臺灣高等法院民事判決111年度上更二字第123號上 訴 人 連雪娥上 訴 人 謝自強（即謝王雪嬌之承受訴訟人）上二人共同訴訟代理人 簡炎申律師被上訴人 林明川訴訟代理人 余俊儒律師上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國103年11月25日臺灣士林地方法院102年度訴字第1616號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，並為訴之變更及追加，本院於112年5月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被上訴人應將坐落新北市○○區○○段0000地號土地上如附圖所示D-E-F-G-H-L-D連線、面積貳拾柒點貳貳平方公尺之地上物拆除，並將上開土地返還上訴人連雪娥。
被上訴人應將坐落新北市○○區○○段0000○0地號土地上如附圖所示A-B-C-D-L-K-A連線、面積壹拾點肆伍平方公尺之地上物拆除，並將上開土地返還上訴人謝自強。
被上訴人應自民國110年5月4日起至返還上開土地予上訴人連雪娥之日止，按月給付上訴人連雪娥新臺幣壹仟伍佰零陸元。
被上訴人應自民國110年5月4日起至返還上開土地予上訴人謝自強之日止，按月給付上訴人謝自強新臺幣伍佰柒拾捌元。
變更及追加之訴訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、原審原告謝王雪嬌上訴後，於民國109年2月15日死亡，上訴人謝自強、謝吉諒、謝瓊如、謝辛岑、謝金琪、謝瓊雯為其法定繼承人，有除戶戶籍謄本、繼承人戶籍謄本、繼承系統表可稽（見更審前本院上更一字卷一第341至355頁），並具狀聲明承受訴訟（見更審前本院上更一字卷一第337至339頁），核無不合，先予敘明。
二、訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響，且經兩造同意，該第三人得聲請代移轉之當事人承當訴訟，此觀民事訴訟法第254條第1項、第2項前段規定甚明。謝王雪嬌死亡後，所遺新北市○○區○○段0000地號土地（108年11月16日重測前為新北市○○區○○○○段○○○○段000地號土地，下稱系爭土地）應有部分1/4，由上開6位繼承人繼承，且於109年3月30日以分割繼承為原因，登記為謝自強所有，並據其聲請承當訴訟（見更審前本院上更一字卷二第145至147頁），已得其餘5位繼承人、上訴人連雪娥及被上訴人同意（見更審前本院上更一字卷二第145、157、177頁），亦無不合。
三、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一或因情事變更而以他項聲明代替最初之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2、4款定有明文。所謂情事變更，係指原告起訴後，因客觀情形變更，非以他項聲明代最初之聲明，不能達訴訟之目的，亦即應有客觀情形改變，當事人方能以此為由變更訴之聲明。本件上訴人原上訴聲明為：㈠原判決關於駁回拆屋還地之訴及其假執行之聲請部分廢棄；㈡被上訴人應將系爭土地上如補充鑑定圖㈡所示D-E-G-H-J-K-L-D（丙）部分、面積53.78平方公尺之建物拆除，並將系爭占用土地返還上訴人及其他共有人；㈢願供擔保請准宣告假執行（見更審前本院上更一字卷三第35、146-1頁）。嗣於最高法院審理中因系爭土地經本院以108年度上字第1091號民事判決（下稱另案分割訴訟），並於110年5月3日確定，上訴人乃於110年7月7日為判決分割並分別將新北市○○區○○段0000地號（下稱0000地號）土地登記予上訴人連雪娥及新北市○○區○○段000000地號（下稱0000-0地號）土地登記予上訴人謝自強（下皆逕稱其名）。又經本院囑託內政部國土測繪中心（下稱國土測繪中心）測量，上訴人因而變更上訴聲明為：㈠被上訴人應將如國土測繪中心111年12月12日補充鑑定圖㈢（下稱附圖）所示之0000地號上地上物（即D-E-F-G-H-L-D連線之27.22平方公尺）拆除，並將上開土地返還連雪娥。㈡被上訴人應將如附圖所示0000-0地號上地上物（即A-B-C-D-L-K-A連線之10.45平方公尺）拆除，並將上開土地返還謝自強。㈢被上訴人應自110年5月4日起至返還0000地號土地予連雪娥之日止，按月給付新臺幣（下同）1506元予連雪娥。㈣被上訴人應自110年5月4日起至返還0000-0地號土地予謝自強之日止，按月給付578元予謝自強。經核上訴人上開所為變更，屬客觀情事已有變更，而追加民法第184條及第179條規定為訴訟標的，均係基於兩造間無權占用系爭土地所衍生爭議之同一基礎事實所為訴之變更及追加，與上開規定相符，應准許之。
