臺灣高等法院民事判決111年度上更一字第84號上 訴 人 王滋林訴訟代理人 黃昱璁律師被 上訴 人 王敬業
王淑芳王淑玲上 三 人訴訟代理人 吳宜臻律師
林宗翰律師沈柏亘律師上列當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於中華民國109年2月27日臺灣新北地方法院108年度訴字第983號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於111年8月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付部分，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
第一審(除確定部分外)、第二審及發回前第三審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人王敬業、王淑芳、王淑玲（下合稱被上訴人，分稱其名）主張：坐落新北市○○區○○段000○0地號土地（下稱系爭土地，民國91年8月30日分割自同段OOO地號土地）為伊共有，應有部分各1/3。上訴人於88年間稱先申請建照可爭取建築容積率，被上訴人乃於同年7月22日出具土地使用同意書（下稱系爭同意書），以爭取容積率377％為目的（建築物樓地板總面積1,443.54平方公尺÷基地面積382.31平方公尺×100％≒377％），將系爭土地無償借予上訴人供其建造房屋（下稱系爭建物），並同意由其借名王敬業名義擔任建物起造人，以分割前同段OOO地號土地為建築基地，於88年12月6日申請取得改制前臺北縣政府88年莊建字第739號建造執照（下稱系爭建照），系爭建物須符合系爭建照始符合使用借貸之目的。伊原擬與鄰地地主即訴外人黃進益等人合併開發土地，於91年因協調未成，伊乃將分割後之OOO地號土地售予他人，系爭土地則由上訴人興建系爭建物。系爭建照核准竣工期限為91年2月1日，歷經展期，迄至97年2月1日已告失效，然上訴人自88年至97年間僅施工0.05％，其消極不興建系爭建物，縱使得變更設計，亦與原使用目的不同，伊無配合辦理相關行政程序事項之義務，且兩造遲未能就系爭建物如何分配利益達成共識，足認上訴人就系爭土地之使用目的已完畢，使用借貸關係消滅，伊業於107年10月25日以存證信函向上訴人為終止之意思表示。又因伊有締約時不可預知之情事，需收回系爭土地，故依民法第472條第1款之規定，以起訴狀繕本之送達終止使用借貸關係。上訴人顯無繼續占有系爭土地之正當權源，伊自得請求相當於租金之不當得利等情。爰依民法第179條規定，求為命上訴人回推最近占用期間5年所獲之不當得利新臺幣(下同)198萬1,895元本息，及自本判決確定之日起，至系爭建物拆除為止，按月給付不當得利即3萬3,032元之判決（原審判決上訴人應給付被上訴人自108年4月26日起至系爭建物拆除為止，按月給付被上訴人3萬3,032元，並駁回被上訴人其餘之訴(回溯最後5年相當於租金之不當得利即198萬1895元本息部分)，被上訴人就其敗訴部分未據聲明不服，已告確定。上訴人就其敗訴部分提起上訴，經本院109年度上字458號(下稱本院前審)判決駁回上訴。上訴人提起第三審上訴，經最高法院發回本院更審。並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：兩造於86年間合意由伊無償使用系爭土地興建建物，該使用借貸關係應至系爭建物不堪使用為止，並未協商系爭建物如何分配利益。系爭建物建築程度已達系爭土地最高容積之97.93％，伊無消極不施工之情形，況系爭建物建照核准之建築物樓地板總面積為1,400.45平方公尺，該時所核准之容積率為293.79％（1,400.45平方公尺÷總使用基地面積476.67平方公尺×100％≒293.79％），而改制前臺北縣政府99年10月實施之法定容積率為300％，迄今系爭建物之法定容積率已較申請系爭建照時高出6.21％，兩造間使用借貸目的並無不達之問題。