臺灣高等法院民事判決
111年度上更一字第43號上 訴 人 姚云云陳雯嵐陳宇鑫陳美靜共 同訴訟代理人 陳麗玲律師被上訴人 王橞瀴（即王光昇之承受訴訟人）上列當事人間請求返還房屋等事件，上訴人對於中華民國109年4月8日臺灣新北地方法院108年度訴字第3458號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於111年10月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決關於判命：㈠上訴人姚云云應自門牌號碼新北市○○區○○路○○○號六樓之一房屋及同址地下二樓編號十三之停車位遷出，並騰空返還予被上訴人；㈡上訴人陳雯嵐、陳宇鑫、陳美靜應自門牌號碼新北市○○區○○路○○○號六樓之一房屋及同址地下二樓編號十三之停車位遷出，並騰空返還予被上訴人；㈢上訴人姚云云應自民國一０八年十二月一日起至騰空返還系爭房屋及同址地下二樓編號十三之停車位之日止，按月給付被上訴人新臺幣貳萬壹仟壹佰伍拾元部分，及該部分假執行之宣告，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
二、上開㈡、㈢廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、上開㈠廢棄部分，上訴人姚云云應於被上訴人給付新臺幣參佰陸拾捌萬捌仟肆佰壹拾壹元之同時，自門牌號碼新北市○○區○○路○○○號六樓之一房屋及同址地下二樓編號十三之停車位遷出，並騰空返還予被上訴人。
四、其餘上訴駁回。
五、第一、二審（均除確定部分外）及發回前第三審訴訟費用由上訴人姚云云負擔二分之一，餘由被上訴人負擔。
六、本判決第三項於被上訴人以新臺幣伍拾貳萬元為上訴人姚云云供擔保後，得假執行；但上訴人姚云云如以新臺幣壹佰伍拾陸萬柒仟伍佰玖拾壹元為被上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：被上訴人經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：伊之被繼承人王光昇於民國92年1月9日，將門牌號碼新北市○○區○○路000號6樓之1房屋（包括地下2樓編號13之停車位，下稱系爭房屋）及坐落土地（與系爭房屋合稱系爭房地）出售予上訴人姚云云（下稱其姓名）之前夫即訴外人陳世奇，雙方並簽訂買賣合約書（下稱系爭買賣契約），惟陳世奇並未依約給付頭款、頭款利息及尾款利息等，王光昇乃解除系爭買賣契約，訴請陳世奇遷讓返還系爭房屋，經原法院106年度訴字第1622號（下稱第1622號）判決王光昇勝訴，並於106年8月25日確定在案。嗣王光昇執第1622號確定判決為執行名義向原法院聲請強制執行，由原法院以106年度司執字第133301號遷讓房屋強制執行事件（下稱系爭執行事件）受理在案。系爭執行事件於107年3月21日現場履勘，上訴人居住於系爭房屋內。系爭買賣契約既經王光昇解除，上訴人並無合法占有權源，應自系爭房屋遷出，並騰空返還予伊。又陳世奇於92年1月25日遷入系爭房屋，至108年11月25日止，總計202個月，姚云云應按月給付相當於租金之利益新臺幣（下同）2萬2,985元，合計464萬2,970元，王光昇死亡後，伊為王光昇之唯一繼承人。爰依第767條第1項、第259條第1款、第3款規定及繼承之法律關係，求為命：㈠上訴人應自系爭房屋遷出並騰空返還予被上訴人。㈡姚云云應給付被上訴人464萬2,970元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，並應自108年12月1日起至騰空返還系爭房屋之日止，按月給付被上訴人2萬2,985元。㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、上訴人則以：姚云云與陳世奇於103年5月23日時，雙方已於離婚協議書中約定陳世奇關於系爭買賣契約之所有權益轉讓於姚云云，而為系爭買賣契約之承擔，王光昇於系爭執行事件中，以107年4月16日民事請求狀（下稱系爭書狀）同意姚云云承擔系爭買賣契約之債務，伊本於占有連鎖之法理，自有繼續合法占有之權源。