臺灣高等法院民事判決111年度上更一字第20號上 訴 人 陳麗玲訴訟代理人 鍾明達律師被 上訴人 黃素玉訴訟代理人 陳貽男律師
馬在勤律師上 一 人複 代理人 袁啟恩律師上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國109年5月29日臺灣宜蘭地方法院第一審判決（108年度訴字第199號），提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於111年8月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決（除確定部分外）關於：㈠確認坐落宜蘭縣○○鄉○○○段○○○地號土地民國一○五年二月四日所為抵押權讓與登記，所擔保上訴人之本金債權新臺幣壹佰捌拾萬元不存在部分；㈡撤銷臺灣宜蘭地方法院一○七年度司執字第四八二號拍賣抵押物强制執行事件，於擔保本金債權新臺幣壹佰捌拾萬元範圍之强制執行程序部分；㈢暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審（除確定部分外）及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔二分之一，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊前向訴外人周陳淑美借款計新臺幣（下同）400萬元，並於民國91年9月16日提供伊所有坐落宜蘭縣○○鄉○○○段000 地號土地（下稱系爭土地），設定同額之第一順位普通抵押權（下稱系爭抵押權）以為擔保，經伊陸續還款，迄105年2月間僅餘20萬元（下稱系爭債權）未清償。嗣周陳淑美於105年2月4日將系爭債權讓與上訴人，並辦畢系爭抵押權之讓與登記。詎上訴人執臺灣宜蘭地方法院（下稱宜蘭地院）106年度司拍字第77號拍賣抵押物裁定（下稱系爭執行名義）聲請强制執行系爭土地，竟主張系爭抵押權所擔保之債權為400萬元，經宜蘭地院（下稱執行法院）以107年度司執字第482號拍賣抵押物事件强制執行（下稱系爭執行事件），由上訴人以公告底價承受應買。惟系爭抵押權所擔保之債權逾本金20萬元之部分並不存在，該部分之執行程序應予撤銷。爰依強制執行法第14條第2項規定，求為判決確認系爭抵押權所擔保之債權於超過本金20萬元部分不存在，及撤銷系爭執行事件超過上開金額之執行程序等語（未繫屬本院部分，不予贅述）。
二、上訴人則以：伊自周陳淑美受讓400萬元之借款債權及系爭抵押權，系爭抵押權擔保之範圍包含伊受讓之400萬元債權及伊對被上訴人之借款債權250萬元，因被上訴人未依約清償，伊聲請拍賣系爭土地，得於前開債權範圍內優先受分配等語，資為抗辯。
三、原審為被上訴人一部勝、敗之判決，即判決確認系爭抵押權所擔保之債權於超過本金20萬元部分不存在，並撤銷系爭執行事件超過上開金額之執行程序，駁回被上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分全部不服，提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決（除確定部分外）不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回（被上訴人就其敗訴部分，未據聲明不服，已告確定）。
四、被上訴人主張其於91年9月16日向周陳淑美借款400萬元，提供系爭土地設定系爭抵押權擔保，周陳淑美於105年2月4日將對其債權及系爭抵押權讓與上訴人，並辦畢抵押權讓與登記等情，為兩造所不爭執（見原審卷第365頁），堪信為真。本件應審酌者厥為：㈠周陳淑美讓與上訴人之借款債權金額為何？㈡被上訴人於105年2月4日向上訴人借款220萬元，是否為系爭抵押權所擔保之債權？
五、本院之判斷：㈠關於周陳淑美讓與上訴人之借款債權金額為何部分：
⒈按抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容
，固可由契約當事人自行訂定，此觀民法第861條第1項但書規定即明。然抵押權為不動產物權，依法應經登記始生物權之效力，抵押權人僅能依設定登記內容行使其權利，以符登記公示原則。而普通抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為成立之要件，倘若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立。又債權讓與乃以移轉債權為標的之契約，債權讓與契約生效時，債權即同時移轉，原債權人脫離債之關係，失去債權人之地位，不復對債務人有債權存在，而由受讓人承繼讓與人之地位取得同一債權。
債權人讓與債權時，擔保該債權之抵押權隨同移轉受讓人。⒉查上訴人係受讓周陳淑美對被上訴人之債權及系爭抵押權，
故系爭抵押權所擔保之債權種類及其範圍，自應以被上訴人與周陳淑美間之約定及登記內容為據。依被上訴人與周陳淑美於91年9月13日訂立之抵押權設定契約，係約定擔保權利總金額為400萬元，而兩造及周陳淑美於105年1月30日簽立抵押權變更契約，將系爭抵押權之權利人變更為上訴人，其變更原因為讓與，並於同年2月4日辦畢抵押權變更登記等情，有卷附抵押權契約書、他項權利證明書足參（見原審卷第
129、131、133頁）。則上訴人執系爭執行名義聲請拍賣系爭土地，其得主張系爭抵押權所擔保之債權額，即應為周陳淑美於105年2月4日讓與之債權額。
⒊被上訴人主張其陸續清償借款，迄105年2月4日僅餘20萬元未