系爭建物可使用部分尚待被上訴人依建築法第55條、第56條規定配合補辦勘驗、變更設計及申請使用，新北市政府（改制前臺北縣政府）工務局先後以97年4月9日及101年4月5日函文促請王敬業辦理上開事項，王敬業均消極未予置理，難謂伊借地建屋之目的已達成或無從達成。被上訴人有消極不作為之情形，且其以兩造就系爭建物分配條件尚未協商為由，阻擾伊變更登記為起造人，顯係以不正當行為阻止系爭建物之完工，應類推適用民法第101條第1項規定，使用借貸目的仍繼續存在。被上訴人收回系爭土地係計劃變賣，非為自用，顯非為民法第472條第1款之不可預知情形，又其以書面通知作為終止使用借貸契約之時點，亦與民法第470條第1項規定不合。被上訴人請求伊返還相當於租金之不當得利，為無理由。另本件請求按月給付不當得利部分，起訴聲明係「自本判決確定之日」起算，原審猶判命伊應自起訴狀繕本送達翌日起算，有違民事訴訟法第388條規定及處分權主義，應予廢棄，又被上訴人未併向伊訴請返還系爭土地，其請求伊給付不當得利至系爭建物拆除為止，亦無理由等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。 ㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執事項（見本院卷第225至226頁）：㈠被上訴人為系爭土地之所有權人，於88年間出具系爭同意書
，無償提供系爭土地予上訴人興建系爭建物，有系爭同意書影本可稽（見本院前審卷第277至279頁）。
㈡上訴人於88年4月間以王敬業為起造人，向主管機關申請建造
執照，基地面積382.31平方公尺，預計興建地下1層、地上5層1棟建物共10戶（其中1間為停車位)，並已取得系爭建照，有建照申請書及系爭建照影本可憑（見原審卷第169頁、第23頁）。
㈢系爭建照於97年2月1日屆期失效，前臺北縣政府工務局97年2
月15日現場勘查時，確認施工進度只到屋頂版澆置完成，屋突部分、室內隔間及主要設備（含電梯部分）均未施作，有臺北縣政府工務局97年4月9日北工施字第0970083444號函可佐（見原審卷第25至26頁）。系爭建物迄未完工。
㈣兩造間就系爭土地成立使用借貸契約，且未定期限。
㈤本件系爭建物之建築費用係由上訴人負擔，地價稅由被上訴人負擔。
四、被上訴人主張上訴人向伊等借用系爭土地係為依系爭建照興建系爭建物，惟系爭建照因可歸責於上訴人而逾期失效，使用目的已無法達成，且無繼續使用系爭土地之意，顯已使用完畢，伊於107年10月25日終止兩造間使用借貸契約，另亦得依民法第472條第1款規定終止使用借貸法律關係，系爭建物無權繼續占用系爭土地，伊自得依民法第767條、第179條規定請求上訴人按月給付相當租金之不當得利云云，為上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠按借用人應於契約所定期限屆滿時，返還借用物；未定期限
者，應於依借貸之目的使用完畢時返還之。但經過相當時期，可推定借用人已使用完畢者，貸與人亦得為返還之請求。民法第470條第1項固定有明文。惟借地造屋未定有期限者，法院應斟酌雙方訂約時狀態、造屋原因及經過時期並一切情形，以明其使用目的暨判斷借用人使用土地是否已完畢（最高法院80年度台上字第2016號判決意旨參照）。
㈡查被上訴人為系爭土地之所有權人，於88年間出具系爭同意
書，無償提供系爭土地予上訴人興建系爭建物。兩造間就系爭土地成立使用借貸契約，且未定期限。上訴人於88年4月間以王敬業為起造人，向主管機關申請建造執照，基地面積
382.31平方公尺，預計興建地下1層、地上5層1棟建物共10戶（其中1間為停車位)，並已取得系爭建照。系爭建照於97年2月1日屆期失效，臺北縣政府工務局97年2月15日現場勘查時，確認施工進度只到屋頂版澆置完成，屋突部分、室內隔間及主要設備（含電梯部分）均未施作，系爭建物迄未完工等情，為兩造所不爭執(見不爭執事項㈠㈡㈢㈣)，應認為真實。揆諸首開說明，自應就兩造訂約時狀態、造屋原因及過程等一切情形，判斷上訴人使用土地是否已完畢。經查：
