臺灣高等法院民事判決111年度上更一字第178號上 訴 人 廖建富
廖建智共 同訴訟代理人 吳展旭律師
連星堯律師被 上訴 人 祭祀公業廖國寶法定代理人 廖德豐訴訟代理人 陳淑貞律師上列當事人間請求撤銷派下員會議決議等事件，上訴人對於中華民國107年8月2日臺灣基隆地方法院106年度訴字第395號判決提起上訴，經最高法院一部發回更審，本院於112年9月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外）由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊等為被上訴人之派下員，被上訴人係未依祭祀公業條例辦理法人登記之非法人團體，未訂有管理組織規約。被上訴人於民國106年6月18日召開之第二次派下員會議（下稱系爭會議），就附表編號一、二、六、七、八所示提案所為決議（下分稱為提案一、二、六、七、八，決議一、
二、六、七、八，合稱系爭決議）有下列違法事由：㈠系爭會議之召集未經派下員5分之1以上書面請求，會議開始時未互推1人擔任主席，無人提議由派下員廖修貴擔任會議主席、他人附議，亦未進行表決，即逕由廖修貴擔任會議主席，違反祭祀公業條例第31條第2項、第4項規定；㈡系爭決議內容涉及被上訴人祀產之處分，應適用民法第828條第3項規定，經全體派下員同意，縱非全體同意，亦應類推適用祭祀公業條例第33條第1項但書、第2項規定及附表編號四所示決議通過之管理暨組織規約（下稱系爭規約）第15條規定，經派下現員3分之2以上出席、4分之3同意行之；系爭會議召開時有派下現員70人，僅有47人出席系爭會議，且廖修聰另擔任廖德成之代理人，1人擁有2票，廖修聰於會議中途離席，未參與提案六、七、八之表決，出席人數僅剩45人，未達上開規定之出席人數；㈢提案一、二、八之提案人及附議人為偽造，違反內政部公布之會議規範第32條、第34條規定；㈣決議一、二、七之內容違反民法第148條第2項、地政士法第27條第1、3、5款之強制禁止規定及公序良俗。爰類推適用民法第56條第2項及依民法第71條規定，先位請求確認系爭決議無效。倘認系爭決議非無效，前㈡所述決議方法亦屬違反法令，爰類推適用民法第56條第1項規定，備位請求系爭決議應予撤銷（另上訴人先位請求確認附表編號四、五所示決議無效及備位請求撤銷該二項決議部分，經原審判決駁回並經本院前審、最高法院判決駁回上訴，已告確定）。
二、被上訴人則以：伊未登記為祭祀公業法人，不適用或類推適用祭祀公業條例第3章及第4章之規定。又祭祀公業派下員大會決議與社團決議之性質不同，亦不適用或類推適用民法第56條規定。廖修貴經派下員5分之1以上書面連署代表召集系爭會議，為有權召集，並於會議開始前經派下員互推擔任主席，並無違反法令。系爭會議通過之系爭規約尚未生效，系爭會議之決議方法不適用系爭規約，應依土地法第34條之1第5項準用第1項規定及伊長久以來之習慣，以派下員過半數出席、出席過半數之同意行之，各派下員之潛在應有部分均等，故表決權數均等。系爭會議召開時，伊之派下現員為70人，游洺豐經法院判決確定不具派下員資格應予剔除，則系爭會議有派下現員47人出席，已過半數，並經出席過半數同意通過系爭決議，並無違反法令。至系爭會議出席人數之計算，應以簽到簿為準，中途退席不影響出席人數之計算。又決議一、二、七之內容並未違反誠信原則或地政士法第27條第1、3、5款之強制禁止規定或公序良俗，亦非無效。況上訴人皆有出席系爭會議並參與討論、表決，未當場對召集程序及決議方法表示異議，不得類推適用民法第56條第1項規定請求撤銷系爭決議等語，資為抗辯。
