臺灣高等法院民事判決111年度上更二字第193號上 訴 人 林世芳訴訟代理人 林聖鈞律師被上訴人 黃秋來訴訟代理人 林東乾律師上列當事人間請求債務不履行損害賠償等事件，上訴人對於中華民國108年7月5日臺灣臺北地方法院107年度訴字第3741號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於112年4月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：㈠兩造共同投資購買多筆不動產，權利範圍各1/2，嗣於民國98
年4月6日簽訂協議書（下稱系爭協議），分配投資標的，其中坐落新竹市○○路0段00號地下1層所有權全部及其基地應有部分（下稱系爭房屋）分歸上訴人所有。兩造復於98年5月6日簽訂補充協議書（下稱補充協議），約定上訴人於2年内（至100年5月6日止）辦妥系爭房屋過戶手續，被上訴人於前開期間不得對系爭房屋行使權利。
㈡上訴人於99年11月1日與訴外人曾宇祥簽訂房屋租賃契約書，
將系爭房屋出租予曾宇祥經營○○餐飲店，租期自100年1月1日起至104年12月31日止，租金每月新臺幣（下同）85,000元（下稱系爭租約）。詎被上訴人以其為系爭房屋共有人為由，於99年12月28日委由律師發函予訴外人新竹市政府（下稱發函行為），該府於100年2月21日通知曾宇祥限期於同年3月11日前，補正被上訴人出具之建物使用同意書，上訴人發函要求被上訴人解決未果，新竹市政府於同年3月28日撤銷○○餐飲店之商業登記，曾宇祥於同年5月12日發函請求上訴人賠償損害。
㈢被上訴人之發函行為及拒絕提供建物使用同意書，違反補充
協議第4條約定之主給付義務及附隨義務，曾宇祥因而拒絕給付租金，致上訴人受有自100年2月1日起至103年10月6日系爭房屋登記為上訴人單獨所有時止，無法取得租金374萬元之損害。爰依民法第227條第1項、第2項規定及補充協議第4條約定，請求被上訴人給付上訴人374萬元本息（未繫屬本院部分不予贅述）。
二、被上訴人抗辯：㈠被上訴人之發函行為，係就公法上稅務負擔向主管機關請求
釋疑，非阻止上訴人出租系爭房屋，故不違反補充協議約定。又被上訴人已知曾宇祥違法使用系爭房屋，如出具建物使用同意書，恐有違建築法或刑法之虞，依民法第148條規定，被上訴人自無出具義務。
㈡○○餐飲店係因未依法申請變更使用執照，及完成建築物用途
變更，即供舞廳營業使用，致遭斷電而無法營業，與被上訴人未提供商業登記之建物使用同意書，並無因果關係。
㈢被上訴人早已交付系爭房屋之過戶文件，上訴人可隨時將系
爭房屋移轉為其單獨所有，以補正新竹市政府之要求。又上訴人與曾宇祥未終止租約，曾宇祥非法使用系爭房屋，有違系爭租約約定，上訴人仍得請求其給付租金，並無損害。上訴人亦可提前終止租約，再行出租他人，其放任租約屆滿，自不得請求被上訴人賠償租金損害。
三、上訴人於原審請求被上訴人給付3,825,000元本息，原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴後，減縮上訴聲明（本院上字卷第317頁）。上訴聲明為：㈠原判決關於駁回下列第2項之訴及該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判均廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人374萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事實：（本院卷第58-60頁）㈠兩造自94年7月起共同投資購買不動產，權利範圍各1/2，嗣