四、又按原告將原訴變更時，法院以其訴之變更為合法，而原訴可認為已因撤回而終結時，應專就新訴裁判；其在第二審如為合法的訴之變更，第一審就原訴所為之裁判，應因合法的訴之變更而當然失其效力，第二審僅得就變更之新訴審判，不得就第一審之原訴更為裁判（最高法院98年度台上字第1591號判決意旨參照）。上訴人訴之變更及追加為合法，已如上述，本院自應僅專就新訴為裁判，併予敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：伊等原為系爭土地之共有人，被上訴人未經伊等同意，以其所有門牌新北市○○區○○○街00號房屋（下稱00號房屋），無權占用系爭土地如原判決附圖所示A部分、面積29平方公尺之土地，擴建其所有00號房屋，侵害伊等及其他共有人之權益等情，爰依民法第821條、第767條第1項前段、中段規定，求為命被上訴人將00號房屋占用系爭土地之部分拆除，返還該土地與伊等及其他共有人之判決（原審就此部分為上訴人敗訴之判決，其提起上訴；其餘未繫屬本院部分，不予贅述）。嗣於本院審理中改稱：系爭土地經另案分割訴訟判決分割確定，連雪娥及謝自強於110年7月7日分割後分別登記為0000及0000-0地號土地之所有人，並經國土測繪中心測量結果，系爭土地如附圖D-E-F-G-H-L-D連線所示面積27.22平方公尺及A-B-C-D-L-K-A連線所示面積10.45平方公尺之土地（下稱系爭占用土地）遭00號房屋占用（下稱系爭占用建物），爰依民法第767條，為訴之變更求為命被上訴人將系爭占用建物拆除並分別返還系爭占用土地予伊等。又被上訴人無權占用連雪娥單獨所有之0000地號土地及謝自強單獨所有之0000-0地號土地，依社會通常之觀念，可獲得相當於租金之利益，致伊等受有損害，伊等自得依民法第184條及第179條規定，追加請求被上訴人返還所受利益等情，而為聲明之變更及追加如上。
二、被上訴人則以：00號房屋係訴外人謝石溪經系爭土地原所有權人謝萬得、謝成南(下稱謝成南等2人)之同意，而於系爭土地及其所有000地號土地（重測後為0000地號土地，下稱0000地號土地）上原始興建，顯見謝成南等2人知有越界而未即時提出異議，依民法第796條第1項規定，不得請求拆除系爭占用建物。縱認謝石溪未經謝成南等2人之同意而越界建築，然為謝成南等2人所不知悉，而該房屋占用系爭土地已有相當時日，權衡維護使用人之居住安定及上訴人取回土地之利益，依民法第796條之1第1項規定，應免予拆除系爭占用建物。又連雪娥係獲悉伊子林勝宏將訴請其拆除所有門牌新北市○○區○○○街00號房屋（下稱00號房屋）無權占用0000地號土地之部分，始購入系爭土地應有部分藉以興訟，謝王雪嬌係於103年間取得系爭土地應有部分始追加起訴，權利行使均係以損害伊為主要目的，為權利濫用等語，資為抗辯。
三、本件上訴人於原審起訴最後聲明：㈠被上訴人應將坐落系爭土地上如原審判決書附圖所示A部分建物(面積29平方公尺)之建物拆除，並將系爭占用土地返還上訴人及其他共有人；㈡被上訴人應自102年6月起至返還上開土地之日止，按月於每月1日給付原告各471元及自各應給付日之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；㈢願供擔保請准宣告假執行。被上訴人於原審答辯聲明：㈠上訴人之訴駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。原審判命被上訴人應分別自102年6月（連雪娥部分）、103年8月（謝王雪嬌部分）起至返還如原判決附圖所示A部分土地之日止，按月分別給付連雪娥、謝王雪嬌各377元及各自應給付日之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。並就上訴人勝訴部分為准、免假執行之宣告，另駁回上訴人其餘之訴及假執行之聲請。上訴人就敗訴部分提起一部上訴，並因測量所得之面積更迭而為訴之聲明擴張並減縮利息部分之起訴聲明，經本院前前審以104年度上易字第19號判決被上訴人應分別自102年6月1日、103年8月1日起至返還如補充鑑定圖㈠所示D-K-L-M-N-O-G-D（丁）部分土地之日止，按月再給付連雪娥、謝王雪嬌各305元；被上訴人應自104年12月5日起至返還上開土地之日止，另按月再給付連雪娥651元，並駁回其餘擴張之訴。上訴人就敗訴部分提起上訴，經最高法院108年度台上字第1931號判決將關於駁回上訴人之上訴及其餘擴張之訴部分廢棄，發回本院審理。