三、原審判決駁回上訴人之訴，上訴人不服，提起上訴，聲明：㈠原判決（除確定部分外）廢棄；㈡先位：確認系爭決議無效；備位：系爭決議應予撤銷。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執被上訴人為祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業，祭祀公業條例於97年7月1日施行後，被上訴人依法完成申報，但未依該條例登記為祭祀公業法人，被上訴人之財產全部為土地，於系爭會議之前，並未制訂規約；系爭會議召開時之派下現員為70人，系爭會議有47人出席，提案及決議內容如附表所示等情（見原審卷二第123頁、本院卷第311-312頁），並有派下現員名冊、推舉書、派下全員系統表、不動產清冊總表、土地登記謄本、系爭會議、被上訴人函、新北市瑞芳區公所函及變動後派下全員系統表、變動後派下現員名冊、系爭會議之簽章報到簿、委託書、派下員之戶籍謄本為證（見原審卷一第13-46、54-60、90-99、108-113、133-273頁、卷二第54-60頁、本院卷第287-300頁），堪認此部分事實為真實。
五、祭祀公業條例於97年7月1日施行後，被上訴人已依該條例完成申報，而依該條例第3條第1款：「祭祀公業：由設立人捐助財產，以祭祀祖先或其他享祀人為目的之團體」、第6款：「派下員大會：由祭祀公業或祭祀公業法人派下現員組成，以議決規約、業務計畫、預算、決算、財產處分、設定負擔及選任管理人、監察人」及第30條以下關於派下員大會相關規定，祭祀公業同時兼具財團及社團之特徵，並以派下員大會為最高意思機關，所為決議之性質，應可與社團總會之決議同視。祭祀公業條例針對祭祀公業派下員大會決議方法或決議內容違法之法律效果，既無明文，自得類推適用民法第56條有關社團總會決議之規定（最高法院110年度台上字第729號判決意旨參照）。上訴人先位主張類推適用民法第56條第2項及依民法第71條規定，請求確認系爭決議無效，係以系爭決議有下列違反法令、違反誠信原則、違反強制禁止規定及公序良俗之情事（本院偕同兩造整理爭執事項見本院卷第279-280、312頁），是否有理，說明如下：㈠上訴人主張系爭決議違反祭祀公業條例第31條第2、4項規定：
⒈無召集權人召集之派下員大會，非合法成立之意思機關，自
不能為有效之決議，所為之決議，應屬自始無效。又祭祀公業條例第3章、第4章係對祭祀公業法人所為規定，是同條例第31條第1項、第2項及第4項所定派下員大會召集程序及第33條所定派下員大會決議方法，僅適用於已為法人登記之祭祀公業。而本件被上訴人為未經法人登記之祭祀公業，並未制訂規約或章程規定派下員會議之召集程序，得類推適用祭祀公業條例之規定。按祭祀公業條例第31條第2項：「管理人認為必要或經派下現員5分之1以上書面請求，得召集臨時派下員大會」及第4項：「管理人未依章程或第一項及第三項規定召集會議，得由第二項請求之派下現員推舉代表召集之，並互推一人為主席」，固有明文。惟查，系爭會議之召集，經被上訴人派下員廖德豐等16人簽具連署同意書，推舉廖修貴為代表召集，於106年6月6日發出通知單，載明召集人為廖修貴等情，有同意書、會議通知單、被上訴人請新北市瑞芳區公所備查及派員指導之函文可稽（見原審卷一第10
3、50、105頁），亦據證人即連署同意書之派下員廖修聰、廖流鑫、廖禮義到庭證稱：伊等確有親簽連署同意書等情，及證人廖月娥證稱：伊有授權廖志勇代為連署等情（見原審卷二第182、184、185-187頁），堪認系爭會議確經被上訴人派下員5分之1以上書面連署推舉廖修貴代表召集，與上開規定尚無不合。上訴人主張連署同意書上之廖修聰、廖流鑫、廖禮義、廖月娥簽名為偽造云云，難認可取，上訴人以此主張系爭決議無效云云，難認有據。
⒉至祭祀公業條例第31條第4項：「並互推一人為主席」並非召
集權人之規定，應屬決議方法，而依民法第56條第1項、第2項規定，總會之召集程序或決議方法違反法令或章程時，會員得請求法院撤銷其決議，與決議之內容違反法令或章程者，得訴請法院宣告該決議無效有別。準此，上訴人主張系爭會議互推1人為主席之程序縱有瑕疵，系爭決議尚非當然無效。且參公司法第182條之1第1項規定：「股東會由董事會以外之其他召集權人召集者，主席由該召集權人擔任之，召集權人有二人以上時，應互推一人擔任之」，其立法理由：「按現行公司董事會以外所召集之股東會，其主席人選為何，常滋生疑義，為防杜紛爭，爰於第一項明定之」，基於相同法理，系爭會議由派下現員5分之1以上連署推舉代表廖修貴召集之，廖修貴為召集權人，得由其擔任主席，無須另推他人擔任主席。況上訴人雖舉系爭會議錄音檔、譯文及證人即出席系爭會議之派下員廖義德證稱：系爭會議中並未互推廖修貴擔任主席，廖建富有提出異議云云為證（見原審卷二第211-212、216頁、本院前審卷一第228-229頁），然證人即其他出席系爭會議之派下員廖修隆、廖德川、廖德豐及列席之周昌億則證稱：因「修」字輩為長輩，廖德川舉手推舉廖修貴擔任主席，廖德豐附議，當場沒有人反對等情（見本院前審卷一第433、434-435、436、438-439頁），亦難逕認上訴人主張：系爭會議並未互推廖修貴為主席云云為可採。上訴人以此為由，主張系爭決議無效，難認有據。㈡上訴人主張系爭決議違反民法第828條規定或類推適用祭祀公業條例第33條第1項但書、第2項及系爭規約第15條規定：
