臺灣高等法院民事判決111年度上更一字第70號上 訴 人 梁玉蓮輔 助 人 劉建恒訴訟代理人 翁瑞麟律師被上訴人 舒靜怡
謝菁菁共 同訴訟代理人 廖涵樸律師被上訴人 董俊良上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國109年5月20日臺灣桃園地方法院107年度訴字第1907號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於111年10月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項至第五項之訴部分及該部分假執行之聲請均廢棄。
被上訴人舒靜怡應給付上訴人新臺幣壹佰玖拾陸萬玖仟參佰貳拾貳元及自民國一○七年八月八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被上訴人謝菁菁應給付舒靜怡新臺幣壹佰玖拾陸萬玖仟參佰貳拾貳元及自民國一○七年八月八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並由上訴人代位受領之。
被上訴人董俊良應給付舒靜怡新臺幣壹佰玖拾陸萬玖仟參佰貳拾貳元及自民國一○七年八月八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並由上訴人代位受領之。
被上訴人舒靜怡、謝菁菁、董俊良及已確定之陳瑩萱，如有一人為給付，他人於已給付之範圍內免其給付義務。
其餘上訴及追加之訴均駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用(除確定部分外)均由被上訴人連帶負擔。
本判決所命給付於上訴人以新臺幣陸拾伍萬玖仟肆佰元供擔保後得假執行，但被上訴人如以新臺幣壹佰玖拾柒萬捌仟貳佰零貳元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，同法第第256條亦有明文。查上訴人於原審聲明原為：㈠被上訴人舒靜怡（下與謝菁菁、董俊良合稱被上訴人，各逕稱其姓名）應給付上訴人新臺幣(下同)197萬8,202元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈡謝菁菁應給付上訴人197萬8,202元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈢董俊良應給付上訴人197萬8,202元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈣被上訴人及原審共同被告陳瑩萱(下稱陳瑩萱)，如有一人為給付，他人於已給付之範圍內免其給付義務(見原審卷二第6至7頁)。並於原審本於民法第242條代位權之規定，為前開㈡、㈢項對謝菁菁、董俊良請求權之基礎(見原審卷二第82頁)但漏未就代位受領為適當之表明，爰於本院將前開聲明㈡、㈢項更正為：㈡謝菁菁應給付舒靜怡197萬8,202元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並由上訴人代位受領之。㈢董俊良應給付舒靜怡197萬8,202元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並由上訴人代位受領之(見本院前審卷第181頁、第407頁、本院卷第55頁)。並對舒靜怡部分追加依民法第312條規定請求(見本院前審卷第106頁)；嗣再將請求金額由197萬8,202元追加為197萬9,202元，後又縮減為197萬8,202元(見本院卷第111至113頁、第298頁)；經核前述變更符合民事訴訟法第第256條規定，所為追加請求之基礎事實同一，亦合於前開同法第255條第1項第2款之要件，均應予准許。
二、董俊良經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，且核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項
