臺灣高等法院民事判決111年度上更一字第23號上 訴 人 財團法人聯合信用卡處理中心法定代理人 劉燈城訴訟代理人 賴盛星律師複 代理 人 程才芳律師被 上訴 人 劉沂潔訴訟代理人 馮彥錡律師被 上訴 人 臺北市私立風雅韻瑜伽短期補習班
臺北市私立風湘韻瑜伽短期補習班
邱氏瑜伽短期補習班
臺中市私立邱素貞瑜珈短期補習班兼共同法定代 理 人 陳玉芬上列當事人間請求返還撥付帳款事件，上訴人對於中華民國108年7月25日臺灣臺北地方法院106年度訴字第3775號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，經最高法院發回更審，再為訴之變更，本院於111年9月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文追加、變更之訴均駁回。
追加、變更之訴及發回前第三審訴訟費用，均由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；但請求之基礎事實同一者，不在此限，又法院因第255條第1項但書規定，而許訴之變更或追加，或以訴為非變更或無追加之裁判，不得聲明不服，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款、第258條第1項分別定有明文。另在第二審為訴之變更合法者，原訴可認為已因而視為撤回時，第一審就原訴所為判決，自當然失其效力；第二審法院應專就新訴為裁判，無須更就該判決之上訴為裁判（最高法院71年台上字第3746號判例意旨參照）。上訴人於原審先位依其與被上訴人陳玉芬、劉沂潔（下各稱姓名，合稱陳玉芬等2人）合夥經營之臺北市私立風雅韻瑜伽短期補習班（下稱風雅韻補習班）、臺北市私立風湘韻瑜伽短期補習班（下稱風湘韻補習班）、邱氏瑜伽短期補習班（下稱邱氏補習班）、臺中市私立邱素貞瑜珈短期補習班（下稱邱素貞補習班，與風雅韻補習班、風湘韻補習班、邱氏補習班合稱系爭4家補習班，與陳玉芬等2人合稱被上訴人）簽訂特約商店約定書（下稱系爭契約）約定及民法第681條、第690條規定，求為命：⒈風雅韻補習班、風湘韻補習班、邱氏補習班、邱素貞補習班各給付新臺幣（下同）1,176,629元本息、754,981元本息、2,190,003元本息、1,266,583元本息，⒉若風雅韻補習班、風湘韻補習班、邱氏補習班、邱素貞補習班之合夥財產不足清償前項金額時，陳玉芬等2人應就合夥財產不足清償部分，與系爭4家補習班負連帶責任之判決。原審雖以系爭4家補習班已非合夥，無當事人能力為由，裁定駁回上開聲明⒈之訴，然上訴人於本院108年度上字第1165號（下稱本院前審）審理中復追加系爭4家補習班為被告，且經前審許為訴之追加，揆之前揭說明，應認當事人已不得於本院第二審程序再事爭執。上訴人復因合夥團體之執行名義，實質上即為對全體合夥人之執行名義，於合夥財產不足清償時，得據以執行合夥人之財產，無於合夥團體之外，再列合夥人為共同被告之必要，於本院審理中變更上開聲明⒉為確認劉沂潔與陳玉芬間就系爭4家補習班之合夥關係存在（見本院卷第101至第102頁），核上訴人變更前為給付訴訟，於審判時需先確認陳玉芬等2人就系爭4家補習班之經營屬合夥關係，故本件原訴與變更之訴之基礎事實同一，上訴人所為訴之變更，核符規定，應予准許。