本院前審以109年度上更一字第18號判決上訴、擴張之訴及其假執行之聲請均駁回。上訴人不服，再提起上訴，經最高法院110年度台上字第2747號判決除假執行部分外廢棄，發回本院審理。上訴人於本院為訴之變更及追加，請求：㈠被上訴人應將坐落新北市○○區○○段0000地號土地上如附圖所示D-E-F-G-H-L-D連線、面積27.22平方公尺之地上物拆除，並將上開土地返還連雪娥。㈡被上訴人應將坐落新北市○○區○○段0000-0地號土地上如附圖所示A-B-C-D-L-K-A連線、面積10.45平方公尺之地上物拆除，並將上開土地返還謝自強。㈢被上訴人應自110年5月4日起至返還上開土地予連雪娥之日止，按月給付連雪娥1,506元。㈣被上訴人應自110年5月4日起至返還上開土地予謝自強之日止，按月給付謝自強578元。被上訴人於本院答辯聲明：變更及追加之訴均駁回。
四、兩造不爭執事項及爭執事項（見本院卷二第71至75頁準備程序筆錄、第192頁言詞辯論筆錄，並依判決格式增刪修改文句）：
㈠兩造不爭執事項：
⒈系爭土地原為謝萬得及謝成南所共有（應有部分各2分之1）
，謝萬得於76年3月29日死亡後，遲至100年11月24日始由其繼承人謝俊雄共14人繼承；謝成南死亡後，謝吉雄、謝吉諒於99年5月17日以分割繼承為原因登記為所有權人（應有部分各4分之1），謝吉雄於100年4月28日以夫妻贈與為原因移轉登記予謝張寶珠（應有部分4分之1），謝張寶珠陸續於101年9月21日、102年1月15日以買賣為原因移轉登記予連雪娥（應有部分44分之4、應有部分44分之7）。謝吉諒於103年7月22日以夫妻贈與為原因移轉登記予謝王雪嬌（應有部分44分之11）（見原審訴字卷第100至104頁原證10之000地號土地謄本影本、更審前本院上易字卷一第84至97頁上證7之000地號土地謄本及異動索引影本、卷二第154至157頁告證12之000地號土地謄本影本、更審前本院上更一字卷一第99至101頁上更一證1之0000地號土地謄本影本、第357頁附件3之0000地號土地謄本影本)。
⒉訴外人謝張寶珠於101年9月17日原將系爭土地應有部分4分之
1出售予被上訴人，且雙方就買賣價金合意為一坪16.5萬元，購買2.5坪，合計41.25萬元，被上訴人並已交付定金支票30萬元予謝張寶珠。嗣連雪娥陸續於101年9月21日、102年1月15日以高於被上訴人之出價，購得謝張寶珠原擬出售之系爭土地應有部分4分之1，謝張寶珠毀約並退還被上訴人給付之定金(見原審訴字卷第56頁被證5之支票存根影本)。⒊0000地號土地原為被上訴人之生父謝石溪單獨所有，70年2月
12日以繼承為原因登記為謝豐吉、謝明河、謝昭明、謝明福（以上四位均為被上訴人之親兄弟）共有（應有部分各4分之1）。謝豐吉、謝明河於94年1月28日，謝昭明、謝明福於101年9月17日，分別以買賣為原因，將上開土地應有部分移轉登記予被上訴人之子林勝宏，林勝宏現為0000地號土地單獨所有權人（見原審訴字卷第33頁被證2之000地號土地登記簿影本、更審前本院上更一字卷一第265至280頁上更一證5之0000地號土地謄本及異動索引正本）。
⒋新北市○○區○○○街00號房屋（下稱00號房屋）為謝王雪嬌之配
偶謝吉諒所有而有事實上處分權，00號房屋占用被上訴人之子林勝宏所有之0000地號土地面積33.35平方公尺，林勝宏前對謝吉諒所有00號房屋占用到0000地號土地部分提起拆屋還地訴訟，遭判決敗訴確定。同案另對連雪娥拆除○○○街00號占用0000土地部分，經判決連雪娥應拆除確定並已執行完畢（見更審前本院上更一字卷一第137至149頁證物1之本院104年度上字第725號民事判決影本）。
⒌上訴人於106年10月18日以被上訴人之子林勝宏為被告，就系
爭土地提起分割共有物之訴訟，業經本院以另案分割訴訟判決，於110年5月3日確定，並於110年7月7日分割為0000地號予連雪娥、0000-0地號予被上訴人之子林勝宏及0000-0地號予謝自強，且已完成登記（見本院卷一第59至75頁上證1之本院108年度上字第1091號民事判決及確定證明書影本、第767至81頁上證2之0000及0000-0地號土地謄本)。
⒍00號房屋係由被上訴人之父林石井於73年間取得事實上處分
權，後由被上訴人繼承，被上訴人現為00號房屋全部之事實上處分權人。00號房屋於57年間原始興建，納稅義務人為林石井，00號及00號房屋正前方面臨新北市○○區○○○街。00號房屋經國土測繪中心於111年11月22日再測量後，占用分割後之0000、0000-0地號面積分別為27.22平方公尺、10.45平方公尺(見原審訴字卷第50頁原證6之相片、第64頁原證8之相片、更審前本院上更一字卷二第183至188頁新北市淡水地政事務所109年5月22日函、本院卷一第141至155頁上證4之新北市政府稅捐稽徵處淡水分處109年3月25日函文影本、第291頁之國土繪測中心111年11月22日測繪之補充鑑定圖㈢)。
