臺灣高等法院民事判決111年度上更一字第62號上 訴 人 祭祀公業鄭守義公法定代理人 鄭建榮
鄭金癸鄭偉信訴訟代理人 黃英傑律師被 上訴人 鄭丕承訴訟代理人 林良財律師複 代理人 李欣怡律師上列當事人間請求確認決議無效等事件，上訴人對於中華民國109年5月22日臺灣臺北地方法院108年度訴字第4998號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，被上訴人並追加先位之訴，本院於112年2月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認上訴人於民國一○八年九月二十八日召開之派下員大會所為如附表編號三之決議不成立。
被上訴人其餘追加之訴駁回。
追加之訴訴訟費用由上訴人負擔三分之一，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、按第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。被上訴人於原審主張：伊為上訴人之派下員，其於民國108年9月28日召開派下員大會（下稱系爭大會）作成如附表編號1至3所示各項決議（下稱系爭大會決議），其中編號3有關修訂管理暨組織規約（下稱系爭規約）第14條部分之決議有無效之原因，故訴請確認系爭大會修訂系爭規約第14條關於「餘額之分配以各派下員人數均分原則處理」部分之決議為無效（另未繫屬本院部分，不予贅述）。嗣被上訴人於本院更審程序中，另主張系爭大會當日出席人數未達法定開會及可決之人數，無從作成各項決議，故追加先位之訴，請求確認系爭大會決議不成立，並將其於原審所為前述決議無效之請求，改列為備位之訴，該追加之訴可認與原訴之基礎事實同一，且經被上訴人同意（見本院更審卷第171至172頁），核與首揭民事訴訟法規定相符，應予准許。
二、被上訴人主張：伊為上訴人之派下員，其於108年9月28日召開系爭大會時之派下現員人數應為24名，依祭祀公業條例第14條第3項規定，應有派下現員2/3以上之出席，及出席人數超過3/4之同意方能作成決議，然當日僅有14名派下員出席，其中11名同意，顯未達法定出席及可決之人數，系爭大會決議應不成立。否則，如附表編號3有關修訂系爭規約第14條處分公業財產並撥祭祖及福利基金後之餘額分配原則，將原按房份分配改依派下現員人數均分之決議，乃違反祭祀公業以房份分配之宗族傳統與習慣，混淆房份於派下權之本質與重要性，與民法繼承編之法理有違，且係以損害他人既得權為主要目的，悖於誠信構成權利濫用，亦應類推適用民法第56條第2項規定，認該部分決議無效等情。故先位依祭祀公業條例第14條第3項規定，求為確認系爭大會決議不成立；備位類推適用民法第56條第2項規定，求為確認系爭大會修訂系爭規約第14條關於餘款分配原則部分之決議無效之判決（原審就上開備位部分為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴。被上訴人並為訴之追加，如前所述）。於本院聲明：㈠先位部分：確認系爭大會決議不成立。㈡備位部分：
上訴駁回。
三、上訴人則以：系爭大會召開時所知之派下現員僅有18名，當日已有14名派下員出席，全員通過系爭大會決議，已達法定出席及可決人數而合法成立上開決議。另伊於72年4月30日制訂規約書，並未明定派下員權利應按房份計算，且72年間出售部分祀產所得價金或78年因徵收所得地價補償，亦係按派下員人數均分，或由訴外人即斯時管理人鄭人彰獨得多數，餘款始由派下現員分配，均非按房份分配。且祭祀公業條例並無關於祀產分配之明文，係交由祭祀公業自行決定，祀產未登記為祭祀公業法人或財團法人所有時，方明定應登記為派下員分別共有，故系爭規約第14條修訂之餘款分配原則，並未違反法令且合於實際需要，自屬有效等語，資為抗辯。並於本院聲明：㈠先位部分：被上訴人追加之訴駁回。㈡備位部分：⒈原判決不利上訴人部分廢棄。⒉上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
四、先位部分：查上訴人係由訴外人鄭泰領、鄭有諒及鄭文得（即高鄭文得）於日據時期大正年間以鄭守義公為享祀人所成立之祭祀公業，迄未依祭祀公業條例相關規定為法人登記，及被上訴人為其派下員之一等事實，為兩造所不爭執，並有臺北市大安區公所107年12月14日函准備查之派下全員系統表、派下現員名冊及不動產清冊可稽（見原審卷第97至100頁）。被上訴人主張上訴人於108年9月28日召開系爭大會，其出席人數及可決人數未達祭祀公業條例第14條第3項規定之要件，系爭大會決議不成立等語，為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，爰審認如次：
⒈關於附表編號3部分：
⑴按祭祀公業以派下員大會為最高意思機關，所為決議之性質