1.兩造合意由王敬業出名為原始起造人係為了搶容積率而申請系爭建照之事實，為兩造所不爭執（見本院卷第131、132頁），且王淑芳於本院自承以王敬業為起造人是上訴人意思等語(見本院卷第132頁)，兩造亦不爭執約定王敬業為起造人，係因其為系爭土地之所有權人之一之事實(見本院卷第227頁)，再參以王淑芬談及興建系爭建物過程稱：一開始沒有討論如何分配，上訴人與建築師討論決定（型式及戶數），被上訴人均沒有介入，當初只有約定由王敬業名義擔任起造人，建築師是上訴人去找的，相關費用、規費均由上訴人支出等語（見原審卷第195頁、本院前審卷第360頁），核與上訴人所述情節相符(見本院前審卷第363頁)，可見為了增加取得系爭建物容積率而以王敬業名義申請系爭建照時，兩造並無合建之約定，以王敬業為名義亦單純係因其為系爭土地所有權人之一，而系爭建物又係上訴人出資興建，則為取得較多建物容積率之目的，斯時至多僅為上訴人興建有較高容積率之建物之目的而已，被上訴人就系爭建物在興建之初並無因此與上訴人約定得取得任何利益。
⒉又查王淑芳於原審稱，伊有去找上訴人談，但是他就是不處
理，伊這10年都有一直去找他，但他說土地跟房子都是他的等語（見原審卷第151頁）；其於本院前審復具結陳述：一開始黃進益找伊、伊叔叔即上訴人談合建，被上訴人土地上有佃農，黃進益土地上有地上物要先處理，佃農部分委由上訴人訴訟，勝訴後取回土地，於88年間先取得系爭建照，因三重市公所調解合建部分沒有成功，黃進益將其土地、另一建照出售予林陳海，故被上訴人將土地出售予林陳海，於此時與上訴人談合建，上訴人表示系爭建照要自己蓋，因之前與黃進益有合約，無法只和上訴人談合建；上訴人表示扣除車位要3間給伊，伊要求4間，分伊哥哥王敬業分2間，伊和妹妹王淑玲各分1間，上訴人回答剩下5間無法均分給其2個兒子；沒有講基地如何分配等語（見本院前審卷第358至360頁）。上訴人於本院前審則具結陳稱：被上訴人委託伊去和黃進益談合建，主要是王淑芳出面洽談，都是王淑芳決定，和黃進益的合建與系爭建照沒有關係，在伊與黃進益、九祖公司洽談合建前，被上訴人說剩下的「給我蓋」，當然是按當時市價賣給伊，伊到91年間，才表示要以15萬元向被上訴人購買，王淑芳表示王敬業在花蓮，等他回來再說等語(見本院前審卷第361、362頁）；被上訴人於本院並稱，雙方合意只到借地建屋，事後如何分配有在陸續商談，但未達成共識等語（見本院卷第132頁）。可知姑不論系爭土地與其他合建土地是否曾經有合併開發之情，兩造事後在系爭建物興建過程中，亦確有另就是否合建或買賣系爭土地及建物進行洽談，但均未就如何分配系爭土地或建物等利益達成共識，故兩造就系爭土地最終僅存有使用借貸法律關係（為兩造所不爭執，並參不爭執事項㈣），並不存在利益分配問題，而既然系爭建物自屋型設計、建築費用、規費等均由上訴人規劃及支出，則系爭建物原應屬上訴人所有(詳後述)，興建與否應以上訴人之意願為準。
⒊再查系爭建物之名義起造人為王敬業，系爭建照復於97年2月
1日屆期失效，前臺北縣政府工務局97年2月15日現場勘查時，確認施工進度只到屋頂版澆置完成，屋突部分、室內隔間及主要設備（含電梯部分）均未施作，迄未施作完成，已如前述，則系爭建物既完成至五樓屋頂版澆置，依常情常理判斷，上訴人必已自行花費大筆建築費用，上訴人為自己利益欲完成系爭建物之興建，並取得所有權，自符合常理之然。而依前臺北縣政府工務局97年4月9日北工施字第0970083444號函說明欄四記載，建築法第55條規定，所謂中止之工程，其可供使用部分，應由起造人依照規定辦理變更設計，申請使用；其不堪供使用部分，由起造人拆除之，及內政部63年10月17台內營字第602896函略以：「一、建造執照作廢後，該建築物應視為建築法第55條第1項第4款『中止工程』，並依同條第2項規定予以處理。二、重新申請建造執照，計畫繼續建造時，已完成部分與繼續施工部分應視作整個工程之一體。並以新照之起造人、承造人、監造人分別為該工程之起造人、承造人，監照人，其對全部工程依法負其應負之責任。是以請貴起、承、監造人依前開法條及函釋規定辦理變更設計及相關事宜等語（見原審卷第25、26頁）。可知前臺北縣政府工務局有要求王敬業對於視為中止工程之系爭建物應該辦理變更設計，以期完成系爭建物，被上訴人主張建造執照「作廢」後，原有建築法律關係即告終止，重新申請建築時應依建築法第30條辦理，包含使用借貸契約關係當然終止云云，與本件情形(系爭建照經展期之期限屆滿之日起失效)有所不同，自無可採。