縱認系爭買賣契約已經王光昇解除，伊應返還系爭房屋，惟王光昇亦應返還陳世奇已給付之買賣價金，並應加計利息，則在王光昇返還買賣價金本息368萬8,411元前，伊為同時履行之抗辯，自非無權占有系爭房屋。另伊僅係單純居住系爭房屋並非營利，原判決以申報地價年息8％計算相當租金之利益，顯屬過高，且相當於租金之不當得利僅得請求5年，伊並得以王光昇應返還之買賣價金本息368萬8,411元主張與被上訴人請求相當於租金之不當得利為抵銷，故伊亦非無權占有。再者，上訴人陳雯嵐、陳宇鑫、陳美靜（下合稱陳雯嵐等3人）為姚云云之子女，均未婚，雖與姚云云設籍同住於系爭房屋，並以姚云云為戶長，惟陳雯嵐等3人係因與姚云云間具有家長家屬關係而使用系爭房屋，並非受姚云云之指示占有使用系爭房屋等語，資為抗辯。
三、原審為王光昇一部勝訴、一部敗訴之判決，即判命：㈠上訴人應自系爭房屋遷出，並騰空返還系爭房屋予王光昇；㈡姚云云應自108年12月1日起至騰空返還系爭房屋之日止，按月給付被上訴人2萬1,150元；另駁回王光昇其餘之訴。上訴人就其敗訴部分聲明不服，提起上訴，經本院109年度上字第7723號（下稱本院前審）判決：㈠原判決主文第2項關於命姚云云給付超過自110年5月6日起算之部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回；並駁回上訴人其餘上訴。上訴人就前開敗訴部分聲明不服，提起上訴，經最高法院以111年度台上字第117號判決廢棄發回。上訴人之上訴聲明：㈠原判決除確定部分外，不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人並未到庭，並無答辯聲明。是本件審理範圍為被上訴人請求上訴人應自系爭房屋遷出，並騰空返還系爭房屋予被上訴人；及姚云云自110年5月6日起至騰空返還系爭房屋之日止，按月給付被上訴人2萬1,150元部分（其餘不在本院審理範圍部分，下不再贅述）。
四、兩造不爭執事項〔見本院前審卷第191頁、第192頁，原審卷㈡第96頁、第101頁〕：
㈠王光昇與姚云云之前夫陳世奇於92年1月9日簽訂系爭買賣契
約，約定以總價600萬元，出售系爭房地予陳世奇，惟迄今仍未辦理所有權移轉登記，系爭房地所有權仍登記為王光昇所有；上訴人則隨陳世奇自92年1月25日遷入系爭房屋居住迄今；有系爭房地之第一類登記謄本可參〔見原審卷㈠第153頁至第171頁〕。
㈡陳世奇自系爭買賣契約簽訂後，共交付270萬元予王光昇。㈢因陳世奇未依約給付買賣價金尾款，王光昇於106年3月20日
訴請陳世奇遷讓返還系爭房屋，並以該案起訴狀繕本送達為解除契約之意思表示，經第1622號判決王光昇勝訴，於106年8月25日確定〔見原審卷㈠第41頁至第45頁〕。王光昇以第1622號確定判決為執行名義，於106年11月13日向原法院聲請對陳世奇強制執行，於系爭執行事件於107年3月21日現場履勘時，姚云云稱已於103年5月23日離婚協議書〔見原審卷㈠第47頁〕中承擔系爭買賣契約之債務，王光昇以系爭書狀為承認姚云云契約承擔〔見原審卷㈠第53頁至第65頁〕。
㈣王光昇於109年7月4日死亡，除被上訴人外，其餘繼承人均已拋棄繼承。
五、本件被上訴人主張王光昇與陳世奇於92年1月9日簽訂系爭買賣契約，約定以總價600萬元，出售系爭房地予陳世奇，惟陳世奇並未依約給付頭款、頭款利息及尾款利息等，經王光昇解除系爭買賣契約，及訴請陳世奇遷讓返還系爭房屋，經
原法院1622號判決王光昇勝訴，並確定在案。嗣王光昇執第1622號確定判決為執行名義向原法院聲請強制執行，系爭執行事件於107年3月21日現場履勘時，上訴人居住於系爭房屋內，然系爭買賣契約既經王光昇解除，上訴人自無合法占有權源，姚云云並受有相當於租金之利益，伊為王光昇之唯一繼承人，爰依第767條第1項、第259條第1款、第3款規定及繼承之法律關係提起本件訴訟，請求上訴人應自系爭房屋遷出，並騰空返還系爭房屋予被上訴人；姚云云自110年5月6日起至騰空返還系爭房屋之日止，按月給付被上訴人2萬1,150元等語；上訴人則以前詞置辯。是本件應審究者厥為：㈠被上訴人依民法第767條第1項、第259條第1款規定，請求上