上訴人主張系爭會議之決議方法違反上開規定，與決議內容違反法令有別，僅得訴請撤銷，非謂決議當然無效，已如前㈠⒉所述。上訴人以此主張系爭決議無效，即非有據（上訴人備位請求系爭決議應予撤銷部分，詳後所述）。㈢上訴人主張決議一、二、八之提案人及附議人係偽造，違反內政部公布之會議規範：
上訴人此部分主張亦與系爭會議之決議方法有關，並非決議內容違反法令之問題，決議一、二、八非當然無效。且內政部公布之會議規範，性質屬於提供開會程序參考之範本，並非中央法規標準法規定之法令，不屬於公司法第189條、第191條規定所指之「法令」（最高法院111年度台上字第1929號裁定意旨參照）。基於相同理由，內政部公布之會議規範亦非民法第56條所定之「法令」性質。況上訴人雖主張：提案一、二所載提案人廖修聰、提案八所載附議人廖仁德，均屬偽造云云，惟證人廖修聰、廖仁德均未證稱上開提案人或附議人有遭偽造之情形（見原審卷二第182-184頁、本院前審卷一第234頁），且該2人均有出席系爭會議，廖修聰對於提案一、二亦投票表示同意（見原審卷一第108頁之出席簽章簿、外放證物之選票、本院卷第301-303頁之表決權統計表、原審卷二第211-212、216頁之錄音檔及譯文），該2人既未當場對於提案及附議遭偽造一事表示異議，實難採信上訴人之主張為真。上訴人主張提案一、二、八為偽造，違反內政部公布之會議規範，請求確認決議一、二、八無效云云，自非有據。㈣上訴人主張決議一、二、七違反民法第148條第2項、地政士法第27條第1、3、5款之強制禁止規定及公序良俗：
上訴人主張：決議一追認委任契約，周昌億得收取報酬即被上訴人祀產價值10％約3347萬元，又決議七派下員每人給付周昌億開辦費1萬7500元總計122萬5000元，金額遠高於一般地政士之收費標準，上開決議內容違反誠信原則、地政士法之強制禁止規定及公序良俗云云，並提出不動產估價報告書、土地清冊明細表及土地登記謄本為證（見本院前審卷一第359-409頁）。按地政士不得有違反法令執行業務、不正當方法招攬業務、要求、期約或收受規定外之任何酬金之行為，地政士法第27條第1、3、5款固有明文。惟有關地政士受託辦理業務收費標準，基於契約自由原則，地政士法尚無授權主管機關訂定，僅規範地政士應將自行訂定受託收取費用之標準於事務所適當處所標明，且不得要求、期約或收取委託費用以外之任何酬金，另有關地政士違反地政士法第27條規定而受懲戒之個案，乃地政士未依約履行協助辦理銀行抵押貸款相關事宜而騙取報酬者，有臺北市政府地政局回函及檢附之「臺北市地政士懲戒委員會」會議紀錄、臺北市政府地政局懲戒決定書可憑（見本院卷第187-199頁），可見地政士法並無授權主管機關訂定地政士受託收費標準，除地政士有詐欺情事外，得由當事人基於契約自由原則議定收費標準。而決議一、二、七既追認部分派下員與周昌億所簽委任契約及報酬、開辦費之約定，並以祀產設定抵押權及預告登記為擔保，均明訂於契約及會議記錄，非使周昌億私下收取規定以外之酬金。又查，周昌億前於84年、103年間受被上訴人部分派下員委任辦理祭祀公業之整合設立、公告登記及財產處分等事項，於105年協助辦理祭祀公業籌備會事宜（見原審卷二第40-42頁、本院前審卷一第495-503、505-510頁、本院卷第103-113、167-171頁），堪認其歷年來受任處理事務繁雜；參酌中華民國地政士公會全國聯合會制訂之地政士執行業務收費表，明訂祭祀公業產權移轉、共有物分割均屬特殊案件，得視實際難易程度議定收費（見本院卷第173頁），則決議一、二、七追認被上訴人部分派下員委任周昌億辦理祭祀公業及處分共有財產之委任契約，並議決給付報酬、費用及設定擔保之方法，難認違反上開收費參考標準。此外，上訴人不能證明決議一、二、七有關周昌億違反法令執行業務、不正當方法招攬業務、要求、期約或收受規定外任何酬金之行為，或上開決議內容有何違反誠信原則、公序良俗之情形。則上訴人徒以決議一、二、七追認委任契約並給付周昌億高額報酬、費用及設定抵押權、預告登記為擔保，主張上開決議內容違反民法第148條第2項、地政士法第27條第1、3、5款之強制禁止規定及公序良俗云云，難認有據。