二、陳玉芬及系爭4家補習班經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：陳玉芬等2人合夥經營系爭4家補習班，並分別以系爭4家補習班與伊簽訂系爭契約，約定系爭契約所載之信用卡持卡人得以簽帳方式向系爭4家補習班支付購買商品及服務之款項，於系爭4家補習班請款後，伊即將該簽帳款項撥付系爭4家補習班。嗣系爭4家補習班歇業，持卡人向系爭4家補習班購買商品或服務未獲給付，乃透過發卡銀行要求伊扣除簽帳款，風雅韻補習班、風湘韻補習班、邱氏補習班、邱素貞補習班依序積欠伊1,176,629元、754,981元、2,190,003元、1,266,583元，合計5,388,196元（下合稱系爭欠款），依系爭契約第15條、第16條、第24條第1項前段之約定，應還款予伊。而陳玉芬等2人為系爭4家補習班之合夥人，於合夥財產不足清償時，陳玉芬等2人應就不足額部分對伊負連帶清償之責，若系爭4家補習班係陳玉芬經營之獨資商號，亦應負返還之責等語。爰依系爭契約約定及民法第681條、第690條規定，求為命：㈠先位聲明：⒈系爭4家補習班依序如數給付系爭欠款本息，⒉系爭4家補習班之合夥財產不足清償時，陳玉芬等2人就不足額部分與系爭4家補習班負連帶責任之判決。㈡備位聲明：陳玉芬即風雅韻補習班、陳玉芬即風湘韻補習班、陳玉芬即邱氏補習班、陳玉芬即邱素貞補習班各依序如數給付系爭欠款本息之判決。
二、被上訴人劉沂潔以：伊雖為系爭4家補習班登記之共同設立人，然無資力成為系爭4家補習班之合夥人，實際上無出資，未受分紅，僅擔任系爭4家補習班所屬邱素貞瑜珈集團之員工，領取薪資，系爭欠款發生期間，系爭4家補習班僅由陳玉芬獨資經營等語，資為抗辯。其餘被上訴人經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為何聲明或陳述。
三、原審就上訴人備位聲明為勝訴之判決，即判決陳玉芬即風雅韻補習班、陳玉芬即風湘韻補習班、陳玉芬即邱氏補習班、陳玉芬即邱素貞補習班各依序如數給付系爭欠款本息，駁回上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分（即先位聲明⒉）提起上訴，並追加系爭4家補習班為被告，及追加先位聲明⒈，求為命系爭4家補習班依序如數給付系爭欠款本息，經本院前審判決上訴人先位之訴（含追加之訴）全部勝訴，劉沂潔就其敗訴部分聲明不服，提起上訴，經最高法院廢棄發回，上訴人追加及變更聲明：㈠風雅韻補習班、風湘韻補習班、邱氏補習班、邱素貞補習班應各給付上訴人1,176,629元、754,981元、2,190,003元、1,266,583元，及均自106年11月23日起至清償之日止，按年息5％計算之利息。㈡確認劉沂潔與陳玉芬間就系爭4家補習班之合夥關係存在（上訴人備位之訴全部勝訴，陳玉芬未就備位敗訴部分提起上訴或附帶上訴，故就備位部分非本院審理範圍，下不贅述）。劉沂潔答辯聲明：上訴人追加及變更之訴均駁回。
四、查上訴人與系爭4家補習班簽訂系爭契約，系爭契約所載之信用卡持卡人得以簽帳方式支付向系爭4家補習班購買商品及服務之款項，上訴人於系爭4家補習班請款後，依系爭契約將前開持卡人刷卡款項撥付予系爭4家補習班，嗣系爭4家補習班歇業，持卡人刷卡向系爭4家補習班購買之商品或服務未獲給付，持卡人透過發卡銀行向上訴人主張扣款，至106年2月8日為止，風雅韻補習班（104年3月9日起至105年4月18日止）、風湘韻補習班（103年12月30日起至105年4月20日止）、邱氏補習班（104年1月14日起至105年4月20日止）、邱素貞補習班（104年2月26日起至105年4月15日止）各積欠上訴人1,176,629元、754,981元、2,190,003元、1,266,583元等情，有財團法人聯合信用卡處理中心特約商店資料表、系爭契約、系爭補習班爭議交易明細表與聯合信用卡處理中心扣款查詢明細表、特店帳務查詢、特店請款明細表為證（見原審卷一第8至22頁、99至131頁、163至241頁），且為兩造所不爭執，均堪信為真實。
