臺灣高等法院民事判決111年度上更一字第40號上 訴 人 張鳳恩被 上訴人 吳菁華上列當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於中華民國109年3月31日臺灣臺北地方法院108年度訴字第2284號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，經最高法院發回更審，本院於111年11月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審（含追加之訴）訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由按當事人於第二審為訴之變更、追加，非經他造同意，不得為
之，民事訴訟法第446條第1項定有明文。本件上訴人於本院前審請求被上訴人應給付新臺幣（下同）210萬6,818元，及自民國106年12月8日起至清償日止，按年息5%計算之利息之法定遲延利息（見本院前審卷第326頁），嗣於本院審理時追加聲明：㈠被上訴人應再給付上訴人385萬908元，及自111年3月22日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡被上訴人應返還上訴人於102年11月7日出具之切結書正本（下稱系爭切結書）予上訴人（見本院卷第51頁），業經被上訴人同意追加（見本院卷第100頁），依前開規定，應予准許，合先敘明。
上訴人主張：伊分別於附表1編號1、2所示借款日期，向被上訴
人借得如附表1編號1、2「實際借貸金額」欄所示款項（合稱系爭2債務），復於附表1編號3所示借款日期，與原審共同原告張健興共同向被上訴人借得如附表1編號3 「實際借貸金額」欄所示款項（各筆借貸情形詳如附表1）。伊已分別於附表2編號1至8所示清償日期交付各該編號「清償金額」欄所示款項予被上訴人，以清償系爭2債務；另於105年7月19日交付由訴外人桃園市○○區農會簽發、面額600萬、票號FA0000000之支票1紙（下稱系爭支票）予被上訴人，經被上訴人提示兌現後同意免除附表1剩餘債務。伊對被上訴人之債務均已結清，詎被上訴人以伊仍積欠系爭2債務為由，於106年3月2日持臺灣桃園地方法院簡易庭105年度司拍字第596號裁定為執行名義，向該法院民事執行處聲請對伊所有桃園市○○區○○村0鄰○○○00之00號房屋及坐落基地（下稱○○房地）強制執行（106年度司執字第14854號，下稱系爭執行事件），受領分配案款共210萬6,818元，係無法律上原因而受有利益，致伊受有損害，依民法第179條規定，請求被上訴人給付210萬6,818元本息。並於本院追加主張：被上訴人在刑事案件中做偽證、違法查封○○房地、盜領侵占拍賣○○房地之款項，依民法第179條、第184條第1項前段規定，請求被上訴人給付385萬908元本息，及返還系爭切結書。
被上訴人則以：如附表1編號3所示借款債務，固已以系爭支票
清償完畢，但上訴人交付如附表2編號1至8所示款項，尚不足清償系爭2債務，被上訴人於系爭執行事件就未獲清償部分受領分配案款，非不當得利，亦不構成侵權行為等語，資為抗辯。
原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴，並於
本院前審追加148萬5,809元及追加利息請求。經本院前審判決駁回上訴人上訴及追加之訴，上訴人不服提起上訴，經最高法院發回更審，並於本院為訴之追加，上訴及追加聲明為：㈠原判決關於駁回上訴人後開第㈡項之訴及該部分假執行之聲請均廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人210萬6,818元，及自106年12月8日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢被上訴人應再給付上訴人385萬908元，及自111年3月22日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈣被上訴人應返還系爭切結書正本予上訴人。㈤願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：㈠上訴及追加之訴均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
經查，上訴人於附表1編號1、2所示「借款日期」向被上訴人借