⒎分割後之0000地號土地之109年1月申報地價為每平方公尺6,6
40元，分割後之0000-0地號土地之109年1月申報地價為每平方公尺6,640元。兩造並合意以申報地價計算租金，又分割後之0000、0000-0地號土地坐落位置附近交通便利，至關渡大橋僅需2分鐘車程，過關渡大橋可抵關渡、北投、士林地區。約10分鐘車程可抵台64線道路（八里新店東西向快速道路），沿台64線道路可再銜接國道中山高速公路、國道第二高速公路、西濱快速道路。大眾運輸部分，有704、22、13路公車。八里區境內有米倉國小、八里國中、聖心女中，教學資源尚稱充裕。八里左岸、十三行博物館均為新興之旅遊景點，並有觀音山公園可供遊憩。穿越關渡大橋有關渡市場、竹圍市場，附近環境及資源均屬優渥，兩造並合意相當於租金之利益應以申報地價週年利率10％計算（見本院卷一第77至81頁上證2之0000、0000-0地號土地謄本）。
⒏本院104年度上易字第19號民事判決主文第二項、第五項所示
，被上訴人應分別自102年6月1日起至104年12月4日止，按月給付連雪娥682元，並自104年12月5日起至返還如補充鑑定圖㈠所示D-K-L-M-N-O-G-D（丁）部分土地之日止，按月給付連雪娥1334元及自103年8月1日起至返還上開土地之日止，按月給付謝王雪嬌682元。惟謝王雪嬌於109年2月15日死亡，系爭土地應有部分1/4由其繼承人謝自強以分割繼承為原因取得，並聲請承當訴訟，經其餘5位繼承人、連雪娥及被上訴人同意。嗣因系爭土地業已分割如不爭執事項⒌，原共有關係變更為單獨所有，並經上訴人於本院變更上訴聲明，請求被上訴人自另案分割共有物訴訟之確定翌日（即110年5月4日）起至返還分割後上訴人所有之0000及0000-0地號土地之日止，按月給付相當於租金之不當得利，則更審前本院上更一字判決主文第二項、第五項所示被上訴人應分別按月給付之部分，應給付至另案分割共有物訴訟之確定日（即110年5月3日）止（見更審前本院上更一字卷一第341至355頁附件1之除戶謄本及戶籍謄本影本、卷二第145至147、157、177頁，本院卷二第45至46頁）。㈡兩造之爭執事項：
⒈上訴人於本院主張因情勢變更而以新上訴聲明取代原上訴之
聲明，是否於法有據？⒉現有00號房屋是否為57年房屋稅籍原始資料顯示之同一建築
？被上訴人於92年間修繕00號房屋時是否有擴建或拆除重建？被上訴人是否係無權占有00號房屋？⒊被上訴人是否有民法第796條之1第1項規定之適用得免除拆除
系爭占用建物之義務？上訴人是否應受民法第796條第1項規定之繼續限制，不得請求移去系爭占用建物？⒋上訴人是否有權利濫用之情形而不得行使拆屋還地之權利？
五、本院判斷如下：㈠現有00號房屋是否為57年房屋稅籍原始資料顯示之同一建築
？被上訴人於92年間修繕00號房屋時是否有擴建或拆除重建？被上訴人是否係無權占有00號房屋？⒈經查另案分割訴訟法院囑託臺北市建築師公會鑑定，鑑定結
果認00號房屋與00號房屋1樓係使用共同壁，00號房屋於94年間增建2樓、00號房屋於96、97年間增建2樓，增建時均沿共同壁增加鋼柱及鋼樑系統等情，且均為46年以上屋齡，有臺北市建築師公會於103年7月21日出具之鑑定報告書在卷可稽（見更審前本院上更一字卷一第186至187頁）。觀諸上開鑑定結果，既經該公會指派建築師實地勘查現場狀況，並聽取兩造意見後，本諸其專業知識而作成，其鑑定結果應堪以憑採。再參國土測繪中心鑑定圖、補充鑑定圖及上開鑑定報告書所附2屋平面圖，均顯示兩屋垂直於○○○街之長度相當（見更審前本院上易字卷二第110、145頁、更審前本院上更一字卷一第205、213頁）。
⒉上訴人雖以新北市政府稅捐稽徵處淡水分處109年9月25日新
北稅淡二字第1095539718號函（下稱系爭函文）暨所附房屋稅籍紀錄表等資料為憑（見更審前本院上更一字卷一第237至248頁），主張00號房屋興建之初面積僅19.12坪（約為63.2平方公尺），而認房屋前段部分先完成，後段部分即系爭占用建物是由被上訴人於92年間所擴建云云。惟稅籍資料之目的係作為稅捐機關課稅使用，而非丈量或記錄房屋尺寸，況系爭函文檢附之平面圖係以手繪製成，難認精準，亦無第一次申請稅籍之資料可佐（見更審前本院上更一字卷一第237頁），且該面積與00號房屋前段所占用新北市○○區○○段0000地號土地如國土測繪中心補充鑑定圖㈡（下稱補充鑑定圖㈡）所示A-B-O-P-A（甲）部分面積4.24平方公尺及占用0000地號土地如補充鑑定圖㈡所示B-C-D-L-M-N-O-B（乙）部分面積54.12平方公尺合計58.36平方公尺不符（見更審前本院上更一字卷三第19頁）。並參諸另案分割訴訟法院向新北市政府稅捐稽徵處淡水分處函調之00號房屋稅籍登記表可知（見更審前本院上更一字卷一第337頁），00號房屋登記之使用坪數為19.83坪（約為65.6平方公尺），與00號房屋登記之坪數相近，自不能據此證明00號房屋建築完成時僅有前段部分。