五、上訴人主張陳玉芬等2人就系爭4家補習班之經營有合夥關係存在，為劉沂潔所否認，經查：
㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院42年台上字第1031號判例參照）。上訴人主張劉沂潔與陳玉芬間就系爭4家補習班有合夥關係，並主張劉沂潔應因此就系爭4家補習班之合夥財產不足清償系爭欠款時，就不足額部分與系爭4家補習班負連帶責任，為劉沂潔所否認，可認兩造爭執上開合夥關係存否，足以影響上訴人就系爭欠款債權之滿足，致上訴人私法上地位有受侵害危險，且得經法院以確認判決除去，揆諸首揭說明，上訴人提起本件確認之訴，應有即受確認判決之法律上利益。
㈡次按合夥乃二人以上互約出資之合夥人共同經營事業之契約
，得因合夥人全體同意或目的事業已完成或不能完成而解散，民法第667條第1項、第692條規定參照。又合夥於存續期間至少須有合夥人二人，始足以維持合夥之存在，是合夥存續期間若因合夥人退夥致僅剩合夥人一人時，因已不符合夥之成立要件，其共同經營事業之目的亦無從繼續，自應認合夥之目的事業不能完成而有同法第692條第3款所列歸於解散之事由（最高法院103年度台上字第474號判決意旨參照）。
㈢上訴人主張系爭4家補習班本為陳玉芬與訴外人王雪秋、林梅
香、陳彩香（下各稱姓名，合稱王雪秋等3人）合夥經營，嗣王雪秋等3人於99年、100年間陸續退出系爭4家補習班之合夥經營，劉沂潔則於99年7月5日登記為風雅韻補習班、風湘韻補習班之共同設立人，於100年3月22日登記為邱氏補習班之共同設立人，於101年4月10日登記為邱素貞補習班之共同設立人，與陳玉芬合夥經營系爭4家補習班，及系爭4家補習班於105年間廢止前登記組織型態均為合夥等情，固據其提出臺北市政府教育局93年11月12日北市教社字第093338800000號函、99年7月5日北市教社字第09934238900號函、100年7月19日北市教社字第10038157200號函、105年4月19日北市教終字第10533397700號函、財政部臺北國稅局中北稽徵所107 年1 月19日財北國稅中北綜所一字第1070650547號函、臺北市政府教育局93年11月11日北市教社字第09338969300號函、99年7月5日北市教社字第09934238400號函、105年4月26日北市教終字第10533562500號函、新北市政府教育局107年1月12日新北教社字第1070042632號函、107年2月26日新北教社字第1070323198號函、臺北縣邱氏瑜珈短期補習班99年4月20日會議紀錄、新北市邱氏瑜珈短期補習班100年4月20日會議紀錄、財政部北區國稅局板橋分局107年1月9日北區國稅板橋綜字第1071044131號函、臺中市政府教育局107年1月17日中市教社字第1070005756號函、財政部中區國稅局民權稽徵所107年1月19日中區國稅民權綜所字第10716000582號函等件為憑（見本院前審卷第83至第137頁）。
㈣惟查，系爭4家補習班原有合夥關係並未定有存續期間，為兩