雖被上訴人復主張渠等並沒有辦理變更起造人及變更設計之義務，上訴人無請求變更起造人之權利等語，然依前所述，興建中之系爭建物均係上訴人所出資並全權處理興建的，上訴人將來在興建完成，取得使用執照後，在未辦理建物第一次所有權登記以前，系爭建物所有權應屬於出資興建之原始建築人即上訴人所有，惟原起造人為王敬業，參以土地登記規則第79條第1項第4款規定，申請第一次所有權登記時，申請人非起造人時，應檢具移轉契約書或其他證明文件，是以上訴人非起造人，自無法辦理一切建築行政申請，系爭建物在系爭建照失效後若要完成取得第一次所有權登記，即必須變更起造人及變更設計，仍然有賴原起造人王敬業始得代為辦理，而上訴人既為原始建築人，系爭建物復已蓋至屋頂版澆置，其自有續蓋之意願，亦如前述，王敬業在興建系爭建物前既同意為起造人，前台北縣政府工務局又告知得以變更設計，在被上訴人未同意變更起造人前，王敬業至少有為上訴人辦理變更設計之協力義務，以達上訴人興建完成系爭建物之目的。
⒋雖被上訴人復主張上訴人消極不施作，拖延工期導致系爭建
照失效，竟諉稱本件係因於97年後不予配合辦理程序，有倒果為因之錯誤云云。然查，王淑芳先後陳稱，如果要變更起造人，要先談好條件才行，我們在提告之前，我有帶我哥哥王敬業到上訴人家談，否認王敬業有拒不出面，拒絕配合辦理之情形，後來工務局說可以繼續蓋，但要變換起造人或監造人，伊就與上訴人談變更起造人並應就後續分配的問題一起談，上訴人就沒有回應，後來伊去查的結果，監造人有變換過等語(見原審卷第332頁、本院前審卷第296頁、本院卷第134頁)，可見兩造就利益分配部分從興建之初一直洽談到系爭建照失效後，上訴人亦確有要求被上訴人辦理變更起造人或變更設計之申請，但因兩造仍持續洽談系爭建物分配利益問題未果，被上訴人亦因分配條件未達成而不願配合變更之申請，然系爭建物在系爭建照失效前已完成至屋頂版澆置，已具建物完整芻型(見原審卷第263頁照片)，客觀上並非無法完成建造，且依王淑芳前稱，依伊調查，監造人有變更過等語，益證上訴人仍有意繼續施工，故上訴人辯稱伊未將之完成取得使用執照，係恐被上訴人以起造人地位據以申請第一次所有權登記，伊將無法取得系爭建物所有權等語，亦尚屬可採，是以導致系爭建物在系爭建照失效後無法繼續興建完成之原因，並非上訴人單純消極不興建，而係兩造洽談分配利益未達成合意，自無法單歸責於上訴人，亦難認上訴人使用借貸之目的已然消滅。
⒌被上訴人再主張本件使用借貸之目的為完成已取得較高容積
率之系爭建照之建物，而在系爭建照屆期失效之時，兩造原為搶容積率而成立使用借貸之目的不復存在，後續變更設計後興建之建物條件勢必劣於系爭建照，而與當初貸與目的不同，已非兩造最初使用借貸契約合意範圍內，即因上訴人不施工行為致系爭建照失效而消滅云云。惟查，系爭建物可供使用部分，視為中止工程，起造人可依建築法第55條、第56條辦理變更設計申請使用，已難謂上訴人使用系土地興建系爭建物之目的無從達成。且兩造另為洽談將來系爭建物完成如何分配問題無法達成合意，上訴人未敢冒然完成系爭建物，被上訴人亦因最終未取得分配利益前，不願配合變更起造人或變更設計，已如前述，亦難認兩造如在達成分配利益後未有繼續完成系爭建物之意。況查系爭建物一切設計、施工事宜，全然交由上訴人決定，將來應由上訴人取得所有權，亦如前述，則系爭建物縱有變更設計之情事或必要，亦當然包括於借地建屋之使用目的內。再者，依系爭同意書後附之基地面積計算圖(見本院前審卷第279頁)顯示，系爭建照之使用土地範圍包括法定畸零保留地、使用基地面積及現有道路地，共為476.67平方公尺(26.12+384.31+66.24=476.67)，而系爭建照核准之樓地板面積為1400.45平方公尺(257.59+142.86+82.48+229.38+229.38+229.38+229.38=1400.45見原審卷第23頁)，依建築技術規則建築設計施工編第161條規定(見本院卷第311頁)，容積率指基地內建築物之容積總樓地板面積與基地面積之比計算，系爭建物核准使用之容積率為293.79%(1400.45/476.67X100%=293.79)，而日後新北市政府公布之三重／新莊／永和