一、本件上訴人主張：伊所有坐落桃園市○○區○○段00地號土地及其上同段3782建號、門牌號碼為桃園市○○區○○○路00號3樓房屋（下稱系爭房地），於民國104年間遭陳瑩萱(原審判令陳瑩萱給付部分，未據聲明不服，業已確定)施用詐術，致系爭房地於同年11月6日遭冒名出賣予董俊良、謝菁菁，並指示移轉登記於舒靜怡名下，嗣經伊發覺上情，另案訴請舒靜怡將系爭房地所有權移轉登記予以塗銷，由原法院以106年度訴字第775號（下稱第775號案件）判決舒靜怡應將系爭房地所有權移轉登記予以塗銷確定，伊始於107年5月15日回復登記為系爭房地所有權人。惟此前舒靜怡曾於104年11月6日另向台北富邦商業銀行（下稱富邦銀行）以系爭房地為擔保，設定最高限額755萬元之抵押權（下稱系爭最高限額抵押權），借款629萬元（下稱系爭貸款），將其中203萬678元代為清償伊前於96年5月1日另以系爭房地為合作金庫商業銀行（下稱合庫銀行）設定抵押之借款，另250萬元則清償陳瑩萱冒用伊名義設定第二順位抵押權及信託登記予呂幸娟（下稱系爭第二順位抵押權）所擔保之債權，其餘借款金額均遭謝菁菁及董俊良取走。又富邦銀行係信賴系爭房地所有權登記之第三人，伊雖對舒靜怡取得上開確定勝訴判決，卻無從對富邦銀行訴請塗銷系爭最高限額抵押權登記，舒靜怡自107年5月起即未按期繳納系爭貸款本息，貸款餘額總計615萬5,056元，經富邦銀行向原法院聲請強制執行，由原法院以107年度司執字第34959號強制執行事件（下稱系爭執行事件）查封系爭房地在案。伊為免系爭房地遭受拍賣，於108年4月25日與富邦銀行達成協議，將系爭貸款中之215萬5,056元，變更為舒靜怡之無擔保債權，其餘400萬元則由伊代為清償。伊因系爭房地遭無權設定系爭最高限額抵押權，導致伊受有197萬9,202元（計算式：615萬5,056元－215萬5,056元＋銀行手續費5,000元＋地政設定手續費4,880元－203萬678元＝197萬9,202元）之損失，僅請求197萬8,202元。為此，爰依民法第879條第1項規定請求舒靜怡給付197萬8,202元；而董俊良、謝菁菁委任舒靜怡出名為系爭房地登記名義人，導致舒靜怡受有損害，舒靜怡本得依民法第546條第2項、第3項請求謝菁菁、董俊良賠償損害，其怠於行使是項權利，伊為舒靜怡之債權人，自得代位行使，爰依民法第242條、第546條第2項、第3項之規定，請求謝菁菁、董俊良各應給付舒靜怡197萬8,202元，由上訴人代為受領。被上訴人中如任一人為給付，他人於已給付之範圍內免其給付義務（原審就此部分為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴；至原審判命陳瑩萱給付部分，未據其聲明不服，不在本院審理範圍，併此敘明）。另對舒靜怡請求部分，則在本院追加依民法第312條規定請求擇一為勝訴判決，並上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開㈡至㈤之訴及該部分假執行之聲請均廢棄。㈡舒靜怡應給付上訴人197萬8,202元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈢謝菁菁應給付舒靜怡197萬8,202元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並由上訴人代位受領之。㈣董俊良應給付舒靜怡197萬8,202元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並由上訴人代位受領之。㈤被上訴人等及陳瑩萱，如有一人為給付，他人於已給付之範圍內免其給付義務。㈥願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人部分：㈠謝菁菁、舒靜怡則以：舒靜怡受謝菁菁委託而出借名義供登
記為系爭房地所有權人，對於系爭所有權移轉登記之內情均不知悉。謝菁菁先自行出資250萬元清償上訴人向呂幸娟之借款債權，以塗銷系爭房地之系爭第二順位抵押權。嗣於舒靜怡移轉登記向富邦銀行借得系爭貸款後，僅取回上開250萬元，其餘款項均由董俊良取走，上訴人所受之損害自非謝菁菁、舒靜怡之行為所致。又謝菁菁亦受陳瑩萱所騙，除清償上訴人向呂幸娟之250萬元借款外，並代為清償上訴人前向合庫銀行第一順位抵押借款未還203萬0,678元與上開借款之手續費及利息27萬2,644元，故謝菁菁對上訴人不負任何債務。縱認謝菁菁、舒靜怡對上訴人負有197萬8,202元之不真正連帶債務，謝菁菁亦得就其代為清償呂幸娟之借款以塗銷系爭第二順位抵押權所出資之250萬元主張抵銷，則連帶債務人舒靜怡應同免責任。退步言，本件損害之發生乃陳瑩萱先取得上訴人親自交付之身分證、系爭房地之所有權狀、印鑑章及印鑑證明，足認上訴人顯然與有過失，導致善意不知情之被上訴人舒靜怡、謝菁菁二人蒙受本件求償無妄之災，應據以可免責等語，資為抗辯。並聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