清償等情，固舉證人周陳淑美為證。惟周陳淑美於本院證稱：伊與被上訴人認識20餘年，被上訴人因進口成本較高之法國服飾，陸續向伊調錢補貨，借款金額從3、5萬元借到10、20萬元，至91年間借款金額累計400萬元，被上訴人乃提供2個鑽錶、三幅畫（下合稱鑽錶等）及系爭土地設定系爭抵押權予伊。被上訴人陸續還款200萬元後，欲再向伊借錢，伊不同意，故被上訴人另找上訴人借錢，並請伊將系爭抵押權過戶給上訴人，伊同意將系爭抵押權讓與給上訴人，當時被上訴人尚欠伊200萬元。辦畢系爭抵押權讓與登記後，被上訴人表示鑽錶等跟伊抵借款180萬元，伊亦同意，抵償後被上訴人尚欠伊20萬元。伊於原審證稱被上訴人陸續還錢，剩下約20萬元，是指鑽錶等抵償180萬元後之餘額等語（見本院卷第144至146頁）。核與被上訴人於本院具結陳稱：伊還周陳淑美200萬元後，因經濟困難，周陳淑美不願再借錢給伊，請伊找他人借，並願將第一順位抵押權讓與給他人。周陳淑美將系爭抵押權讓與上訴人後，伊將鑽錶等給周陳淑美抵180萬元，清償借款等語（見本院卷第148至150頁），大致相符，又被上訴人於原審亦自陳債權讓與前，已清償周陳淑美200萬元等語（見原審卷第334頁）。足見周陳淑美係於讓與200萬元借款債權及系爭抵押權後，始與被上訴人達成以鑽錶等抵償180萬元借款之合意。
⒋周陳淑美對上訴人之200萬元借款債權，於105年2月4日兩造
及周陳淑美達成債權讓與合意時，其借款債權即同時移轉上訴人，周陳淑美脫離債之關係，失去債權人之地位，而由上訴人承繼周陳淑美之地位取得同一債權。故被上訴人與周陳淑美嗣達成以鑽錶等抵償180萬元借款之合意，對於上訴人已受讓取得之權利，並不生影響。是被上訴人主張上訴人受讓之債權金額為20萬元云云，洵無可取。
⒌上訴人雖提出被上訴人出具之借據（下稱系爭借據，見原審
卷第135頁），並舉證人葉坤益之證述，抗辯周陳淑美讓與之債權額為400萬元云云。惟系爭借據所載抵押借款400萬元，係被上訴人至91年9月16日止向周陳淑美借款之金額，距系爭抵押權讓與時（即105年2月4日），已近14年之久，被上訴人於此期間陸續清償借款，並不違常情。又被上訴人每次向周陳淑美借款之金額在數萬元至20餘萬元間，周陳淑美均係以現金交付等情，已據周陳淑美證述在卷（見本院卷第144頁），且為上訴人所不爭執，則周陳淑美證稱被上訴人在105年2月間已清償200萬元，是拿現金到伊家裡還款等語(見本院卷第147頁），即符合其等間以現金交付之模式，堪予採信。另參以被上訴人於105年2月4日出具抵押貸款委任書（見原審卷第127頁），其上記載原抵押權人周陳淑美之擔保債權確已全部清償等語（見原審卷第127頁），與周陳淑美前開證述及被上訴人於本件自陳讓與債權時已清償金額為200萬元之事實，並不相符，足見被上訴人在向上訴人借款時所出具之文件，其內容有諸多不實。又證人葉坤益於本院雖證稱：辦理抵押借款時，伊向被上訴人及周陳淑美確認之債權金額為400萬元等語（見本院卷第62頁），然被上訴人向上訴人借款時，對於周陳淑美債權清償乙節，既有不實，即難認其告知葉坤益之債權金額，為當時實際之債權餘額，故葉坤益前開證述，尚不足為上訴人有利之證明。
㈡關於被上訴人於105年2月4日向上訴人借款220萬元，是否為系爭抵押權所擔保之債權部分：
⒈按抵押權，不得由原債權分離，或為其他債權之擔保，民法
第870條定有明文。抵押權乃擔保物權，其設定係為擔保債權之受償，具有從屬性，無論其發生、移轉或消滅，均須從屬於所擔保之債權。
⒉系爭抵押權係約定擔保周陳淑美對被上訴人借款債權之清償
，其從屬於周陳淑美之借款債權。上訴人與被上訴人間另成立之借款債權，並非系爭抵押權所擔保之債權，故上訴人主張其對被上訴人之借款債權，亦為系爭抵押權之擔保範圍云云，並無可採。上訴人對被上訴人之借款債權既非系爭抵押權擔保之債權，則其借款金額即無認定之必要，附此敘明。
六、按執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前提起異議之訴，為強制執行法第14條第2項所明定。所謂強制執行程序終結，係指執行名義之強制執行程序終結而言，故就特定不動產之拍賣程序，係以拍定人已依強制執行法規定繳足價金，領得執行法院所發給權利移轉證書，謂為終結。系爭執行事件對系爭土地為強制執行，由上訴人以公告底價320萬元承受，並經執行法院作成分配表，將上訴人之債權原本列為400萬元，尚未分配，亦未核發權利移轉證書等情，有系爭執行影卷足參（見該卷第177、196、213至215頁），其强制執行程序尚未終結。
則被上訴人依上開規定，提起債務人異議之訴，請求確認系爭抵押權所擔保上訴人之債權本金逾200萬元部分不存在，並撤銷系爭執行事件超過該債權之强制執行程序，即屬有據。
七、綜上所述，被上訴人依強制執行法第14條第2項規定，請求確認系爭抵押權所擔保之債權（除確定部分外）於超過180萬元部分不存在，並撤銷系爭執行事件（除確定部分外 ）超過180萬元之强制執行程序，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則無理由，不應准許。從而，原審就上開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴人意旨仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據、證人之證述，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。中 華 民 國 111 年 10 月 4 日
民事第三庭
審判長法 官 王怡雯
法 官 王育珍法 官 吳素勤正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 111 年 10 月 4 日
書記官 林敬傑