，應可與社團總會之決議同視。而總會之決議，乃多數社員基於平行與協同之意思表示相互合致而成立之法律行為，其瑕疵與法律行為之瑕疵相近，有不成立、無效、得撤銷等態樣。所謂決議不成立，係指自決議成立過程觀之，顯然違反法令，在法律上不能認為有會議之召開，或成立決議之情形。如法律規定其決議必須有一定人數以上之社員出席，此一定人數以上之社員出席，為該法律行為成立之要件，欠缺此項要件，總會決議即屬不成立，自始即不發生效力。又依祭祀公業條例第14條第3項、第3條第4款、第4條第1項及憲法法庭112年憲判字第1號判決意旨，祭祀公業就規約之訂定及變更，應有派下現員2/3以上之出席，出席人數超過3/4之同意，並報公所備查；所謂「派下現員」係指祭祀公業或祭祀公業法人目前仍存在之派下員；於本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之。無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子），但設立人之女系子孫（以現存親等近者為先），尚未列為派下員者，亦得檢具證明，請求該祭祀公業列為派下員。故合於前述規定之派下員，於祭祀公業訂定或變更規約時仍屬存在，即為其派下現員。至於主管機關就祭祀公業派下全員系統表或派下現員名冊所為之備查，尚不對外發生一定法律之效果，倘有漏列或誤繕派下全員或派下現員之情事，自難以此即認應列入而未列入者，非該祭祀公業之派下全員或派下現員。
⑵查兩造對於上訴人於72年間訂立之規約書（見原審卷第199頁
）是否有效，固有爭執，惟無論依上開規約或祭祀公業條例第4條規定，均未否認上訴人之設立人及其符合一定條件之男系或女系子孫之派下權。而上訴人之設立人鄭文得（即高鄭文得）並未絕嗣，於108年9月28日系爭大會召開時，至少應尚有鄭文得（即高鄭文得）之男系或女系子孫即訴外人鄭家興、劉鄭麗娜、鄭仲理、鄭安理為其派下員；且關於設立人鄭有諒部分，亦漏列仍生存之鄭志興一人。故加計上開派下員後，上訴人斯時仍然存在之派下員人數至少應為24名，乃為兩造所不爭執，並有本院111年度重上字第401號和解筆錄在卷可參（見本院更審卷第153、186至187頁），堪認上訴人於系爭大會召開時之派下現員至少有24名，上訴人主張應以其所知經備查之派下現員名冊列載之18名計算，並無可採。又系爭大會於前述時、地議決如附表編號3所示修訂規約之議案，僅有14名派下員出席，有該次會議紀錄及簽到簿可按（見原審卷第125至127頁），顯未達祭祀公業條例第14條第3項規定得訂定或變更規約之出席人數至少16人（計算式：24×2/3＝16），自難認該項決議已合法成立。從而，上訴人請求確認系爭大會所為附表編號3之決議不成立，即為有理由。
⒉關於附表編號1、2部分：
查系爭大會就附表編號1、2所為之決議，乃有關出售上訴人祀產或拋棄相關權利之處分，顯與規約之訂定或變更無涉，應無祭祀公業條例第14條第3項規定之適用。又無論上訴人於72年間訂定之規約是否有效，於有效時依上開規約第6條規定，或無效時依土地法第34條之1第5項準用同條第1項規定，均未明定就上訴人處分具有公同共有關係之祀產，其應取得派下員同意之人數如以開會方式為之，應出席及可決之人數各為何，及未出席者事後得否以其他方式表示同意。準此，自難認上開兩項決議之作成，未達法定出席及可決人數而不成立，故上訴人此部分主張，乃乏其據。
五、備位部分：按預備訴之合併，係以當事人先位之訴有理由，為備位之訴裁判之解除條件；先位之訴無理由，為備位之訴裁判之停止條件。本院既就附表編號3所示決議為被上訴人先位之訴有理由之判斷，依前說明，自無庸再審究該決議是否無效。
六、綜上所述，被上訴人於本院追加先位之訴，依祭祀公業條例第14條第3項規定，訴請確認系爭大會就附表編號3所為之決議不成立，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，則為無理由，應予駁回，爰判決如主文第1、2項所示。又原審就備位之訴所為上訴人敗訴之判決，已因前開先位之訴為有理由，而失其效力，故無再就此部分裁判為審認之必要，併此敘明。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件被上訴人所為追加之訴為一部有理由、一部無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 112 年 2 月 21 日
民事第七庭
審判長法 官 林翠華
法 官 許炎灶法 官 蔡惠琪附表：
議案 討論事項 說明 決議 一 本公業名下上地（○○區○○段○○小段000、000、000地號土地出售討論案 上列三筆土地經決議後售予中國農業科技股份有限公司（如附件5），提請大會審議。 原則同意，但希望爭取較高售價及較佳條件。 二 512地號上建物歸屬及處理方式討論案 512地號上有未辦保存登記建物（如附件6），其產權歸屬及如何處理，提請大會公決。 512地號全部地上物本公業不主張權利，由買方自行與主張權利之人處理。 三 修訂規約討論案 原規約內容（如附件7）、修訂規約內容草案（如附件8） 通過修正規約內容。（11人通過） 四 售地價金分配與配合出席派下員之獎勵辦法、以及未出席之派下現員其價金分配順序討論案 本公業清理工作十分漫長艱辛，需要派下員積極配合支持。宜對配合出席之派下員予以獎勵、對未配合出席之派下員議定其合理之配套措施（例如：對配合出席之派下員加發車馬費及優先分配價金；對未配合出席之派下員，其價金分配順序在後，且須以書面申請並經三位管理人核准後方可領取）。 本案撤回正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 112 年 2 月 21 日
書記官 蕭英傑