於98年4月6日簽訂系爭協議，分配5項投資標的，其中系爭房屋分歸上訴人所有。兩造復於98年5月6日簽訂補充協議，約定上訴人於2年内辦妥系爭房屋應有部分1/2過戶手續，該期間被上訴人不得對系爭房屋行使權利（原審卷第25-31頁)
°㈡上訴人於99年11月1日與曾宇祥簽訂系爭租約，將系爭房屋出
租予曾宇祥經營○○餐飲店，租期自100年1月1日起至104年12月31日止，每月租金85,000元（原審卷第41-43頁)。
㈢○○餐飲店於99年12月17日經新竹市政府核准設立。被上訴人
以其為系爭房屋共有人為由，於99年12月28日委由律師發函新竹市政府，詢問○○餐飲店何以核准設立等疑義。新竹市政府於100月2月21日通知曾宇祥，○○餐飲店商業登記之建物所有權人為兩造，請其於同年3月11日前補正被上訴人之建物使用同意書，逾期將逕予撤銷商業登記（原審卷第45-51、5
3、61頁，本院上字卷第135頁）。㈣上訴人於100年2月25日、同年4月21日以存證信函，請被上訴
人提供建物使用同意書（内載同意提供系爭房屋供商業登記使用）。被上訴人先於同年4月18日以存證信函覆以：上訴人所附空白建物使用同意書欲作何用途，並未說明，可能涉及不法，礙難簽署等語。再於100年4月29日以存證信函覆以：查系爭房屋現經營需收取門票供人飲酒之所謂夜店，該址是否能設立酒店？是否違規使用？涉及其可能被依建築法第91條規定處罰之疑慮，請上訴人提供合法使用之證明（原審卷第63-69頁、本院上字卷第119-123頁)。
㈤新竹市政府於100年3月28日撤銷○○餐飲店商業登記，理由敘
明未符合商業登記申請辦法第5條第1項第4款規定(原審卷第71頁)。
㈥曾宇祥於100年5月12日以存證信函向上訴人表示遭被上訴人
主張系爭房屋1/2權利，致○○餐飲店商業登記經撤銷，請求上訴人處理，否則將請求損害賠償等情（本院上字卷第47-49頁）。㈦新竹市政府108年2月26日函覆：系爭房屋領有使用執照，原
核准類組用途為B2商場。100年間該址經民眾反應違法經營舞廳，經市府各單位確認結果，系爭房屋有未經合法申請變更，即有供舞廳營業使用之事實，於100年3月起經多次稽查，均有未依建築法相關規定完成建築物用途類組變更之事實。另依新竹市政府110年12月1日函覆資料所示，該府於100年3月11日、3月16日、4月6日、5月19日、6月7日稽查，○○餐飲店現況用途為B1類組舞場，有用途不符、防火避難設施不符等缺失。該府以100年3月25日函文通知曾宇祥，○○餐飲店違反建築法第73條第2項規定等事項，限自即日起停止使用建築物（該函副本送建物所有權人）；復以同年5月3日執行違反建築法案件裁處書（下稱裁處書），處曾宇祥6萬元罰鍰及限即日起立即停止使用建築物；再以100年6月16日裁處書，通知曾宇祥立即停止系爭房屋為B1場所使用。嗣100年7月6日現場稽查，紀錄表載：○○餐飲店未經登記而以商業登記名義經營業務、消防設備不符合規定、違反建築法第73條、第77條，執行停止供電措施（原審卷第301-302頁、本院上更一字卷第155-169頁）。
㈧曾宇祥於○○餐飲店遭斷電後拆除部分設備，遷出系爭房屋，
後於108年11月10日拆除裝潢（本院上字卷第204頁、本院上更一字卷第68頁）。
五、上訴人主張被上訴人之發函行為及拒絕提供建物使用同意書，違反補充協議第4條約定之主給付義務及附隨義務，致其受有租金損害374萬元，請求被上訴人賠償前開損害等情，為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯。本院基於下列事證認上訴人之請求為無理由：
㈠按民法第227條所定不完全給付，有瑕疵給付、加害給付兩種