／中和地區住宅區容積率均為300%，而系爭土地即位於新北市新莊區丹鳳段之住宅區，再參以新莊都市計畫(○○及○○地區)細部計畫住宅區之法定容積率亦為300%，有新北市建蔽率及容積率一覽表、系爭土地使用分區圖、99年10月擬定新莊都市計畫(○○及○○地區)細部計畫在卷可查（見本院卷第221、185、268頁)，顯然系爭土地之後來容積率反而較高於兩造申請系爭建照當時所計算之容積率，尚無法推認日後有變更設計將劣於系爭建物容積率甚多之情，至被上訴人計算容積率之方式，未將法定畸零保留地及現有道路地計算在內，致計算出容積率377%，容有錯誤，自亦無被上訴人所稱短少逾一層樓之樓地板面積之情，故被上訴人上開部分主張自不可採。
⒍綜上，本院斟酌上訴人取得被上訴人系爭同意書時，並無另
為分配利益之合意，兩造間僅存有使用借貸法律關係，造屋原因固為增加容積率而提早在政府管制前申請(即所謂搶容積率)，但建屋過程均由上訴人出資設計、規畫、興建系爭建物，本應由原始建築人即上訴人取得系爭建物所有權，而在建屋過程中，兩造雖仍有意洽談合建或買賣事宜，惟最終仍未達成任何合意，系爭建物雖蓋至屋頂版澆置，然迄未完工，系爭建照雖已於97年因屆期失其效力，惟係因上訴人恐完工時遭起造人王敬業自行辦理第一次所有權登記，被上訴人亦因未談妥系爭建物分配利益條件而不願為上訴人辦理變更起造人或變更設計之行政申請行為，始陷入僵局，並非上訴人無意繼續施工，當初搶容積率為目的待至今日，並無特別影響，並無逸脫原建屋之目的及範圍等情以觀，上訴人依使用借貸契約之使用目的並非無法達成，換言之，上訴人使用系爭土地建屋目的尚未完畢，是以兩造間使用借貸契約既未因使用完畢而消滅，則被上訴人依民法第470條第1項規定，主張本件使用借貸契約之目的已無法達成，應當然終止或因其以存證信函或起訴請求通知終止上訴人繼續使用系爭土地而終止云云，均屬無據。
㈢又按貸與人因不可預知之情事，自己需用借用物者，得終止
契約，民法第472條第1款定有明文。所謂不可預知之情事，指在訂立使用借貸契約以後所發生之情事，而非訂立契約時所能預見者而言。所謂自己需用借用物，祇須貸與人有自己需用借用物之原因事實為已足(最高法院87年度台上字第1543號判決意旨參照)。被上訴人主張伊就系爭土地有鉅額土地稅金需要繳納，容有處分土地以籌措資金之需求，及為配合政府整治，處理與鄰居間相鄰關係，公共衛生、安全秩序等需要，故依民法第472條第1款規定，以終止本件使用借貸契約云云。經查，系爭建物仍得由起造人配合補辦變更設計等程序而完成興建，僅因兩造洽談系爭建物之利益分配未達成合意而致延宕，並非系爭建物客觀上有何無從續建或不堪使用之情，且被上訴人本為系爭土地所有權人，復同意上訴人無償使用系爭土地，自有繳納土地賦稅義務，已難認非訂立使用借貸契約時所預見，況被上訴人既自承係為處分系爭土地以措籌繳納稅金，足見其收回系爭土地係為處分，而非自為使用，自均與民法第472條第1款規定要件不符，被上訴人此部分主張，亦屬無理由。
㈣從而，兩造間使用借貸契約未經被上訴人依民法第470條第1
項、第472條第1款規定合法終止，則上訴人仍得基於使用借貸法律關係，以系爭建物對於系爭土地有合法占有權源，自非無法律上原因而無權占有使用系爭土地，則被上訴人依民法第767條、第179條規定，請求上訴人返還無權占用系爭土地之相當租金之不當得利，即無理由。
五、綜上所述，被上訴人依民法第767條條、第179條規定，請求上訴人自本判決確定之日起至拆除系爭建物之日止，按月給付被上訴人3萬3,032元，為無理由，不應予准許。原審判命上訴人應自108年4月26日起至系爭建照所示建物拆除為止，按月給付被上訴人3萬3,032元，自有未洽(其中108年4月26日至本判決確定之日前一日部分為訴外裁判)。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，判決如主文。中 華 民 國 111 年 8 月 30 日
民事第十七庭
審判長法 官 黃雯惠
法 官 朱慧真法 官 華奕超正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 111 年 8 月 30 日
書記官 劉美垣