⒊再按不爭執事項⒍，兩造均不爭執被上訴人現為00號房屋全部
之事實上處分權人，上訴人雖以林務局農林航空測量所62年12月19日、67年1月11日、75年11月10日、81年4月14日航照圖顯示00號房屋原為一層中式磚造木造結構之「長條形」瓦房（見本院卷一第159、161、251至254頁），而於92年間經鐵工莊漢義協助被上訴人增建後，現為二層樓鋼柱、鋼梁及鐵板屋頂之「梯形」建築，證人即被上訴人胞弟謝豐吉、謝明河亦為相同證述（見更審前本院上更一字卷二第262、267頁），主張00號房屋後段系爭占用建物係由被上訴人於92年間擴建云云。然證人莊漢義證稱：伊當時做舊屋修繕，只有在內部施工，並未往外延伸或擴建，與00號房屋共同壁部分亦未變動等語（見更審前本院上更一字卷二第254至256頁），核與證人謝豐吉、謝明河所證稱：00號房屋修繕時，因與00號房屋共壁，範圍未擴大等語相符（見本院卷二第261、265頁），且證人莊漢義僅係17年前修繕該屋之人，與兩造間並無利害關係，應無虛偽證言之動機，難認有甘冒觸犯偽證罪之必要，所為證詞亦與上開臺北市建築師公會鑑定結果相符，其證言堪予採信。況上訴人所提出之航照圖，為高空拍照，每次飛行高度並非一致，早期照相設備不佳，解析度差，亦會受到日照角度不同而造成陰影投射及屋頂材質顏色不同等因素影響，並無法說明系爭占用建物之面積有無擴張減縮，亦無法辨認有無擴建或拆除重建之情形，是上訴人主張依其提出之航照圖可認定系爭占用建物於92年間擴建云云，尚非可採。且觀諸00號房屋之平面圖可知其形狀係狹長梯形（見更審前本院上更一字卷一第205、213頁），與長條形相似，要難期待一般人對於房屋形狀有精準認知，故證人謝豐吉、謝明河所稱房屋形狀為長條形一節，為其主觀認知，難以據此認定該屋有擴建成梯形。
⒋綜上所述，足堪認定00號房屋與00號房屋係於57年間或更早
即同時橫跨0000地號土地與系爭土地建築，00號房屋並無區分前、後段部分分別建築，亦未於92年間有擴建或拆除重建之情形，僅2樓部分是兩屋各自增建。被上訴人係有權占有00號房屋。㈡被上訴人是否有民法第796條之1第1項規定之適用得免除拆除
系爭占用建物之義務？上訴人是否應受民法第796條第1項規定之繼續限制，不得請求移去系爭占用建物？⒈按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或
在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證。自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之。民事訴訟法第279條第1項、第3項分別定有明文。次按受命法官為闡明訴訟關係，得整理並協議簡化爭點。當事人就其主張之爭點，經依第1項第3款或前項為協議者，應受其拘束。但經兩造同意變更，或因不可歸責於當事人之事由或依其他情形協議顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第270條之1第1項第3款、第3項定有明文。前揭第3項之立法理由係為求兩造之衡平，使當事人之一造不擅自變更或擴張爭點範圍，爰增訂第3項規定當事人應受其拘束。另按當事人於訴訟上所為之自認，於辯論主義所行之範圍內有拘束當事人及法院之效力，法院應認其自認之事實為真，以之為裁判之基礎，在未經自認人合法撤銷其自認前，法院不得就自認之事實調查證據，另為與其自認之事實相反之判斷。
⒉查原審於言詞辯論期日曾協同兩造整理本件之不爭執事項及
爭執事項，於103年11月11日當庭整理七項不爭執事項，其中第五項有關00房屋係由何人興建，上訴人對於00號房屋坐落0000地號土地部分（下稱00號房屋前段）係由謝石溪建造並不爭執，並於103年12月23日之民事上訴狀第3頁及106年7月11日之民事綜合辯論意旨狀第5頁中亦明確表示「不爭執系爭00號建物前段為謝石溪建造」（見更審前本院上易字卷一第13頁、卷二第219頁）。上訴人嗣於前審及本院撤銷原審之自認，並以系爭函文為憑，主張該屋之納稅義務人曾為訴外人林石井（即謝石溪之兄長），因此該屋應為林石井所興建。惟被上訴人不同意其撤銷（見更審前本院上更一字卷三第127至128頁），且稅籍資料之目的係作為稅捐機關課稅使用，與何人具有所有權無涉，自無從憑此稅籍資料，執為上訴後撤銷自認之基礎。是以，上訴人於本院欲撤銷前述自認，要無可採。自仍應以「00號房屋前段為謝石溪所興建」之事實，作為本判決之基礎。⒊復按土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界者，
鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其房屋。土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更。但土地所有人故意逾越地界者，不適用之，此觀民法第796條第1項前段、第796條之1第1項規定甚明。再按因地界不規則，雙方為建屋方便，乃約定將相鄰部分之界址取直，因而逾越原界址之土地，均同意對方建築房屋(未辦理所有權移轉登記手續)，當無民法第796條越界建築規定之適用，惟關於土地之約定交互使用，並非無償，不能認為使用借貸；既不為土地所有權之移轉，亦不能認為互易，其性質應屬互為租賃之關係（最高法院75年度第5次民事庭會議決議（一）參照）；又交換土地使用，係一方以自己所有或有權使用之土地換與他方使用為對價，而使用向他方換來之土地，其性質屬於互為租賃關係（最高法院88年度台上字第2805號判決意旨參照）。
⒋00、00號房屋係使用共同壁，且垂直於○○○街之長度相當，故
2屋係於57年間或更早時同時建築且橫跨0000地號土地與系爭土地等節，業如上述，該2屋興建時，謝石溪為0000號土地所有人，謝成南等2人為系爭土地共有人，有土地登記簿、異動索引可參（見更審前本院上更一字卷一第269頁、原審訴字卷第30頁），並為兩造所不爭執（見不爭執事項⒈、⒊），堪信為真。又系爭土地面積73.02平方公尺，亦有土地登記謄本可佐（見更審前本院上更一字卷一第357頁），而系爭占用建物坐落面積37.67平方公尺（即系爭占用土地面積27.22+10.45＝37.67），高達系爭土地51.59％之範圍（37.67÷73.02＝0.5159，小數點後第5位四捨五入），衡諸常情，難以想像其不知自己越界建築占用他人土地過半之範圍。另謝成南等2人與謝石溪具有親戚關係，如僅能在系爭土地上建築房屋，其出入將極為不便，參酌00、00號房屋係同時於57年間興建，且均橫跨0000地號土地及系爭土地，迄今長達50餘年之期間均無人異議，並參酌證人謝豐吉到庭結證：「（被上訴人訴訟代理人問：為何00號房屋興建時，會去蓋到後面的000土地上？）因為當時50幾年土地沒有價值，大家有親戚關係，為了方便，所以前面（000土地）讓親戚蓋用，我們的後面蓋到親戚的地（000土地），以地換地。」、「（被上訴人訴訟代理人問：證人所稱親戚是何人？）謝成南，我們叫他伯伯。」、「（被上訴人訴訟代理人問：證人說親戚蓋房子是哪一間房子？）證人謝豐吉答：00號房屋。
」、「（上訴人複代理人問：謝石溪在興建房子時，除了蓋在自己的000地號（即0000地號）土地外，還有佔到000地號（即系爭0000地號）的土地，這事你知道？當時000地號土地共有人是誰？）知道。共有人很多，如謝萬得、謝成南等人。」、「（上訴人複代理人問：他們都知道有越界建築？如何知道？）謝成南蓋前面我們的地（000土地），我們蓋後面的地（000土地），謝成南有同意，謝萬得也有同意，我當時已經成年在當兵，所以我怎麼不會知道，父親做的事情，我怎麼會不知道。」、「（上訴人複代理人問：你有沒有住過00號房屋？何時居住？）有，但住不久，因為我在臺北上班。大約民國50幾年。」等語（見更審前本院上更一字卷二第260至262頁）及證人謝明河到庭結證：「（上訴人複代理人問：謝石溪在興建房子時，除了蓋在自己的000地號（即0000地號）土地外，還有佔到000地號（即系爭0000地號）的土地，這事你知道？）這是互換，我們前面（000土地）給人家蓋，別人後面（000土地）給我們蓋。」、「（上訴人複代理人問：與何人互換？）與謝成南交換。」、「（上訴人複代理人問：你有沒有住過00號房屋？何時居住？）有，太久忘記了」等語（見更審前本院上更一字卷二第266至267頁），及審酌證人謝豐吉為34年出生及謝明河於37年7月出生，於2屋興建時均已成年或接近成年，當已有相當智識且均居住過00號房屋，其證述應屬可採。衡諸經驗法則及情理，堪認2屋同時興建時，有與鄰地所有人就土地約定交互使用並使用共同壁為建築，而使00號房屋得面臨○○○街出入。核與被上訴人所述：謝石溪興建00號房屋時，係得系爭土地共有人謝成南等2人同意而逾越地界占用系爭土地，謝石溪亦同意同時興建之00號房屋占用其所有0000地號土地，0000地號土地及系爭土地所有權人間關於土地有約定無償交互使用，使00號房屋亦得以○○○街出入等情相符，洵堪認定。