造所不爭執，證人王雪秋關於原有合夥關係異動情形，證稱：伊等3人與陳玉芬原合夥經營系爭4家補習班，於98年底因生涯規劃協議終止合夥關係，當初解散合夥時陳玉芬說要將系爭4家補習班合夥出資賣給劉沂潔之父劉炎棋，伊等4人與陳玉芬均同意，就將4人合夥出資額均賣給劉炎棋，劉炎棋有開面額100萬元的支票給付伊移轉包含系爭4家補習班合夥出資額之對價，但因法律規定1年只能退出一個補習班的共同設立人，為補習班登記需要，故伊等3人陸續在99年、100年間登記退出合夥，後續關於退夥的手續是交給陳玉芬去辦，後來陳玉芬說劉炎棋要陳玉芬先留在邱氏補習班幫忙3年，所以最後只有陳玉芬沒有退出，因伊已退出系爭4家補習班的合夥，故伊沒有再就系爭4家補習班約定負盈虧分配比例等語（見本院卷第180頁、第182頁、原審卷二第126頁反面至128頁、129頁正反面），核與陳彩香證稱：伊等3人與陳玉芬經營合夥到98年12月間解散，解散是因為股東想法不同，陳玉芬想拓展經營，其他股東不想，所以陳玉芬找人來接，伊等3人與陳玉芬開會決議解散合夥，解散後由劉炎棋承接，伊等3人透過陳玉芬與劉炎棋談，股東開會同意由劉炎棋開票支付對價後，將股份出讓給劉炎棋，就陸續退出合夥，剩陳玉芬留下來，陳玉芬說是劉炎棋接走股份，其只是留下來輔佐劉炎棋等語（見本院卷第142至143頁），及林梅香證稱：伊等3人與陳玉芬合夥工作10餘年，在98年底決定退出合夥，陸續退出是因為有多家補習班，須給陳玉芬一些時間安排，是4個人合意由陳玉芬與接手的劉炎棋談對價等語（見本院卷第148頁）大致相符，堪認系爭4家補習班原由陳玉芬與王雪秋等3人合夥經營，嗣經4人於98年底協議解散合夥。
㈤雖王雪秋等3人均證稱伊等透過陳玉芬與劉炎棋協議，將包含
4家補習班在內合夥事業，由劉炎棋支付其等4人每人100萬元之代價，轉讓由劉炎棋經營云云，惟證人劉炎棋證稱：伊於99年1月15日簽發面額均為100萬元之支票予王雪秋、陳彩香、林梅香，是因為陳玉芬跟伊說，邱素貞瑜珈集團有經營困難，但陳玉芬想繼續經營，陳玉芬擔心另外3個股東王雪秋、陳彩香、林梅香不願意退股，就來找伊先給伊300萬元，借用伊之名義簽發支票給王雪秋、陳彩香、林梅香，請這3人退股，陳玉芬說她會跟這3人說是要請伊進來加股，讓陳玉芬比較好運作，以確保這3人會退股，然伊完全沒有參與瑜珈集團決策，亦不知劉沂潔為共同設立人等語（見原審卷三第140至143頁），核與陳玉芬自承伊雖與王雪秋等3人合夥於85年至86年間接手邱素貞瑜珈集團，但嗣後王雪香等3人因經營理念不同，退出邱素貞瑜珈集團，由伊各以100萬元購買其等出資額，並商借友人支票，以友人簽發支票、伊再匯款至友人支票帳戶方式支付該100萬元予王雪秋等3人之情（見原審卷二第117頁），及劉炎棋確簽發面額各為100萬元、發票日均為99年1月15日，受款人分別為王雪秋等3人之支票交付王雪秋等3人提示兌現，陳玉芬並於99年1月5日匯款300萬元至劉炎棋設於第一商業銀行帳戶等情相符，亦有劉棋炎帳戶往來明細、劉炎棋簽發支票影本為證（見原審卷二第143至146頁）；陳彩香並證稱：伊退夥後才知道陳玉芬的意思是要一人接下整個公司，感覺劉炎棋也沒有參與公司經營或規劃等語（見本院卷第146頁），及王雪秋證稱：伊退夥後仍在公司擔任營業部經理，但不清楚劉炎棋在公司裡做什麼事等語（見本院卷第180頁、183頁），堪認陳玉芬確實假借劉炎棋名義向王雪秋等3人購買合夥出資。參以陳彩香、林梅香均證稱：伊等是在決議退夥後，才拿到劉炎棋簽發面額100萬元支票支付退夥的錢等語（見本院卷第146至149頁），可推知王雪秋等3人係先協議退夥，並至遲於99年1月15日發生退夥效力，僅係囿於法令規定，不能同時或立即向行政機關表示退出系爭4家補習班經營，而仍登記為設立人，尚不影響王雪秋等3人已於99年1月15日退出合夥之事實。又該合夥因合夥人退夥僅剩陳玉芬一人，已不符合夥之成立要件，其等共同經營事業之目的亦無從繼續，自應於王雪秋等3人退出合夥時發生解散效力。
㈥雖上訴人以劉沂潔登記為系爭4家補習班之共同設立人，及曾