六、上訴人備位主張類推適用民法第56條第1項規定，請求撤銷系爭決議，係以系爭決議未依民法第828條第3項規定經全體派下員同意，或類推適用祭祀公業條例第33條第1項但書、第2項及系爭規約第15條規定，未經派下現員3分之2出席、出席派下員4分之3同意云云，是否有理，說明如下：㈠按未經登記為法人之祭祀公業祀產為派下員全體公同共有，
依民法第828條第3項規定，祀產之處分及其他權利之行使，除法律或規約另有規定外，應得派下員全體之同意。而祀產為土地或建築改良物時，應依土地法第34條之1第5項準用第1項之特別規定，以派下員過半數及其潛在應有部分（派下權比率）合計過半數同意為之，但其潛在應有部分合計逾3分之2者，其人數可不予計算。又所謂祀產之處分及其他權利之行使，除直接使祀產所有權發生得喪變更、設定負擔等物權行為外，尚包括以祀產所有權發生得喪變更、設定負擔等為內容之負擔行為。經查，決議一、二有關委任周昌億處理被上訴人財產等事務，並支付祀產價值10％之報酬，決議
六、七、八有關被上訴人支付獎勵金、負擔清理登記開辦費及加計代墊費用之利息支應等事項，因被上訴人之祀產僅土地，並無金錢，必須處分土地始能支付上開報酬及費用，為兩造所不爭執（見本院卷第232頁），則依上說明，系爭決議關涉土地之處分及設定負擔行為，應依土地法第34條之1第5項準用第1項規定，以派下員過半數及其潛在應有部分合計過半數同意為之。上訴人雖主張系爭決議有關祭祀公業財產之處分及設定負擔，應類推適用祭祀公業條例第33條第1項但書、第1項及依系爭規約第15條規定，有派下現員3分之2以上之出席、出席人數超過4分之3之同意云云。惟公同共有土地之處分，土地法第34條之1第5項已有特別規定，自應優先於民法第828條第3項規定而適用，無須經全體公同共有人之同意（最高法院84年度台上字第68號判決意旨參照），亦應優先於祭祀公業條例第33條規定而適用；又未成立法人之祭祀公業依法訂有規約者，其財產之處分、設定負擔依其規約辦理，無規約者，其不動產依土地法第34條之1規定辦理，亦有上訴人所提內政部函示採相同見解可參（見原審卷二第141頁正反面）。而系爭會議通過之系爭規約第15條固規定：「本公業財產處分，應經派下員大會三分之二以上派下員出席、出席人數四分之三以上之同意，或經派下現員三分之二以上書面同意，決議後均授權管理人代執行之」，然依系爭規約第16條：「本公業規約經派下員大會三分之二以上派下員出席、出席人數四分之三以上之同意，或經派下現員三分之二以上書面同意，並報經民政機關備案後施行，修改時亦同」（見原審卷一第107頁），堪認系爭規約應於報請主管機關備查後施行，則同次會議之決議一、二、六、七、八不適用系爭規約第15條規定之決議方法。上訴人主張系爭決議應經派下現員3分之2出席、出席派下員4分之3同意云云，難認有據，亦無須審究廖修聰是否中途離席並影響出席人數之問題。
㈡次按土地法第34條之1第1項所稱共有人過半數及其應有部分
合計過半數，於公同共有土地或建物者，指共有人數及其潛在應有部分合計均過半數；但潛在應有部分合計逾三分之二者，其共有人數不予計算；各共有人之潛在應有部分，依其成立公同關係之法律規定、習慣或法律行為定之；未有規定者，其比率視為不明，推定為均等，土地法第三十四條之一執行要點第6點第2項定有明文。所稱潛在的應有部分，即如
祭祀公業派下員比率為潛在房分比率（立法理由參照）。然上訴人經本院闡明，始終不能證明被上訴人派下員潛在房分比率（見本院卷第201-203、234、278頁），則依上開說明，應認被上訴人所辯伊派下員潛在房分比率視為不明，推定為均等乙情為可取。準此，系爭會議召開時，派下現員70人且各派下員潛在房分比例推定為均等，則決議一、二、六、七經表決同意人數依序為45人、45人、37人、37人，均已超過派下現員70人之半數，與土地法第34條之1第5項準用第1項之規定相符。則上訴人備位主張決議一、二、六、七之決議方法違法，應予撤銷云云，即非有據。㈢另決議八經表決同意人數僅31人，未達派下現員70人之半數，雖有違反土地法第34條之1第5項準用第1項規定之情形。