訴人遷出返還系爭房屋，有無理由？㈡被上訴人依民法第259條第3款規定，請求姚云云自110年5月6日起至騰空返還系爭房屋之日止，按月給付被上訴人2萬1,150元，有無理由？
六、得心證之理由：㈠被上訴人依民法第767條第1項、第259條第1款規定，請求上
訴人遷出返還系爭房屋，有無理由？⒈按契約承擔乃以承受契約當事人地位為標的之契約，亦即依
法律行為所生之概括承受，而將由契約關係所發生之債權、債務及其他附隨的權利義務關係一併移轉，與債務承擔者，承擔人僅承擔原債務人之債務，在性質上並不相同。又契約承擔，因當事人將其本於契約所生法律上之地位概括移轉於承擔人，故須由原契約當事人與承擔人三方面同意為之。如由讓與人與承擔人成立契約承擔契約，則須他方當事人之同意，始生效力。蓋契約承擔契約發生效力後，讓與人即脫離原有契約關係，契約之法律上地位即由他方當事人及承擔人繼續維持，故須經他方當事人參與，或得其同意始發生效力（最高法院97年度台上字第1864號民事判決意旨同此見解）。查，系爭房地為王光昇所有，王光昇與陳世奇簽訂系爭買賣契約後，因陳世奇未依約給付買賣價金尾款，王光昇於106年3月20日訴請陳世奇遷讓返還系爭房屋，並以該案起訴狀繕本送達為解除契約之意思表示，經原法院第1622號判決王光昇勝訴，於106年8月25日確定，姚云云就系爭買賣契約為契約承擔，係系爭執行事件於107年3月21日現場履勘時始通知王光昇，再經王光昇以系爭書狀承認等情，為兩造於原審及本院前審所不爭執〔見前開四、兩造不爭執事項之㈢〕。則系爭買賣契約之契約承擔人即姚云云應同受契約解除之效力所拘束，負有回復原狀之義務。上訴人雖辯稱王光昇以系爭書狀承認契約承擔，探求當事人真意，應屬契約更新，王光昇已同意姚云云繼續履行系爭買賣契約，其本於占有連鎖之法理，自有繼續占有之權源云云。然系爭買賣契約經王光昇合法解除在前，縱王光昇於107年4月16日以系爭書狀承認姚云云為系爭買賣契約之承擔，並不影響已生解除契約之效力，而繼由姚云云就解除契約後與王光昇互負回復原狀之權利義務為履行。且觀諸系爭書狀所載，王光昇並無與姚云云重新締結買賣契約之意思〔見原審卷㈠第53頁至第65頁）。是上訴人抗辯伊與王光昇有契約更新之意思，王光昇已同意姚云云繼續履行系爭買賣契約，伊有繼續占有系爭房屋之權源云云，並無可採。
⒉次按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，由他方所受
領之給付物，應返還之。受領之給付為金錢時，應附加自受領時起之利息償還之。民法第259條第1款、第2款分別定有明文。足見契約解除時，當事人一方請求他方返還所受領之物時，他方得行使同時履行抗辯權，請求當事人一方同時將所受領之物返還他方。再按買賣契約為雙務有償之債權契約，買受人固有交付價金之義務，惟出賣人亦有按債務本旨將無瑕疵之買賣標的物財產權移轉予他方之義務，出賣人如未依債務本旨交付買賣標的物，買受人依民法第264條規定自得拒絕給付價金而有同時履行抗辯權（最高法院87年度台上字第671號民事判決意旨同此見解）。是以，買賣契約倘經出賣人合法解除時，買賣雙方即負有回復原狀之義務，並將由他方所受領之給付物返還之。是出賣人請求買受人返還買賣標的物並移轉所有權登記予出賣人時，買受人即得依民法第264條規定，請求出賣人返還其已給付之買賣價金及利息而行使同時履行抗辯權。查，王光昇出售系爭房地予陳世奇後，迄今仍未辦理所有權移轉登記，系爭房地所有權仍登記為王光昇所有，且陳世奇自系爭買賣契約簽訂後，共交付270萬元予王光昇，並因陳世奇未依約給付買賣價金尾款，王光昇於106年3月20日訴請陳世奇遷讓返還系爭房屋，並以該案起訴狀繕本送達為解除契約之意思表示，經第1622號判決王光昇勝訴，於106年8月25日確定等情，有第1622號判決、確定證明書及系爭房地之第一類登記謄本附卷可稽〔見原審卷㈠第41頁至第45頁、第153頁至第171頁〕，並為兩造所不爭〔見前開四、兩造不爭執事項之㈠至㈢〕，則系爭買賣契約業經王光昇合法解除，依前開規定及說明，陳世奇即負有將系爭房地返還予王光昇之義務，王光昇亦負有將所受領之買賣價金270萬元加計自受領時起之利息返還予陳世奇之義務。⒊第按繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承