。該條所定不完全給付責任之成立，以有可歸責於債務人之事由，且其損害發生與給付不完全間有相當因果關係為要件（最高法院109年度台上字第3172號判決參照）。又民法第227條第1項所定之不完全給付，除主給付義務及從給付義務之違反外，固包括附屬義務之違反。所謂附隨義務乃為確保當事人締約之目的及利益得以獲得實現及滿足，於契約關係發展過程中，基於誠信原則或契約漏洞之填補所發生之義務，此種義務之發生必當事人於契約中未加以約定者始有之（最高法院103年度台上字第2605號判決參照）。
㈡查兩造已於系爭協議分配5項投資標的之權利歸屬及過戶時間
，又於補充協議第4條約定系爭房屋應有部分1/2應於二年內辦妥過戶手續，期間被上訴人不得對該系爭房屋行使權利，乃因同條約定「乙方（即上訴人）並應辦妥原以甲方（即被上訴人）為借款人向銀行設定抵押貸款之債務人名義為乙方或清償對銀行之債務…乙方過戶時無法變更債務人名義或清償對銀行之借款，乙方除應承擔該債務外，並同意賠償對銀行借款之相對金額作為損害賠償」，即給予上訴人清償系爭房屋貸款或變更貸款人之二年寬限期，此觀上訴人自陳因系爭房屋在地下室，變更申貸條件不易，故給上訴人辦理過戶利益期間等情亦明（本院卷第62頁）。是該期間內被上訴人雖仍登記為系爭房屋之共有人，惟不得行使其權利，目的即為使上訴人單獨享有所有權而不受妨礙。是依該條締約目的，於符合誠信原則前提下，被上訴人亦負有出具建物使用同意書，以利上訴人就系爭房屋為排他性使用收益之附隨義務。
㈢曾宇祥已於兩造簽署補充協議後向上訴人承租系爭房屋，並
於該址核准設立○○餐飲店，惟被上訴人之發函行為表明其為系爭房屋共有人，其未申請設立商號，何以核准設立○○餐飲店、及何人申請設立等情（本院上字卷第135頁），已係以系爭房屋所有人地位，向新竹市政府表達○○餐飲店未經其同意設立之意。新竹市政府亦因此於100月2月21日通知曾宇祥限期補正被上訴人之建物使用同意書，逾期則撤銷商業登記等情（原審卷第61頁)，足徵被上訴人已有反對○○餐飲店在系爭房屋營業之意，妨礙上訴人對系爭房屋為排他性之收益，自屬違反補充協議第4條不得對系爭房屋行使權利之約定。被上訴人抗辯其僅就稅務負擔請求主管機關釋疑，並未違約云云，並不足採。
㈣上訴人復主張被上訴人拒絕出具建物使用同意書，致○○餐飲
店未能補正商業登記要件之欠缺，而無法營業，亦屬違反補充協議之附隨義務云云。惟附隨義務既係基於誠信原則，為滿足締約目的所生之義務，則該義務之履行，自不得違反法律之規定。按建築物應依核定之使用類組使用；建築物所有權人、使用人應維護建築物合法使用與其構造及設備安全；違反第73條第2項規定，未經核准變更使用擅自使用建築物者，處建築物所有權人、使用人新臺幣6萬元以上30萬元以下罰鍰，建築法第73條第2項、第77條第1項、第91條第1項第1款分別定有明文。系爭房屋使用執照原核准類組用途為B2商場，惟○○餐飲店屢經稽查均經營B1類舞場，業如前述，顯然未依建物核定之使用類組使用，自不生被上訴人應同意○○餐飲店違規使用系爭房屋之附隨義務。是被上訴人以100年4月18日、4月29日存證信函質疑系爭房屋是否違規使用，及可能因建築法第91條規定受罰疑慮，而拒絕提供建物使用同意書，即屬正當。上訴人主張被上訴人違反附隨義務云云，尚非有據。
㈤況○○餐飲店經多次稽查為B1類組舞場使用，與系爭房屋核准B
2類組用途不符，新竹市政府分別於100年3月25日、5月3日、6月16日通知曾宇祥自即日停止使用系爭建物，最終於100年7月6日因○○餐飲店無商業登記名義、違反建築法第73條、第77條等規定，而遭斷電乙節，均如前述，可見○○餐飲店於100年3月28日遭撤銷商業登記前，即已因違規使用建物而遭主管機關命停用系爭房屋。換言之，對系爭租約之當事人而言，因建築法之上開限制，出租人、承租人自始即不得以經營舞場之方式就系爭房屋為收益、使用，縱使○○餐飲店之商業登記未經撤銷亦同。是上訴人主張係因被上訴人就系爭房屋主張所有權，○○餐飲店之商業登記經撤銷，上訴人始無法依民法第423條規定，提供符合使用收益狀態之租賃物云云，自難憑採。是曾宇祥據此拒付租金，難認與被上訴人主張所有權，違反補充協議有何因果關係。