款如附表1編號1、2所示「實際借貸金額」，約定清償日均為103年11月15日、違約金每萬元每日20元計算，無約定遲延利息，並分別於102年11月6日、103年7月25日以○○房地設定擔保債權總金額依序為60萬元、320萬元之最高限額抵押權（下合稱○○房地抵押權）予被上訴人以為擔保；上訴人與張健興另於103年7月30日向被上訴人借款如附表1編號3所示「實際借貸金額」，約定清償日為103年10月28日，違約金每萬元每日20元計算，無約定遲延利息，並於103年7月30日以張健興所有門牌號碼新北市○○區○○路00巷0弄0號0樓房屋及其坐落基地（下稱○○房地）設定擔保債權總金額為600萬元之最高限額抵押權（下稱○○房地抵押權）予被上訴人以為擔保。上訴人於附表2編號1至8號之「清償日期」以同編號1至8號之「清償金額」清償附表1編號1、2之借款債務。上訴人及張健興於105年7月19日交付系爭支票予被上訴人，被上訴人於同日書立債務清償證明書1紙予張健興，持以塗銷○○房地抵押權設定登記。嗣後被上訴人以上訴人積欠附表1編號1、2債務為由，聲請桃園地院核發105年度司拍字第596號准予拍賣○○房地裁定，持以於106年3月2日對上訴人聲請強制執行，經桃園地院以系爭執行事件拍賣○○房地，並分配執行案款共計210萬6,818元予被上訴人等情，此有兩造借款契約書（兼作借據）、105年7月19日債務清償證明書、收款收據、無摺存款存根、匯款申請書、存摺交易明細、執行處函文、執行金額分配表、系爭支票、○○房地抵押權塗銷登記申請書暨附件、○○房地登記申請書暨附件及異動索引在卷可證（見原審卷第49至51、59、65至79、81至83、85至92、105至107、149至151、185至189頁、本院前審卷第105至126、127至179頁），並經本院前審調取系爭執行卷核閱無訛，且為兩造所不爭執（見原審卷第36至37、171、181頁、本院前審卷第
65、68、263、327頁），首堪認定。至上訴人雖於本院否認有前揭違約金之約定（見本院卷第53、170頁），惟並未依民事訴訟法第279條第3項規定撤銷自認，並舉證自認與事實不符，故不生撤銷自認之效，附此敘明。
上訴人主張被上訴人於105年7月19日受領系爭支票，同意免除
剩餘債務，被上訴人於系爭執行事件中受償210萬6,818元即屬無法律上原因所受利益，應予返還，並應賠償385萬908元，及返還系爭切結書，惟為被上訴人所否認，並以前詞置辯，茲查：
㈠按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民
事訴訟法第277條本文定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判決先例意旨參照）。上訴人上開主張，為被上訴人否認，依上揭規定，上訴人自應就上開主張之事實負舉證之責。
㈡上訴人就其主張之事實，固提出105年7月19日債務清償證明
書、兩造間LINE對話紀錄，及兩造間於105年7月19日對話錄音光碟為證（見原審卷第59至63頁、本院前審卷第217頁）。惟查：
⒈上訴人所提兩造間於105年7月19日對話錄音光碟，經本院前
審勘驗其內容：「第04秒至06秒，有個女生的聲音稱：『你有還我600萬沒錯』，聲音中斷。」、「第08秒至13秒，出現雜訊聲音，無法辨識內容」（見本院前審卷第263頁），毫無被上訴人有同意上訴人僅須支付系爭支票票款600萬元，即得結清附表1之全部借款債務之內容。且觀105年7月19日債務清償證明書，其上係記載：「查張健興前向本人設定抵押權在案，茲以所借款項業已全部清償，原設定之抵押權應請全部塗銷，特給此證。設定權利價值：最高限額新台幣600萬元整。地政機關收件日期：民國103年7月。地政機關收件號碼：三重地政事務所重板登字第019440號」（見原審卷第59頁），及○○房地抵押權設定收件號碼為三重地政事務所重板登字第019440號一節，此有○○房地土地登記申請書可憑（見本院前審卷第127至137頁），可見被上訴人出具該債務清償證明書僅係證明上訴人及張健興於105年7月19日全部清償如附表1編號3之借款債務，並非同意一併免除附表1編號1、2之借款債務。
⒉再觀上訴人所提出兩造間於105年7月19日以前之LINE對話紀
錄，被上訴人稱：「還600才塗銷」，上訴人回：「1胎我爸房屋向您借440萬元！借的錢不夠還您！」、「我要留些資金作生意賺錢才有辦法再還您錢！請您要見諒嗎！請您放心！我一定會賺」；上訴人另稱：「菁華！今天下午3時妳還我桃園新屋本票1,115,000元喔！我就撤！」，被上訴人回：「你不用撤，我們法院見了」（見原審卷第61至63頁），足徵被上訴人拒絕返還附表編號1、2債務之擔保本票，並參以上訴人於105年7月19日未要求被上訴人出具債務清償證明書供其持以塗銷桃園房屋之抵押權等情，可徵上開對話內容至多僅能證明被上訴人同意上訴人以系爭支票票款600萬元清償附表1編號3之借款債務全部，與附表1編號1、2債務無涉。
⒊又上訴人用以擔保附表2編號1、2借款債務之○○房地抵押權，
並未因上訴人於105年7月19日交付系爭支票而經被上訴人同意塗銷登記，而係迄至106年10月2日，才由桃園地院於系爭執行事件中囑託塗銷登記，此有○○房地異動索引在卷可憑（見本院前審卷第157至163頁）。況且，上訴人於106年12月6日於系爭執行事件中，提出陳報狀自承其於105年7月19日還清600萬元，尚欠被上訴人尾款85萬元等語，經本院前審調取系爭執行事件卷查閱知悉（見本院前審卷第333至334頁），顯見上訴人及張健興於105年7月19日給付600萬元，雖使附表1編號3之借款債務全部因清償而消滅，但附表1編號1、2借款債務仍有餘額未清償完畢或經被上訴人免除。上訴人主張被上訴人於105年7月19日已免除其他債務云云，自難採信。
