中段規定，請求何永貴等10人將系爭地上物拆除，並返還各該占用之土地予被上訴人，核屬有據。除何永貴等10人外之其餘上訴人（即王曹金以次48人），並非系爭地上物之所有權人或事實上處分權人，被上訴人請求其等拆除地上物及返還占用土地則無理由。
⒉何永貴等10人雖抗辯，系爭土地前所有權人林慎於75年重測
期間知悉丙房屋之存在，被上訴人於取得系爭土地後也曾於101年申請複丈鑑界，然未即提出異議，依民法第796條第1項之規定被上訴人不得請求拆除云云。然查：
⑴按土地所有人建築房屋逾越疆界者，鄰地所有人如知其越界
而不即提出異議，不得請求移去或變更其建築物，固為民法第796條前段之所明定，惟主張鄰地所有人知其越界而不即提出異議者，應就此項事實負舉證之責任。此項知與不知，並非依客觀情事定之，而係依鄰地所有人個人之情事而定，且於越界建築當時不知其事，而於建築完竣後始知其情事者，仍無本條之適用。
⑵丙房屋於58年間由何石柳改建土角厝29平方公尺而來，嗣後
陸續擴建，已如上述，何永貴等10人雖抗辯丙房屋曾於興建及增建時為鑑界云云，然就此並未舉證以實其說（前審卷㈡第113、114頁），且系爭土地於重測前亦無複丈紀錄，此據土地開發總隊以108年4月16日北巿地發繪字第10870011681號函查復在卷（前審卷㈡第377頁），難認丙房屋於上開時間興建及增建時，系爭土地當時之所有人已因鑑界而知悉有逾越系爭土地建築之情形。何文保雖證稱75年間重測時系爭土地所有權人林慎委託其到場指界云云。惟地籍調查表上蓋用林慎之印章，並無書寫他人代理之文字，因此何文保證述其代理林慎到場指界一節尚難採信。且75年間重測時林慎到場指界時，係界址不明，同意依舊圖測繪，並無表明以溪溝為界，已如前述，足見系爭土地所有人於重測當時並不知丙房屋坐落位置有逾越系爭土地之情形。況縱認林慎於重測當時已知丙房屋為越界建築，此亦非屬於丙房屋興建及增建時知其越界而不即提出異議之情形，核與民法第796條規定不符。而丙房屋於58年至61年間修建及增建完成後，被上訴人始於87年12月31日取得系爭土地所有權，業如前述，則其取得土地後，縱曾於101年申請複丈鑑界而知悉丙房屋越界建築情事，依前開說明亦與民法第796條規定之要件未合，是以何永貴等10人抗辯被上訴人依民法第796條規定不得請求拆除丙房屋等語，核非有據。
⑶何永貴等10人抗辯：甲乙丙土地下方尚有天然溪溝存在，並
受關於整建房屋上限之行政法規限制，被上訴人請求拆除丙房屋並無經濟實益，且丙房屋部分拆除可能造成其他部分倒塌，被上訴人逕行請求拆屋還地實屬以損害他人為主要目的之權利濫用行為云云。然查：
①按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目
的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條定有明文。若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，但茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內。②甲乙丙土地既為被上訴人所有，其請求何永貴等10人拆除系
爭地上物，以排除無權占有而取回占用之土地，本屬權利之正當行使。且按臺北巿土地使用分區管制自治條例第76條第2項規定：「本巿保護區內原有合法建築物拆除後之新建、增建、改建或修建，其建築面積（包括原有未拆除建築面積）合計不得超過165平方公尺。」（前審卷㈡第199、200頁）。又依「臺北巿建造執照申請案之建築基地為鄰房占用處理原則」，建築基地内部分土地被鄰房占用（以下簡稱侵占地），於檢討建蔽率時，基地面積先扣除侵占地面積後再就剩餘部分核算建蔽率（前審卷㈡第201頁）。而臺北市保護區原有合法建築物申請整建要點第2點第5項規定「原有合法建築物初始坐落地號土地縱經分割或合併，不論地籍異動及申請案件時間，均應納入檢討原有合法建築物初始坐落地號土地範圍……」（前審卷㈠第215頁）。系爭土地與現488地號土地於分割前原為同筆土地，已如前述，該2筆土地之使用分區為保護區，面積合計為1291.7平方公尺，依上開規定其原有合法建築物最大建築面積（含占用部分）合計不得超過165平方公尺，此據臺北巿建築管理工程處以109年2月25日北巿都建照字第1093001663號函查復在卷（前審卷㈢第463、464頁）。依上開說明，被上訴人得新建、增建、改建或修建之最大面積為165平方公尺。而丙房屋占有系爭土地之面積為1
64.63平方公尺，則被上訴人於系爭土地及現488地號土地可建築面積扣除丙房屋占用之面積後，僅餘0.37平方公尺（計算式：165－164.63＝0.37），顯已無法申請建築使用，此觀被上訴人前就現488地號土地及系爭土地申請建造執照進行房屋整建，嗣因鄰房侵占拆除及其他缺件等原因之故，而為臺北巿建築管理工程處於107年5月18日核退，有該處108年11月5日北巿都建照字第1083252496號函及被上訴人提出之執照申請案件進度報表存卷可稽益明（前審卷㈢第233頁、卷㈡第373頁）。且甲乙丙土地下方縱使確為溪溝而無法開發利用，然因丙房屋坐落之丙土地屬被上訴人申請整建房屋應納入檢討原有合法建築物初始坐落地號土地範圍，並不因被上訴人是否能於丙土地上方建築而有所異，則被上訴人為排除丙房屋計入最大可建築面積以能申請房屋整建，而請求拆除丙房屋，尚難認係以損害何永貴等10人為主要目的。