人財產上之一切權利、義務。但權利、義務專屬於被繼承人本身者，不在此限。民法第1148條第1項有明文規定。復按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。所有人對於無權占有或侵權其所有物者，得請求返還之。民法第758條第1項、第767條第1項前段分別著有明文。又因繼承而取得不動產物權，係依法律行為以外之事由所生不動產物權之變動，不受民法第758條所定須經登記始生效力之限制（最高法院40年台上字第1001號民事判決先例意旨同此見解）。再者，請求返還占有物之訴，固應以現在占有該物之人為被告，惟所稱占有，不惟指直接占有，即間接占有亦包括在內（最高法院90年度台上字第2217號民事判決意旨同此見解）。另按民法第942條所規定之占有輔助人於受他人指示而為他人管領物品時，應僅該他人為占有人，其本身對於該物品即非直接占有人（最高法院84年度台上字第2818號民事判決意旨同此見解）。而所稱之占有輔助人，重在其對物之管領係受他人之指示；至是否受他人之指示，應自其內部關係觀之，所謂內部關係，即民法第942條所指之受僱人、學徒或其他類似之關係（最高法院87年度台上字第308號民事判決意旨同此見解）。查，系爭房地所有權仍登記為王光昇所有，王光昇於109年7月4日死亡，被上訴人為唯一繼承人乙節，為兩造所不爭〔見上開兩造不爭執事項之㈠、㈣〕，並有王光昇之個人基本資料附卷可參憑（見本院前審卷第87頁），是被上訴人於王光昇死亡時，即因繼承法律關係而取得系爭房地之所有權，及受系爭買賣契約解除之效力所拘束；另系爭買賣契約之契約承擔人即姚云云亦應同受契約解除之效力所拘束。是被上訴人依民法第259條第1款規定，請求姚云云回復原狀遷出返還系爭房屋，即屬有據。至陳雯嵐等3人均為姚云云之子女，均未婚，與姚云云設籍同住於系爭房屋，並以姚云云為戶長之情，已據上訴人陳明在卷，並有戶籍謄本附卷可佐〔見原審卷㈠第145頁至第151頁〕，則陳雯嵐等3人基於共同生活關係，隨同姚云云居住於系爭房屋內，應屬占有輔助人，依民法第942條規定，僅姚云云為占有人，被上訴人依民法第767條第1項前段規定，一併請求陳雯嵐等3人遷出返還系爭房屋，顯非正當（最高法院82年度台上字第3057號民事判決意旨參照）。
⒋系爭買賣契約解除後，被上訴人因繼承法律關係受系爭買賣
契約解除之效力所拘束，另姚云云已承擔系爭買賣契約，亦應同受契約解除之效力所拘束之情，已如前述，則被上訴人即應對姚云云負回復原狀之義務。查，系爭買賣契約簽訂後，陳世奇合計給付270萬元予王光昇，為兩造所不爭執〔見前揭四、兩造不爭執事項之㈡〕。且王光昇於原審自承就其中130萬元買賣價金加計歷年利息為98萬8,411元〔見原審卷㈠第321頁至第323頁〕，此為姚云云所不爭執〔見原審卷㈡第15頁〕，另給付140萬元亦應返還，合計姚云云得向被上訴人請求返還買賣價金及利息之金額為368萬8,411元（計算式：2,700,000＋988,411＝3,688,411）。次查，姚云云於原審已抗辯系爭買賣契約解除後，被上訴人應將陳世奇已繳付之價金返還，並需按照法律規定加計利息等語〔見原審卷㈠第178頁〕，且於本院主張其請求被上訴人返還買賣價金及利息，即有行使同時履行抗辯之意（見本院卷第40頁、第68頁）。是姚云云依民法第264條規定，請求被上訴人返還陳世奇已給付之買賣價金及利息368萬8,411元而行使同時履行抗辯權，尚屬有據。
⒌從而，被上訴人於給付姚云云368萬8,411元之同時，請求姚
云云自系爭房屋遷出，並騰空返還予被上訴人，為有理由，逾前開範圍之請求，則為無理由。
㈡被上訴人依民法第259條第3款規定，請求姚云云自110年5月6