⒋從而，上訴人主張於105年7月19日支付600萬元後，被上訴人
同意免除附表1編號1、2之剩餘債務云云，未舉證以實其說，洵屬無據。
㈢兩造間借款之違約金約定：
⒈按違約金，有屬於懲罰之性質者，有屬於損害賠償約定之性
質者，如為懲罰之性質，於債務人不履行債務時，債權人除請求違約金外，固得依民法第233條規定，請求給付遲延利息及賠償其他之損害，如為損害賠償約定之性質，則應認為就因遲延所生之損害，業已依契約預定其賠償額，不得更請求遲延利息。查兩造就附表1借款逾清償期未返還者，無遲延利息之約定，違約金則以每萬元每日20元計罰，兩造未特別約定該違約金性質，揆諸民法第250條第2項規定意旨，應認屬於損害賠償預定性質違約金，先予敘明。
⒉惟按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法
第252條定有明文。至於當事人約定之違約金是否過高，須依一般客觀事實，社會經濟狀況，當事人所受損害情形及債務人如能依約履行時，債權人可享受之一切利益為衡量標準（最高法院110年度台上字第3319號判決發回意旨參照）。
又約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，而非以僅約定一日之違約金額若干為衡量之標準（最高法院51年台上字第19號判決先例意旨參照）。查該違約金核屬損害賠償預定性質，附表1借款均約定違約金以每逾期1日每萬元20元加計，相當於年息73%（20/10,000×365×100%=73%），被上訴人於本院前審時表示同意違約金自103年11月16日起，改按實際借貸金額之年息18%計算；自105年7月19日起改按年息15%計算違約金等語（見本院前審卷第67、262頁），被上訴人於附表1編號1借款債務清償日屆至時僅獲償2萬元本金、於附表1借款債務清償日屆至後之105年7月19日始獲償大部分本金（詳如後述），堪認被上訴人因上訴人未依約如期清償，而受有無法取回資金運用之利息損失，又附表1借款屆期後，被上訴人藉強制執行程序始受償全部本金及大部分違約金（詳如後述），受有支出催收處理費用之損害等情，爰審酌上情及目前社會經濟狀況等情狀，本院認違約金應酌減按年息15%計算為適當。
㈣附表1之借款債務清償情形：
⒈按對於一人負擔數宗債務，而其給付之種類相同者，如清償
人所提出之給付，不足清償全部債額時，由清償人於清償時，指定其應抵充之債務。如未為指定，則債務均已屆清償期，以債務之擔保最少者，儘先抵充，擔保相等者，以債務人因清償而獲益最多者，儘先抵充，獲益相等者，以先到期之債務，儘先抵充，如獲益及清償期均相等者，各按比例，抵充其一部，民法第321條、第322條分別定有明文。是如清償人所提出之給付不足清償全部債額時，原應由清償人於清償時指定其應抵償之債務，如未為指定，再依同法第322條規定，定其應抵充之債務，非債權人所得任意充償某宗債務。又按清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本。其依前2條之規定抵充債務者，亦同，為民法第323條所明定。至於違約金之性質則與利息不同，民法既無違約金儘先抵充之規定，其抵充之順序，應在原本之後。是除當事人另有特別約定外，債權人尚難以違約金優先於原本抵充而受清償。準此，債務人所負數宗債務，若附有利息或費用，除依抵充契約定其應抵充之債務者外，雖依民法第321條、第322條之規定定其應抵充之債務，仍應依費用、利息及原本之順序依次抵充之（最高法院110年度台上字第3319號判決發回意旨參照）。
⒉查，上訴人於清償時已指定以附表2編號1至8款項抵充附表1
編號1借款債務、600萬元部分先抵充附表1編號3之借款債務，再抵充其餘債務（見原審卷第180頁、本院前審卷第263頁），且觀諸前開借款契約書，兩造並無違約金優先於原本抵充而受償之約定，並參酌附表1編號1、2借款債務清償日相同，則附表2編號1至8款款項及600萬元均應先抵充附表1借款本金，抵充後，附表1借款債務尚餘本金39萬6,750元（抵充經過如附表2所示）及違約金162萬5,956元未清償（計算過程如附表3所示，元以下四捨五入，以下同）。
⒊又查，被上訴人於106年3月2日對上訴人聲請強制執行，所受
領之案款210萬6,818元（包括分配金額207萬8,258元及執行費1萬3,760元、1萬4,800元），此有桃園地院106年11月2日執行金額分配表及強制執行案款通知影本可佐（見原審卷第15至17頁）。依上開執行金額分配表所載違約金算至106年9月13日止，以上訴人於105年7月19日積欠之本金39萬6,750元，並按年息15%計算自105年7月20日起至106年9月13日止（共421天）之違約金為6萬8,643元（396,750×421×0.15/365=68,643），故而，迄至106年9月13日止，上訴人尚積欠借款本金39萬6,750元、違約金169萬4,599元（1,625,956+68,643=1,694,599）。以上開分配金額207萬8,258元抵充本金39萬6,750元，再抵充違約金169萬3,097元後，尚有違約金餘款1萬3,091元不足清償（2,078,258-396,750-1,694,599=-13,091），是被上訴人並無超額受償或溢領之情形，上訴人主張被上訴人無法律上原因受領207萬8,258元，為不當得利云云，顯非可採。