③又經前審囑託臺北巿建築師公會，就拆除丙房屋時是否會影
響該建物其他部分結構安全進行鑑定，該會鑑定結果為：「因擬拆除範圍包含鑑定標的物之北側磚造建築群及土磚造之部分牆體及西側之力霸鋼架屋頂之構造物，…若局部拆除，將嚴重影響現況建築物/構造物之結構完整性；拆除時的震動亦會影響剩餘部分建築物的結構安全；故系爭標的物拆除前，剩餘部分若欲保存須先做好結構補強及防護措施，建議須委由建築師設計監造或監拆辦理，並由專業廠商施作，以確保結構安全無虞再行拆除。建議拆除前結構補強示意圖詳附件六…因正廳（佛堂）及其整體主要結構為土磚造範圍，因其已有一定年數之屋齡，再加上有局部剝落情況，拆除部分時造成之震動恐引發該土磚牆有傾倒之虞，建議若可保留最佳，若要拆除需極為謹慎為之。」，並擬具拆除計畫，所需費用包含補強及拆除概估為135萬8075元，此有該會108年12月12日（108）鑑字第3153號鑑定報告書在卷可參（前審卷㈢第281-393頁）。足證丙房屋土磚造部分雖於拆除時因震動等因素有傾倒之虞，然如經委由專業建築師設計監造、監拆，並由專業廠商施作，經結構補強及防護後再行謹慎進行拆除，仍可局部拆除而保存其他部分，於工程技術上並無顯然不能施工之情形，被上訴人請求拆屋還地係並非以損害他人為主要目的或違反誠實信用方法之權利濫用。
④再按民法第796條之1第1項本文規定：土地所有人建築房屋逾
越地界，鄰地所有人請求移去或變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更。查丙房屋因占用系爭土地164.63平方公尺，致被上訴人所有系爭土地及488地號土地可建築面積受保護區建築法規限制僅餘0.37平方公尺，業經認定如上，而丙房屋拆除後，縱使原坐落之基地即丙土地不能再為建築或其他開發利用，然被上訴人仍得因此在系爭土地之其他部分合併488地號土地，在最大面積165平方公尺之範圍內建築房屋，始能正常享有其土地利用之價值。而丙房屋僅為何永貴等10人所有面積共計656.2平方公尺全部建物（參大興不動產估價師事務所109年8月31日不動產估價報告書第12頁）之一部分，依前述方式為局部拆除後，仍可保留繼續利用之其他部分建物面積尚有491.57平方公尺（計算式：656.2－164.63＝491.57），足見何永貴等10人原建築尚無因此而完全不能使用之情形。則被上訴人不能請求拆除丙房屋所蒙受之不利益，顯較何永貴等10人未能保留丙房屋之不利益為高，且與公益無涉。是故，何永貴等10人依民法第796條之1第1項本文規定，抗辯應免予拆除云云，亦無足採。
㈣被上訴人請求何永貴等10人返還不當得利為有理由。
⒈按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益
，民法第179條定有明文。而無權占有他人之土地，可能獲得相當於租金之利益亦為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判決意旨參照）。本件何永貴等10人以其等分別公同共有之系爭地上物無權占有甲、乙、丙土地，致被上訴人受有不能使用收益之損害，且兩者有相當因果關係，故被上訴人依不當得利之法律關係，請求何永貴等10人給付自106年12月1日（被上訴人於106年11月27日以民事變更聲明暨追加被告狀追加請求不當得利，原審卷㈢第118頁）前5年內起至返還A、B、C土地之日止之期間，無權占有上開土地所獲得相當於租金之利益，即屬有據。
⒉次按城巿地方房屋之租金，以不超過土地及其建物申報總價
額年息百分之十為限，此於租用基地建築房屋亦準用之，土地法第97條第1項、第105條定有明文。上開規定所謂之土地價額，依同法施行法第25條之規定，係指法定地價而言，而土地法第148條規定土地所有權人依土地法所申報之地價為法定地價，故土地法第97條所謂之土地申報價額，即指該土地之申報地價。又在平均地權條例施行區域，土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價80％為其申報地價，平均地權條例第16條亦規定甚明。另就基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定。本件丙房屋位在臺北巿○○區屬於城市地方，自有前開規定之適用。又甲、乙、丙土地位處於臺北市○○區○○路0段4米巷道，無公車路線行經，附近住宅及商店不多，且與其他鄰近之商場、醫院、文教娛樂設施及捷運站等均尚有相當之距離，復屬保護區之範圍，生活機能尚非完善便利，交通亦不甚方便，土地利用亦受較多之限制等情，此有原審105年9月29日勘驗測量筆錄及電子地圖、照片、空照圖等在卷可參（原審卷㈠第89、109-113、116、119頁），審酌上開所處位置、附近繁榮程度及使用狀態等情，認以土地之申報總價年息5％計算被上訴人相當租金之利益，核為適當；何永貴等10人抗辯應以土地申報總價年息2％計算，尚非可採。