㈥上訴人雖辯稱○○餐飲店核准經營九大項營業項目，如商業登
記未撤銷，仍可合法經營他項營業云云。查○○餐飲店核准營業項目固包括其他餐飲業、飲酒店業等九大項（原審卷第47頁），惟其甫於99年12月17日核准設立，於100年3月11日、3月16日、4月6日、5月19日、6月7日、7月6日稽查現況均為B1類組舞場使用，且系爭房屋遭停止供電後，曾宇祥即拆除部分設備遷出，已如上述，可見曾宇祥自始即為經營舞場業而承租系爭房屋，而無經營其他業務之意。上訴人另辯稱○○餐飲店如未撤銷商業登記，可進一步依法申請變更使用執照及完成建築物用途變更云云。惟按建築物有變更使用類組者，應申請變更使用執照。申請變更使用執照，應備具申請書並檢附建築物之原使用執照或謄本、變更用途之說明書。建築物之使用類組、變更使用之條件及程序等事項之辦法，由中央主管建築機關定之，建築法第73條第2項、第4項、第74條定有明文。另新竹市政府亦函覆，建物變更使用執照及建築物用途類組變更之要件，係屬建築管理範疇（原審卷367頁)，是依上開說明，商業登記並非申請變更使用執照或建物使用類組之前提，而係須先完成合法變更建物使用類組，方得變更建物用途，是上訴人前開推論，顯有誤會。
再者，上訴人僅於100年2月25日、同年4月21日二度要求被上訴人配合出具供○○餐飲店辦理商業登記之建物使用同意書，而未曾要求被上訴人配合辦理系爭房屋使用執照及使用用途變更，此觀其提出之存證信函即明（原審卷第63-69頁），顯見斯時上訴人並未意識到辦理系爭房屋使用用途變更，方為使○○餐飲店得在系爭房屋合法營業之關鍵。益徵上訴人於新竹市政府獲報○○餐飲店在系爭房屋違規營業，而為相關取締處分時，未能及時採取正確補救措施，方為○○餐飲店終須遷出系爭房屋之主要因素，其臨訟據此主張被上訴人有違約情事，致其受有租金損害云云，誠無足取。
㈦更有甚者，系爭租約承租用途欄為空白（原審卷第41頁），
上訴人亦稱其出租系爭房屋時，曾宇祥說是經營餐飲業，沒有說是要開舞廳等語（本院卷第274頁），可見雙方應未約明曾宇祥可於系爭建物經營舞場。詎曾宇祥違規使用系爭建物，新竹市政府100年3月25日裁處曾宇祥停用系爭房屋時，已副知上訴人（本院上更一字卷第157-158頁），上訴人已可知曾宇祥有違系爭租約第4條第2款「房屋之使用應依法為之，不得供非法使用」之約定，本可依系爭租約第7條約定，催告及限期改正，若未改正，並得終止租約。惟上訴人未終止租約，容任曾宇祥於長達5年之租期內長期欠繳租金，且於租期屆滿後又長期閒置系爭建物，縱受有租金損害，亦難認與被上訴人發函行為有何因果關係。
㈧綜上，上訴人所受租金損害，與被上訴人違反補充協議第4條
所為之發函行為並無相當因果關係，其請求被上訴人負不完全給付之損害賠償責任，自屬無據。
六、綜上所述，上訴人依民法第227條第1項、第2項規定及補充協議第4條約定，請求被上訴人給付374萬元本息，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 112 年 5 月 17 日
民事第十二庭
審判長法 官 陳婷玉
法 官 林晏如法 官 曾明玉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 112 年 5 月 18 日
書記官 陳盈璇