⒋按強制執行之費用，以必要部分為限，由債務人負擔，並應
與強制執行之債權同時收取。前項費用，執行法院得命債權人代為預納。債權人因強制執行而支出之費用及其他為債權人共同利益而支出之費用，得求償於債務人者，得就強制執行之財產先受清償，強制執行法第28條、第29條第2項定有明文。準此，債權人於執行程序中所預納之執行費用，得就強制執行之財產先受清償。查被上訴人因系爭執行事件預納執行費1萬3,760元、1萬4,800元，依上開規定，自得以強制執行之財產優先受清償，是被上訴人受領2萬8,560元（13,760+14,800=28,560）於法並無不合，上訴人主張被上訴人無法律上原因受領2萬8,560元，為不當得利云云，亦非有據。
⒌被上訴人並非無法律上原因受領強制執行分配款，業如前述
，則上訴人主張被上訴人在刑事案件中做偽證、違法查封○○房地，盜領侵占拍賣○○房地之款項，依民法第179條、第184條第1項前段規定，請求被上訴人給付385萬908元本息，及返還系爭切結書云云，洵非可採。
綜上所述，上訴人在原審依民法第179條規定，請求被上訴人應
給付上訴人62萬1,009元，為無理由。原審所為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另上訴人於本院前審追加依民法第179條規定，請求被上訴人應再給付上訴人148萬5,809元（2,106,818-621,009=1,485,809），及就本金210萬6,818元給付自106年12月8日起至清償日止，按年息5%計算之利息，及本院追加依民法第179條、第184條第1項前段規定，請求被上訴人給付385萬908元本息，及返還系爭切結書，亦無理由，均應予以駁回。
本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據
，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 12 月 14 日
民事第五庭
審判長法 官 賴劍毅
法 官 洪純莉法 官 陳君鳳正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 111 年 12 月 15 日
書記官 郭姝妤附表1：兩造借貸情形編號 借貸人 借款日期 借款契約書所載借款金額（新臺幣） 實際借貸金額（新臺幣） 清償日 違約金 1 上訴人 102年11月6日 60萬元 57萬3,000元 103年11月15日 逾期未還款，每萬元每日20元計算 2 上訴人 103年7月25日 185萬元 176萬6,750元 103年11月15日 同上 3 上訴人、張健興 103年7月30日 440萬元 420萬2,000元 103年10月28日 同上實際借貸金額總計：654萬1,750元附表2：本金抵充經過：
編號 清償日期 清償金額（新臺幣） 剩餘本金 備註 1 103年2月21日 1萬元 653萬1,750元 期前清償 2 103年3月24日 1萬元 652萬1,750元 期前清償 3 104年3月23日 5,000元 651萬6,750元 4 104年8月28日 2萬元 649萬6,750元 5 104年9月28日 1萬元 648萬6,750元 6 104年10月12日 3萬元 645萬6,750元 7 104年11月13日 3萬元 642萬6,750元 8 104年12月24日 3萬元 639萬6,750元 9 105年7月19日 600萬元 39萬6,750元附表3：違約金計算經過編號 計算違約金日期 本金（新臺幣） 天數 經過日數之違約金（按年息15%計算） （新臺幣，元以下四捨五入） 1 103年11月16日至104年3月23日（附註） 652萬1,750元 128 34萬3,062元 2 104年3月24日至104年8月28日 651萬1,750元 158 42萬2,818元 3 104年8月29日至104年9月28日 649萬6,750元 31 8萬2,767元 4 104年9月29日至104年10月12日 648萬,6750元 14 3萬7,321元 5 104年10月13日至104年11月13日 645萬6,750元 32 8萬4,911元 6 104年11月14日至104年12月24日 642萬6,750元 41 10萬8,286元 7 104年12月25日至105年7月19日 639萬6,750元 208 54萬6,791元總計 162萬5,956元 附註：被上訴人主張自103年11月16日開始請求計算違約金（見本院前審卷第67頁）