又系爭土地之公告地價自101年12月1日起至104年12月31日止為每平方公尺3500元，自105年1月1日以後為每平方公尺3900元，有臺北市公告地價及公告土地現值表可考（原審卷㈣第40頁）；而系爭土地中之甲乙丙土地面積，分別為8.04、3.94、164.63平方公尺。依上開說明，何永貴等10人每年就甲、乙、丙土地相當於租金之利益，應依系爭土地歷年申報地價（自101年12月1日起至104年12月31日止為每平方公尺2800元〈計算式：3500×80％＝2800〉；自105年1月1日以後為每平方公尺3120元〈計算式：3900×80％＝3120〉）。丙房屋面積164.63平方公尺，惟被上訴人僅主張以原審
163.29平方公尺為不當得利之計算基準（本院卷㈠第277頁）。是就丙房屋占用丙土地部分，被上訴人係請求上訴人給付11萬9311元，及自106年12月1日起至清償日止，按月給付2123元之不當得利（計算式：⑴101年12月1日至104年12月31日之不當得利金額：2800元/平方公尺×163.29平方公尺×5%×37/12＝7萬487元〈元以下四捨五入，下同〉⑵105年1月1日至106年11月30日之不當得利金額：3120元/平方公尺×163.29平方公尺×5%×23/12＝4萬8824元⑶自106年12月1日起按月應給付之不當得利金額：3120元/平方公尺×163.29平方公尺×5%÷12＝2123元），然王曹金以次48人並未以丙房屋占用丙土地部分，被上訴人請求其等返還不當得利，即無理由，而被上訴人就上開不當得利，係主張上訴人應共同給付（本院卷㈣第105頁），則被上訴人就丙房屋占用丙土地部分，僅得請求何永貴等10人給付上開數額之10/58即2萬571元（計算式：119311×10/58=20571），及自106年12月1日起按月給付366元（計算式：2123×10/58=366）。另就甲水泥地、乙花圃占用甲、乙土地部分（面積：8.04+3.94=11.98平方公尺），被上訴人請求何永貴等10人給付8753元，及自106年12月1日起至清償日止，按月給付155元（如以元以下四捨五入計算應為156元，惟被上訴人僅請求155元）之不當得利（計算式：⑴101年12月1日至104年12月31日之不當得利金額：2800元/平方公尺×11.98平方公尺×5%×37/12＝5171元⑵105年1月1日至106年11月30日之不當得利金額：3120元/平方公尺×11.98平方公尺×5%×23/12＝3582元⑶自106年12月1日起按月應給付之不當得利金額：3120元/平方公尺×11.98平方公尺×5%÷12＝156元），為有理由。
五、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項前段、中段及第179條規定，請求何永貴等10人拆除甲水泥地、乙花圃及丙房屋，將占用之甲乙丙土地返還予被上訴人；就占用丙土地部分，給付被上訴人2萬571元，及自106年12月1日起至返還丙土地之日止，按月給付366元；就占用甲乙土地部分，給付被上訴人8753元，及自106年12月1日起至返還甲乙土地之日止，按月給付155元，為有理由，應予准許。被上訴人逾此範圍之請求不應准許。原審就上開不應准許部分，為王曹金以次48人敗訴之判決，及命何永貴等10人給付超過上開應准許之金額，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。原審就上開應予准許部分，為何永貴等10人敗訴之判決，並諭知兩造准、免假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件關於甲水泥地、乙花圃及丙房屋占用系爭土地如附圖標示甲乙丙部分，75年重測之結果及地籍圖座標數值化等部分，已事證明確，業經本院說明理由如上，何永貴等10人就上開事實再聲請調查之證據均無必要。另何永貴等10人抗辯現存溝渠即為日據時期之溝渠等情，請求中華民國地籍測量學會進行鑑定，惟該學會並未為有利何永貴等10人之鑑定，本院亦未引用此鑑定報告為何永貴等10人不利之認定，另於該鑑定報告內肯定重測結果部分，本院就重測結果正確與否並非採用該鑑定報告為據，何永貴等10人就鑑定報告是否實施測量及肯認重測結果部分請求訊問鑑定人邱仲銘及劉育儒，即無必要。又兩造其餘之攻擊或防禦方法及所舉之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 8 月 13 日
民事第二十二庭
審判長法 官 林政佑
法 官 葉珊谷法 官 黃珮禎正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 114 年 8 月 14 日
書記官 陳昱霖