於99年間與陳玉芬、王雪秋、陳彩香等人簽立合夥契約書、開過合夥人會議，主張系爭4家補習班為劉沂潔與陳玉芬合夥經營，劉沂潔之合夥出資額係劉沂潔之父劉炎棋出資購買云云，惟陳彩香證稱：伊與陳玉芬成立之合夥並未於99年4月20日開過合夥人會議決議新增劉沂潔為合夥人，亦未於同年6月29日公證該會議記錄，伊於退夥後又在公司任職1年，不知道劉沂潔有擔任風雅韻、風湘韻之共同設立人，劉沂潔在伊退夥前已進入公司工作，之後公司只有教學部變動較大，劉沂潔職務並無變動等語（見本院卷第143至147頁），林梅香亦證稱：伊等決議退出後，後續退出手續都是由陳玉芬辦理，上開會議記錄等是授權陳玉芬處理等語（見本院卷第149頁），及王雪秋證稱：伊等是在98年底協議退夥，後續關於退夥手續是交給陳玉芬辦，伊等協議退夥有經開會同意，但未曾與劉沂潔開過合夥會議等語（見本院卷第180至182頁），參以劉炎棋實際並未出資購買王雪秋等3人合夥出資，已如前述，足認陳雪秋等3人與陳玉芬為經營系爭4家補習班而成立之合夥，並無由陳雪秋等3人陸續退出，再由劉沂潔購買退夥人之出資，加入該合夥經營之情。又依風雅韻補習班、風湘韻補習班陳報臺北市政府教育局之合夥契約書、邱氏補習班陳報新北市政府教育局之會議記錄（見本院前審卷第89頁、107頁、123頁），雖有約定包含劉沂潔、陳玉芬、王雪秋、陳彩香等人盈虧分配成數，然劉沂潔否認有於公司分紅或收取分潤，陳稱僅領取薪資收入等語，並提出其自99年2月5日起至105年3月9日止，按月領取3萬至4萬元不等薪資收入之存款存摺為證（見原審卷一第59至86頁），陳玉芬並自承系爭4家補習班於王雪秋等3人退出後，實質上均由陳玉芬獨資，並未分紅於他人等語（見原審卷二第116頁），陳彩香亦證稱：上開會議記錄記載伊等持股比例與實情不符等語（見本院卷第145頁），自難認劉沂潔確有與陳玉芬成立合夥共同經營系爭4家補習班情形。此外，上訴人未能提出其他證據證明劉沂潔有何實際出資而與陳玉芬共同經營系爭4家補習班之合意，自難僅憑劉沂潔形式上登記為系爭4家補習班共同設立人及其姓名被記載於上開合夥契約書、會議記錄等情，遽認上訴人主張為可採。
㈦準此，系爭4家補習班自99年1月15日起已非合夥組織，而為
陳玉芬一人經營，已如前述，揆諸上開見解，系爭4家補習班於其後即應認為獨資商號，所生債務應由債權人向該獨資商號之出資人請求，故本件上訴人請求之債務，已非屬合夥之債務，上訴人請求確認劉沂潔與陳玉芬間就系爭4家補習班之合夥關係存在，並依系爭契約及合夥之法律關係，請求系爭4家補習班負擔清償系爭欠款之責任，均無理由，應予駁回。
六、綜上所述，上訴人先位依系爭契約約定及民法第681條、第690條規定，追加請求風雅韻補習班、風湘韻補習班、邱氏補習班、邱素貞補習班依序給付上訴人1,176,629元、754,981元、2,190,003元、1,266,583元，及均自106年11月23日起至清償之日止，按年息5％計算之利息，並變更請求確認劉沂潔與陳玉芬間就系爭4家補習班有合夥關係存在，均為無理由，不應准許。又上訴人對於先位之追加及變更之訴雖均無理由，然其備位之訴已經原審判決勝訴，且未據陳玉芬聲明不服，本院就該備位之訴，自無庸再為審究，附此敘明。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件追加及變更之訴均無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 10 月 18 日
民事第十八庭
審判長法 官 管靜怡
法 官 林政佑法 官 胡芷瑜正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 111 年 10 月 18 日
書記官 蕭進忠