㈡董俊良經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦均未提出書狀作何聲明或陳述。
三、查上訴人為系爭房地之所有權人，因遭陳瑩萱於104年間施用詐術致其陷於錯誤而交付系爭房地相關文件，陳瑩萱先假冒上訴人名義以系爭房地為擔保設定系爭第二順位抵押權向呂幸娟借款250萬元，再授權沈明義出售系爭房地，沈明義乃無權代理上訴人與受董俊良、謝菁菁委任之出名人即舒靜怡簽立不動產買賣契約書及為系爭所有權移轉登記，嗣上訴人發覺上情訴請塗銷，經原法院第775號判決命舒靜怡應將系爭房地所有權移轉登記予以塗銷確定。另舒靜怡移轉登記後出名於104年11月6日以系爭房地為富邦銀行設定系爭最高限額抵押權，向富邦銀行借款629萬元，先清償原由上訴人向合庫銀行貸款的餘額2,030,678元，謝菁菁再從其中取得代為墊付冒貸的二胎呂幸娟的債務250萬元及二胎利息及手續費27萬2,644元，及相關仲介費用，剩餘的136,678元，全用以繳納富邦銀行貸款本息，惟自107年5月間起未按期繳納貸款本息，貸款餘額總計615萬5,056元，經富邦銀行向原法院聲請強制執行而查封系爭房地。上訴人遂於108年4月25日與富邦銀行達成400萬元由上訴人清償，其餘金額則由舒靜怡承擔，變更為無擔保債權之協議等情，為上訴人及舒靜怡、謝菁菁所不爭執，並據舒靜怡、董俊良、證人沈明義、呂幸娟於桃園地檢署105年度他字第2266號詐欺案（下稱第2266號詐欺案）偵查時供述在卷（見本院前審卷第341至349、351至365頁），復經本院前審調取第775號民事事件卷宗及刑事詐欺案件全案電子卷宗核閱無訛，且有陳瑩萱冒上訴人名義與舒靜怡簽訂之不動產買賣契約書、陳瑩萱之起訴書、移送併辦意旨書及舒靜怡、沈明義、王光進之不起訴處分書附卷可按（見原審卷㈠第55至59頁、本院前審卷第285至302、383至396頁），應認為實在。
四、上訴人主張沈明義無權代理伊出售系爭房地予謝菁菁、董俊良之出名人舒靜怡，而舒靜怡以其名義向富邦銀行貸款629萬元，至107年5月因未繼續繳息以致系爭房地遭查封拍賣，伊乃與富邦銀行協商，塗銷系爭最高限額抵押權，由伊清償400萬元，其餘金額則變更為舒靜怡之無擔保債權，扣除謝菁菁代償系爭房地原有合庫銀行房貸203萬0,678元、銀行手續費5,000元及地政設定手續費4,880元，仍受有197萬8,202元之損失，主張依民法第312條、第879條第1項擇一請求舒靜怡返還，及依民法第242條、第546條第2、3項代位舒靜怡向謝菁菁、董俊良請求等語，惟為舒靜怡，謝菁菁所否認，並以前詞置辯，是本件爭點厥為：㈠上訴人依民法第312條、第879條第1項規定向舒靜怡請求伊所受之損害1,978,202元，是否有理由？㈡謝菁菁出資250萬元清償系爭冒名借款，並塗銷系爭房地上冒名之信託登記及第二順位抵押權登記，得否抵銷上訴人依民法第312條規定，向舒靜怡請求之197萬8202元？㈢本件上訴人就其損害之發生是否與有過失?舒靜怡、謝菁菁得否依民法第217條第1項請求減輕或免除被上訴人之賠償金額？茲析述如下：
㈠上訴人依民法第312條規定向舒靜怡請求伊所受之損害1,969,
322元，應屬有據，其逾此部分金額，即屬無據，不應准許。
⒈按就債之履行有利害關係之第三人為清償者，於其清償之限
度内承受債權人之權利，但不得有害於債權人之利益，民法第312條定有明文。次按物上保證人及擔保財產之第三取得人，均屬民法第312條所指就債之履行有利害關係之第三人，自抵押權言，所謂物上保證人，乃非債務人而為設定抵押權行為之當事人，亦即非債務人設定抵押權契約之設定人，所請擔保財產之第三取得人就抵押權而言，即抵押物第三取得人，亦即抵押權設定之後取得抵押物之人（最高法院65年台上字第796號判例參照）。又「甲購買乙之房屋，價款已付清，房屋尚未移轉登記及交付，乙因負債，經債權人取得執行名義後聲請法院將該房屋查封，致該房屋不能移轉登記及交付與甲，惟甲如為清償該項債務，房屋啟封，甲可因房屋之移轉登記及交付，而取得房屋之所有權及占有，如不清償，房屋因被查封而不能移轉登記及交付，妨礙其取得房屋之所有權及占有（如進而拍賣，曱更將不能取得房屋所有權及占有）不能謂甲非就債之履行有法律上利害關係之第三人。…本例情形，自應認為甲之清償係民法第311條第2項但書及第312條所規定於債之履行有利害關係之第三人所為之清償。」（最高法院65年度第1次民庭庭推總會議決議㈡可資參照）。