⒌綜上所述，2屋同時興建時，謝石溪與謝成南等2人間關於土
地約定交互使用並使用共同壁為建築，揆諸首揭說明，性質上核屬互為租賃關係，亦即謝石溪興建00號房屋時，係得系爭土地共有人謝成南等2人同意而逾越地界占用系爭土地，自屬故意越界建築，且為鄰地所有人同意並知悉，核與民法第796條第1項前段、第796條之1第1項規定之要件不符。被上訴人抗辯依上開2規定不得拆除系爭占用建物，自屬無據。
㈢上訴人是否有權利濫用之情形而不得行使拆屋還地之權利？⒈按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目
的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條定有明文。於具體個案，雖非不得斟酌當事人間之意思、交易情形及房屋使用土地之狀態等一切情狀，如認土地所有人行使所有權，違反誠信原則或公共利益或以損害他人為主要目的，而駁回其請求。惟在自由經濟市場機制下，當事人斟酌情況，權衡損益，為追求其經濟效益或其他正當之目的而締結契約，並據以行使其依法取得之權利，除係以損害他人為主要之目的，因此造成他人或國家社會極大之損害，而違背權利社會化之基本內涵與社會倫理外，尚難認其為權利濫用或違反誠信原則。又該條所稱權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少，而他人及國家社會所受之損失甚大者，始得視為以損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內（最高法院71年度台上字第737號、45年度台上字第105號裁判意旨參照）。
⒉被上訴人固抗辯上訴人請求拆除系爭占用建物，並返還系爭
占用土地係以損害他人為主要目的，且該部分如拆除將影響00號房屋之樑柱結構及居住品質，而上訴人收回占用部分所得之利益甚小云云。經查謝石溪係得當時系爭土地共有人同意而於系爭土地上興建00號房屋，性質上核屬互為租賃關係係，已如上所述。惟其乃債之關係，效力僅存在於當事人間，上訴人不繼受此債之關係，且查00號房屋之事實上處分權人為被上訴人。00號房屋經國土測繪中心於111年11月22日再測量後，占用分割後之0000、0000-0地號面積分別為27.22平方公尺、10.45平方公尺，為兩造所不爭執（見不爭執事項⒍），系爭占用建物未經合法申請建築，被上訴人亦不否認其非有權占有系爭占用土地，自屬妨害上訴人對於該部分土地之正常使用，上訴人本於所有物妨害排除請求權請求被上訴人應將系爭占用建物拆除並返還系爭占用土地，即屬正當權利之合法行使，此係保障上訴人就系爭土地所有權之完整性，上訴人收回系爭占用土地後即可自行運用，尚難謂其所受利益甚微，且縱使影響被上訴人現實使用之利益，亦為無權占用他人土地之被上訴人所應面對之當然結果。況被上訴人非不得拆除系爭占用建物後退縮修建00號房屋，依國土測繪中心補充鑑定圖㈢可知（見本院卷一第291頁），系爭占用建物拆除部分並未拆及系爭房屋上下1、2樓之樓梯，經拆除本件應拆除部分後，00號房屋仍可經由原有樓梯上下1、2樓，1、2樓之樓梯部分仍可維持原始狀態繼續使用，且該屋仍具有使用完整性，符合該屋之正常使用範圍，難謂對被上訴人損害極大，而與上訴人行使權利所得利益間有明顯輕重失衡之狀況產生，被上訴人此部分所為抗辯，尚屬無據。
⒊被上訴人又抗辯連雪娥將訴外人謝張寶珠（即謝成南繼承人
謝吉雄之配偶）原欲售予伊且已取得伊所支付定金之系爭土地應有部分高價購得，並分別於101年9月21日、102年1月25日登記取得，再於102年7月10日收到另案起訴狀後，於同年10月1日提起本案，謝王雪嬌則於103年7月22日自謝吉諒受贈取得系爭土地應有部分後，亦於103年9月19日追加起訴等事實，為兩造所不爭執（見不爭執事項⒈、⒉），而認上訴人本案起訴及追加起訴之時間點與另案遭被上訴人之子訴請拆屋還地之時間點接近，其係為箝制另案而以和解為目的提起本訴訟云云，惟查在自由經濟體制下，上訴人購買及受贈土地實屬自由市場經濟之正常運作，而上訴人對於購地價格是否高價，乃屬個人主觀判斷，追求個人經濟利益為自由經濟市場下為各自經濟目的及效益所為正當權利之行使，且系爭土地如何利用、收益，亦為上訴人就其所有權自身權衡相關得失所為決定，非外人所得置喙，難認係以損害被上訴人為主要目的或有何可議之處，況所有權人排除侵害請求權合法權利之正當行使，對於非法占用人因而被排除該非法占用物造成損害，亦為當然之理，被上訴人既未能舉證上訴人受讓上開土地係以損害被上訴人為主要目的，自亦不能遽認上訴人提起本件請求屬專以損害被上訴人為目的或其行使權利違反誠實信用。俾免過度限制所有權人合法權利之正當行使及箝制自由市場之機能。是被上訴人抗辯上訴人違反民法第148條規定，不得請求被上訴人拆除系爭占用建物及返還系爭占用土地云云，應認無理由。㈣被上訴人應返還相當於系爭占用土地部分租金之不當得利予上訴人：
⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益；雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第179條亦有規定。另按無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例參照）。又無權占有土地，所獲得之利益係土地之使用，而使用他人土地，依社會通念須支付租金，是無權占有人所獲得之利益，應係相當於土地租金之利益，而土地租金之利益，則依土地所處地點、相關位置而應有一定客觀標準。至於相當租金利益之計算標準，應參酌土地法第105條、第97條第1項規定予以計算，而按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息10％為限，土地法第97條第1項定有明文。經查，系爭占用土地係因另案分割訴訟判決由連雪娥及謝自強分別取得，並持判決為分割登記，已如前述，本件被上訴人無權占有上訴人所有之系爭占用土地，上訴人依民法第179條之規定，主張被上訴人應返還相當於系爭占用土地部分租金之不當得利，即屬有據。
⒉復按系爭占用土地109年1月申報地價為每平方公尺6,640元元
，兩造並合意上訴人主張相當於租金之不當得利以申報地價週年利率10％為適當（見不爭執事項⒎），又系爭占用土地部分面積分別為27.22平方公尺及10.45平方公尺，有土地登記第一類謄本可稽（見本院卷一第77至79頁），連雪娥自110年5月4日起至被上訴人返還上開土地之日止，得請求被上訴人給付相當於租金之不當得利應為每月1,506元；謝自強自110年5月4日起至被上訴人返還上開土地之日止，得請求被上訴人給付相當於租金之不當得利應為每月578元（計算式分別為：6640×27.22×10％÷12＝1506；6640×10.45×10％÷12＝578，元以下四捨五入），連雪娥、謝自強本於民法第179條之規定，請求被上訴人自110年5月4日起至返還系爭占用土地之日止，分別按月給付相當於租金之不當得利1506元、578元，為有理由。
⒊另上訴人依民法第179條規定請求被上訴人應返還占有系爭占
用土地所受給付相當於租金之不當得利，為有理由，則其另依民法第184條規定為相當於租金之損害賠償請求權選擇合併主張，本院毋庸再為審究，併此敘明。
六、綜上所述，上訴人依民法第767條之規定，請求被上訴人將系爭占用建物拆除，並返還系爭占用土地予上訴人為有理由，應予准許，原審未詳加審酌，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，惟嗣因系爭土地經另案分割訴訟，並於110年5月3日確定，上訴人乃於110年7月7日為判決分割並分別將0000地號土地登記予連雪娥及0000-0地號土地登記予謝自強。又經本院囑託國土測繪中心測量，上訴人因而於本院為訴之變更及追加，請求㈠被上訴人應將坐落新北市○○區○○段0000地號土地上如附圖所示D-E-F-G-H-L-D連線、面積27.22平方公尺之地上物拆除，並將上開土地返還連雪娥。㈡被上訴人應將坐落新北市○○區○○段0000-0地號土地上如附圖所示A-B-C-D-L-K-A連線、面積10.45平方公尺之地上物拆除，並將上開土地返還謝自強。㈢被上訴人應自110年5月4日起至返還上開土地予連雪娥之日止，按月給付連雪娥1,506元。㈣被上訴人應自110年5月4日起至返還上開土地予謝自強之日止，按月給付謝自強578元，委無不合，均應准許，爰判決如主文所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件變更及追加之訴均為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 5 月 31 日
民事第十九庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 潘進柳法 官 張婷妮正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 112 年 5 月 31 日
書記官 詹麗珠