然上訴人主張類推適用民法第56條第1項規定訴請撤銷社團總會之決議，仍應受同條項但書之限制，如已出席社團總會而對於總會之召集程序或決議方法未當場表示異議者，不得為之。據證人廖修隆、廖德川、廖德豐證稱：上訴人於系爭會議當場並未就決議方法表示異議等情（見本院前審卷一第
433、435、436頁），上訴人所提會議錄音亦無其等表示異議之內容，上訴人既不能舉證證明伊等當場就決議八未經派下員過半數同意之決議方法表示異議，則類推適用民法第56條第1項但書規定，上訴人備位主張決議八應予撤銷，仍非有據。
七、綜上所述，上訴人先位主張類推適用民法第56條第2項及依民法第71條規定，請求確認系爭決議無效，備位主張類推適用民法第56條第1項規定，請求系爭決議應予撤銷，均非有據，不應准許。原審就此部分所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 112 年 10 月 4 日
民事第一庭
審判長法 官 林晏如
法 官 曾明玉法 官 賴武志正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 112 年 10 月 4 日
書記官 簡維萍附表：編號 被上訴人於民國106年6月18日召開之第二次派下員會議內容 一 原提案：同意以本公業為委任人由管理人代表簽章，追認多數派下員與周昌億代書(含陳淑貞律師)所簽署之委任契約（提案人/廖修聰、附議/廖修貴）。 修改提案：同意以本公業為委任人，追認多數派下員與周昌億代書、蕭振益代書所簽署之委任契約。並由管理人代表簽章、分別簽訂正式契約（附議：廖修隆、廖德川、廖禮義）。 決議：本案經表決：45票同意2票反對，過半數同意，本案通過。 二 提案：同意於代書律師交付辦竣派下全員證明書、全部土地所有權狀之同時，辦理本公業全部（16筆）土地各10％之所有權持分，移轉予周昌億（或其指定之第三人）。（或擔保抵押權設定及預告登記，以為開辦費、後酬及律師費、訴訟費之支付擔保）（提案人/廖修聰、附議/廖修貴）。 修改提案：同意於代書交付辦竣派下全員證明書、全部土地所有權狀之同時，將本公業所有全部（16筆）土地各10％之所有權持分辦理共同抵押權設定及預告登記予周昌億，以為開辦費、後酬及律師費、訴訟費之支付擔保（附議：廖修隆、廖德豐、廖金龍）。 決議：本案經表決：45票同意2票反對，過半數同意，本案通過。 三 提案：同意以本公業為委任人由管理人代表簽署，追認多數派下員與蕭振益代書所簽署之委任契約（提案人/廖義德、附議/廖仁德）。 決議：本案經併入第一案而註銷，不予表決。 四 決議：同意制訂本公業管理暨組織規約。其中第16條(後改為第14條)有關財產分配比例原則。【已判決確定】 五 決議：推選本公業代表委員及管理人。【已判決確定】 六 提案：同意本公業於現有登記財產以外，如有尋找到本公業其他土地或財產者，於辦理成為本公業祀產後，應給予尋找回土地或財產價額之（20％）兩成，以做為獎勵（提案人/廖彥助、附議/廖德俊）。 決議：本案經表決：37票同意10票反對，過半數同意，本案通過。 七 提案：委託辦理清理登記每位派下員應繳新臺幣1.75萬元開辦費，其未繳者全部由本公業支付，開辦當時已經繳付者，由公業負責退還。（提案人/廖修隆、附議/廖德川） 決議：本案經表決：37票同意10票反對，過半數同意，本案通過。 八 提案：同意本公業前積欠地價稅、預繳開辦費、及近期測量、聚餐等事務費用，由宗親先出錢墊付者，將來處分祀產土地取得款項時，加計利息優先償還。（提案人/廖修貴、附議/廖仁德） 修改提案：同意本公業前積欠地價稅、預繳開辦費，及近期測量、聚餐等事務費用，由宗親先出錢墊付者，將來於處分祀產土地取得款項時，加計年利率5％利息、優先償還。 決議：本案經表決：31票同意15票反對，過半數同意，本案通過。