⒉查上訴人主張系爭房地原為伊所有，嗣遭陳瑩萱冒名盜賣予
董俊良、謝菁菁，並移轉登記於舒靜怡名下(由董俊良、謝菁菁借名登記)，舒靜怡並以系爭房地為擔保物，向富邦銀行抵押借款629萬元，嗣經伊發覺上情，另案訴請舒靜怡將系爭房地所有權移轉登記予以塗銷，由原法院以第775號判決舒靜怡應將系爭房地所有權移轉登記予以塗銷確定，伊始於107年5月15日回復登記為系爭房地所有權人，有不動產買賣契約書（見本院前審卷第291至302頁）、原法院第775號判決及判決確定證明書（見原審卷㈠第19至27頁）、系爭房地地籍異動索引（見本院前審卷第95至97、303、323頁）及富邦銀行107年8月13日民事陳報狀暨檢附房屋貸款契約書、他項權利證明書、土地及建築改良物抵押權設定契約書、土地及建築改良物抵押權設定契約其他約定事項（見原審卷㈠第72、75至79頁）可按，堪認屬實。謝菁菁、舒靜怡雖抗辯舒靜怡僅受謝菁菁委任而出借名義供登記為系爭房地所有權人等語，然查證人即陳瑩萱冒名授權出售系爭房地之代理人沈明義於第2266號詐欺案偵查時證稱：「（簽署日期104.10.7你與董俊良簽署之協議書，用途為何？簽署地點？）約定實際成交價是490萬元，結案後再拿尾款20萬元是指清償舊債務後剩餘的錢要給我，地點在董俊良的公司簽約，是簽買賣契約時同時簽協議書」等語甚詳，並有上開協議書可按（見本院前審卷第339、343頁），而審諸上開協議書內容，顯示係由董俊良出面與賣方代理人就系爭房地過戶、塗銷設定及貸款後價金支付等事項簽署協議，再參諸謝菁菁、舒靜怡亦陳稱「（為什麼謝菁菁在775號案件審理時，供稱她只有取走250萬，其他都是董俊良取走？）因為當初是董俊良出面來說他要買受系爭房屋，並找人來借名登記，但後來因故無法找到適當的人選，謝菁菁因為又已投入250萬代償系爭冒貸借款，謝菁菁為了確保自己權利，只好找舒靜怡出面買受系爭房屋。」、「（當初謝菁菁為何會代為墊付冒貸的二胎借款250萬元？）當初是店裡的營業員王光進與沈明義接洽得知系爭房屋要出售，就找到董俊良，董俊良就跟謝菁菁講說這個房子如果購入之後，將來出售有價差可以賺，但是系爭房屋有二胎及信託要先處理，所以謝菁菁才會先拿250萬幫忙董俊良處理二胎的借款跟信託，之後將來一方面謝菁菁可以賺得借款的利息二方面將來在系爭房屋出售後也有利潤可分」等語（見本院卷第299、300頁），是由上開買受人購屋過程已足認應是由謝菁菁、董俊良二人共同合作購入系爭房地以牟利，衡情自係由謝菁菁、董俊良二人共同委任舒靜怡出借名義供登記為系爭房地所有權人始較符常理，謝菁菁、董俊良二人上開所辯應不可採。
⒊又上訴人於107年5月15日因上開判決回復為系爭房地所有權
人時，系爭房地仍有舒靜怡設定予富邦銀行之系爭抵押權存在，舒靜怡向富邦銀行之借款餘額615萬5,056元，上訴人於108年4月25日與富邦銀行達成協議，就其中400萬元部分由上訴人清償，其餘金額則由被上訴人舒靜怡承擔變更為無擔保之債權，上訴人並於108年6月19日繳付完畢，有富邦銀行110年6月29日民事陳報狀暨檢附公益協商簽文、逾催和解案件批示單（見本院前審卷第247至257頁）及富邦銀行清償證明書（見本院前審卷第75頁）可稽，復為兩造所不爭（見本院卷第91、214頁），足認上訴人確有代舒靜怡清償其中400萬元。而觀諸他項權利證明書（見原審卷㈠第77頁）內容可知，系爭抵押權之登記日期為104年11月6日，乃舒靜怡尚為系爭房地之登記名義人時所設定抵押借款，上訴人係嗣後方因判決回復系爭房地之所有權，自屬民法第312條所稱「就債之履行有利害關係之第三人」。又經上訴人多次與富邦銀行協商，108年4月25日終於達成協議，對於被上訴人舒靜怡尚積欠之貸款餘額6,155,056元，其中2,155,056元變更為無擔保債權，由借款人舒靜怡負清償責任，其餘400萬元則另設定第二順位最高限額抵押權480萬元，由上訴人向富邦銀行借款400萬元清償，且上訴人嗣於108年6月19日將400萬元全數清償，富邦銀行並因而塗銷該由舒靜怡所設定之629萬元第一順位抵押權，有富邦銀行出具之證明書及富邦銀行110年6月29日民事陳報狀可稽（見本院前審卷第75頁、第247頁），則上訴人所為清償已然完全符合民法第312條所稱「就債之履行有利害關係之第三人為清償者」要件，上訴人於清償之限度内承受債權人之權利，即富邦銀行對舒靜怡之400萬元債權，依法當然移轉於上訴人，因此乃法定之權利移轉，上訴人自得以所承受之上開400萬元債權，向舒靜怡為主張請求。