日起至騰空返還系爭房屋之日止，按月給付被上訴人2萬1,150元，有無理由？末按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，民法第264條第1項前段定有明文。又債務人享有同時履行抗辯權者，在未行使此抗辯權以前，仍可發生遲延責任之問題，必須行使以後始可免責（最高法院50年台上字第1550號民事判決先例參照），是債務人得主張同時履行抗辯者，未行使其抗辯權前，固可發生遲延責任，然於其合法提出同時履行之抗辯後，其遲延責任即溯及免除，甲主張同時履行抗辯時，應溯及免除甲之遲延責任（最高法院107年9月25日107年度第8次民事庭會議決議意旨參照）。查，承上所述，本院既認姚云云行使同時履行抗辯為有理由，依前開說明，即應溯及於王光昇解除系爭買賣契約之時，是被上訴人未依民法第259條第1款、第2款規定，同時返還陳世奇已給付之買賣價金及利息368萬8,411元予姚云云，姚云云即得行使同時履行抗辯權，拒絕遷讓返還系爭房屋予被上訴人。從而，被上訴人民法第259條第3款規定，請求姚云云自110年5月6日起至騰空返還系爭房屋之日止，按月給付被上訴人2萬1,150元，為無理由。
七、綜上所述，被上訴人依民法第259條第1款之規定，請求姚云云自門牌號碼新北市○○區○○路000號6樓之1房屋及同址地下2樓編號13之停車位遷出，並騰空返還予被上訴人部分，洵屬有據，應予准許；逾此部分之請求，則為無理由，不應准許。從而，原審就前開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並就該部分分別為准免假執行之諭知，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。至上開應准許部分，因姚云云就其遷出並返還系爭房屋之義務，以被上訴人亦負有返還買賣價金及利息共368萬8,411元之義務，而為同時履行之抗辯，亦有理由，應為被上訴人提出對待給付即368萬8,411元之同時，姚云云應對之為給付即遷出並返還系爭房屋之判決。而按當事人之一方如在裁判上援用同時履行抗辯權，則法院應為他方提出對待給付時應對之為給付之判決。此種命上訴人為本案給付及命被上訴人同時履行，兩者之間在性質上有不可分割之關係，不得單獨確定，無論係對本案給付部分或對同時履行之對待給付部分，其中之一上訴有理由時即應將全部判決廢棄（最高法院97年度台上字第2478號民事判決意旨參照）。從而，原審判命姚云云應自系爭房屋遷出，及騰空返還予被上訴人部分，並就該部分分別為准免假執行之諭知，尚有未洽，姚云云上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將此部分判決全部廢棄，改判如主文第3項所示；併依被上訴人及姚云云之聲請，分別為准、免假執行之宣告。至姚云云就逾其應於被上訴人提出368萬8,411元之同時，遷出並返還系爭房屋部分之上訴，則為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 11 月 8 日
民事第十庭
審判長法 官 何君豪
法 官 邱靜琪法 官 高明德附表 （元以下四捨五入）使用期間（年） （E） 當期建物估定價額（元） （A） 土地面積（㎡）（B） 當期申報地價（元/㎡）（C） 年息（D） 與租金相當之利益（元） （A＋B×C）DE 103年12月2日至12月31日（30/365年) 305萬8,132 701.4× 4810／ 100000＝33.74 1萬2,542 8％ 2萬2,891 104年 298萬6,261 1萬2,542 27萬2,752 105年 277萬8,194 1萬2,542 25萬6,106 106年 279萬5,228 1萬2,542 25萬7,469 107年 281萬0,247 1萬1,390 25萬5,561 108年1月1日至11月25日（329/365年） 278萬8,204 1萬1,390 22萬8,766 合計 129萬3,545正本係照原本作成。
上訴人姚云云及被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 111 年 11 月 8 日
書記官 郭彥琪