從而，上訴人依民法第312條規定向舒靜怡請求伊所受之損害1,969,322元（上訴人代償400萬元扣除謝菁菁代償上訴人合庫銀行貸款餘額2,030,678元後，合計為1,969,322元），即屬有據，應予准許。又上訴人依民法第312條規定所為請求於上開範圍內已經准許，則其另依民法第879條第1項之規定就上開部分所為請求，即毋庸再論，附此敘明。至上訴人雖主張另有代舒靜怡向富邦銀行清償銀行手續費5,000元及地政設定手續費4,880元，合計9,880元，爰依民法第312條、第879條第1項規定向舒靜怡請求此部分金額，然查此部分金額應係上訴人為履行與富邦銀行於108年4月25日達成之協議，由上訴人另外向富邦銀行借款400萬元，並另設定第二順位最高限額抵押權480萬元為擔保（見本院前審卷第247至257頁），因而支出之銀行手續費及地政設定手續費，核係上訴人個人因和解所生費用，自非屬上訴人代舒靜怡向富邦銀行清償之款項，則上訴人猶主張依民法第312條、第879條第1項規定向舒靜怡請求此部分金額，即屬無據，不應准許。
㈡上訴人依民法第242條、第546條第2、3項代位舒靜怡向謝菁
菁、董俊良分別請求給付1,969,322元，應屬有據，其逾此部分金額，即屬無據，不應准許。
1.按「借名登記係當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其内容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定。」（最高法院106年度台上字第2678號判決參照）承前述，可知本件係由謝菁菁、董俊良二人共同合作購入系爭房地，並共同委任舒靜怡出借名義供登記為系爭房地所有權人，故舒靜怡與謝菁菁、董俊良間存有借名登記關係，並類推適用民法委任之規定。
2.又按「受任人因處理委任事務，負擔必要債務者，得請求委任人代其清償，未至清償期者，得請求委任人提出相當擔保。受任人處理委任事務，因非可歸責於自己之事由，致受損害者，得向委任人請求賠償。」、「債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限。」，民法第546條第2、3項、第242條，分別定有明文。又「債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己名義行使其權利，為民法第242條前段所明定。此項代位權行使之範圍，就同法第243條但書規定旨趣推之，並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行檐保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使。」（最高法院69年台抗字第240號判例參照）。承前所述，舒靜怡與謝菁菁、董俊良間存在借名登記關係，並類推適用民法委任之規定，則依民法第546條第2、3項規定，舒靜怡因處理借名登記之委任事務向富邦銀行辦理抵押借款，負有清償或賠償1,969,322元債務之責任，自得請求委任人即謝菁菁、董俊良代為償還或賠償。惟舒靜怡怠於向謝菁菁、董俊良為上開請求，上訴人自富邦銀行承受對舒靜怡之400萬元債權後，上訴人與舒靜怡間存在前述債權債務關係，上訴人為確保債權，依民法第242條規定，代位舒靜怡，向謝菁菁、董俊良請求清償或賠償所受損害1,969,322元，並由上訴人代為受領之，為有理由，逾此部分金額，即屬無據，不應准許。
㈢謝菁菁出資250萬元清償陳瑩萱冒名借款，並塗銷系爭房地上
之信託登記及第二順位抵押權登記，不得抵銷上訴人依民法第312條規定，向舒靜怡請求之1,969,322元。經查，陳瑩萱冒用上訴人名義向呂幸娟借款並設定第二順位抵押權，已經另案第775號確定判決認定（見原審卷㈠第19至27頁），復經原審判認陳瑩萱有對上訴人施用詐術，致上訴人陷於錯誤，而將系爭房地相關文件交付陳瑩萱，並遭其於104年11月間持系爭房地相關文件假冒上訴人本人授權沈明義出售系爭房地之行為，上訴人依民法第184條第1項前段，請求陳瑩萱給付197萬8,202元確定在案，可知陳瑩萱之行為從未獲上訴人承認，無論係陳瑩萱冒名向呂幸娟借款共250萬元並設定二胎抵押，或持詐取之上訴人身分證明文件、房地權狀、印鑑章、印鑑證明將系爭房地冒名出售，上訴人既未曾授予代理權予陳瑩萱，亦未承認陳瑩萱前述行為，更無從成立表見代理，自對上訴人不生效力，謝菁菁縱有代償250萬元而受有損害，依民法第110條規定，亦應向無代理權人即陳瑩萱求償，自不得以之與上訴人對舒靜怡上開債權主張抵銷。
㈣上訴人就其損害之發生並無與有過失，舒靜怡、謝菁菁不得依民法第217條第1項請求減輕或免除被上訴人之賠償金額。
⒈按民法第217條第1項規定：損害之發生或擴大，被害人與有
失者，法院得減輕賠償金額或免除之。所謂被害人與有過失，係指被害人苟能盡其善良管理人之注意，即得避免其損害之發生擴大，竟不注意之意。
⒉查本件上訴人嗣經桃園地院105年度輔宣字第20號裁定為受輔
助宣告人在案（見本院前審卷第187、188頁），揆其意旨，係認上訴人因憂鬱性疾患，邊緣智能，致其為意思表示或受意思表示，或辨別其意思表示效果之能力，顯有不足，況查上訴人係遭陳瑩萱使用詐術欺騙身分及系爭房地相關文件，就本件遭設定第二順位抵押權與信託登記及移轉登記實無防範之可能，因上訴人邊緣智能，致其為意思表示或受意思表示，或辨識其意思表示效果之能力，較一般正常人不足，識別能力低落，則依其識別能力不足之客觀情狀，自難認上訴人有何就損害之發生或擴大而與有過失之情形。
㈤復按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經
其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第229條第2項、第233條第1項前段分別定有明文。又應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5 ％，亦為同法第203 條所明定。本件上訴人依民法第312條、第242條、第546條第2、3項之規定，請求被上訴人各應給付上訴人1,969,322元，自屬無確定期限之債務，則上訴人請求被上訴人各應給付自起訴狀繕本送達翌日即107 年8月8日（送達證書見原審卷㈠第63、64、65頁）起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，尚屬有據，可以准許。
五、綜上所述，上訴人本訴及追加之訴依民法第312條、第242條、第546條第2、3項之規定，請求㈠舒靜怡應給付上訴人1,969,322元，及自107年8月8日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈡謝菁菁應給付舒靜怡1,969,322元，及自107年8月8日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，由上訴人代位受領之。㈢董俊良應給付舒靜怡1,969,322元，及自107年8月8日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，由上訴人代位受領之。㈣被上訴人等及已確定之陳瑩萱，如有一人為給付，他人於已給付之範圍內免其給付義務，核屬正當，均應予准許。逾此部分之請求不能准許。原審就上開應准許部分為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2至5項所示。至上訴人上開不應准許部分，原審所採理由雖與本院不同，但結論並無二致，仍應予維持。本院所判命給付部分，兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴及追加之訴為一部分有理由、一部分無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第450條、第79條、第85條第2項、第463條、第385條第1項前段、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。中 華 民 國 111 年 11 月 2 日
民事第十六庭
審判長法 官 朱耀平
法 官 王唯怡法 官 呂明坤正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 111 年 11 月 3 日
書記官 張淑芳