臺灣高等法院民事判決111年度上更二字第44號上 訴 人 李曜丞（原名李中銘）訴訟代理人 劉衡慶律師
洪戩穀律師謝文郡律師被 上訴 人 衛純菁訴訟代理人 盧之耘律師上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國107年4月30日臺灣臺北地方法院106年度訴字第4350號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，被上訴人並為訴之追加，本院於112年6月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決關於命上訴人給付被上訴人超過新臺幣182萬元本息部分，及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。
二、上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、其餘上訴駁回。
四、第一、二審（含追加部分）及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔百分之91，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分按於第二審程序中為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限。不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款、第256條分別定有明文。查被上訴人於原審主張上訴人以假鑽偽充真鑽為擔保，詐騙伊向金主借款新臺幣（下同）200萬元（下稱系爭借款）後再貸與上訴人，因上訴人未依約清償，伊遂將系爭借款給付金主（原審卷第97頁），依民法第92條規定撤銷允諾借款之意思表示，並依同法第184條第1項前段、第179條規定擇一請求上訴人賠償或返還200萬元本息。原審為被上訴人全部勝訴之判決，上訴人不服提起上訴，被上訴人於本院107年度上字第780號（下稱前審）仍主張遭上訴人詐騙而同意向訴外人賈文中借用系爭借款再貸與上訴人，因上訴人未依約還款，致伊遭金主即訴外人賈文中追償而受有損害（前審卷一第161頁），另主張如認上訴人所為非屬詐欺，兩造間亦成立借款契約，追加備位依民法第478條規定請求上訴人返還182萬元及按年息20％計算之利息。本院前審以被上訴人先位之訴有理由，判決駁回上訴人之上訴，上訴人不服提起第三審上訴，經最高法院109年度台上字第2430號判決廢棄發回本院。本院109年度上更一字第239號判決（下稱更一審）則以系爭借款之貸與人為賈文中，被上訴人非意思決定自由權受侵害之人，因而廢棄原判決，駁回被上訴人先、備位之請求，被上訴人不服提起第三審上訴，再經最高法院111年度台上字第168號判決廢棄發回本院。嗣被上訴人於本院調整聲明為：上訴人應給付被上訴人200萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，不再列先、備聲明（本院卷第176、193頁），並依民法第184條第1項（包括前段、後段）為請求（就民法第184條第1項後段部分屬補充法律上陳述），另主張如認兩造間無借款契約存在，伊已清償賈文中200萬元，追加依民法第312條規定於其清償之限度內請求上訴人返還系爭借款等語，核其依據之事實均同一，並援用原訴之訴訟資料及證據請求審理，依訴訟經濟原則，自宜利用同一訴訟程序審理，俾一次解決紛爭，且無害於上訴人程序權之保障，上訴人雖不同意，仍應准許。至上訴人抗辯被上訴人於歷審均未主張民法第312條，屬新攻擊方法，依民事訴訟法第447條第1項前段規定不得提出云云。惟該條所定當事人除有第1款至第6款之情形外，不得於第二審提出新攻擊或防禦方法，係指當事人不得於第二審就原訴提出新攻擊防禦方法，倘係於第二審為訴之變更、追加，其合法與否，應專依民事訴訟法第446條第1項規定斷之（最高法院99年度台上字第1055號判決意旨參照），上訴人此部分抗辯，自無可取。
貳、實體部分
一、被上訴人主張：上訴人於民國106年8月2日向伊借款200萬元，約定借款期限3個月，月息3％，並提出其所有佯稱價值不斐之白鑽、藍鑽各1顆（下合稱系爭鑽石），及由訴外人桓宇實業有限公司（下稱桓宇公司）簽發，票載發票日106年11月1日，票據號碼MSA0000000、面額200萬元，並經上訴人背書之支票乙紙（下稱系爭支票）作為擔保，致伊誤信已獲足額擔保，轉向賈文中借款200萬元再貸與上訴人，意思決定自由權受有侵害，伊預扣利息18萬元後，於當日及次日分別匯款100萬元、82萬元（下稱系爭匯款）至上訴人指定之臺北富邦銀行正義分行帳戶（帳號000000000000，下稱系爭帳戶）。詎上訴人於清償期屆至後未依約清償，經伊查詢系爭支票之發票人即桓宇公司早於106年9月間即因存款不足遭公告列為拒絕往來戶，且系爭鑽石經鑑定後確認均非真鑽，伊始知受騙，上訴人亦因前開詐騙行為遭原法院107年度易字第415號刑事判決（下稱刑事一審）判處有期徒刑1年6月，並經本院109年度上易字第1562號刑事判決（下稱刑事二審）駁回上訴人之上訴而確定在案，伊因清償賈文中而受有損害，上訴人自應賠償伊所受損害或返還借款200萬元，或返還受領匯款182萬元之不當得利，或於伊清償之限度內返還200萬元，擇一依民法第184條第1項前段、後段、第478條、第312條、第179條規定請求上訴人給付200萬元本息。對上訴人上訴之答辯聲明為：上訴駁回。
二、上訴人則以：伊未曾以系爭鑽石為擔保向被上訴人借款200萬元，亦未於系爭支票背書或交付系爭支票與被上訴人。被上訴人前委託伊為刑事告訴代理人向訴外人梁柏薰催討詐騙投資款（下稱催討投資款事件），伊為處理前開事務墊付律師費及證人之車馬費、資料處理費，兩造口頭約定被上訴人應給付伊包含代墊費用及報酬共300萬元，系爭匯款乃被上訴人為返還前開款項所為給付，均與借款無關，伊受領系爭匯款非不當得利。又伊否認被上訴人所提LINE對話紀錄手機截圖之真正，且被上訴人僅匯予伊182萬元，與其主張之借款金額200萬元並不相符，其不能證明兩造間有借貸合意或伊有侵權行為。縱認伊有借款，無論伊有無施用詐術，貸與人應為賈文中，被上訴人非意思自主權受侵害之人，不得主張侵權行為，伊受領系爭匯款亦非不當得利，且被上訴人未證明其與賈文中間有借款合意，或已清償系爭借款，其就返還系爭借款之履行非法律上利害關係之第三人，不得主張民法第312條請求給付等語置辯，其上訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。對被上訴人追加之訴答辯聲明為：被上訴人在第二審追加之訴及假執行之聲請均駁回。
三、查被上訴人於106年8月2日、8月3日分別匯款100萬元、82萬元（即系爭匯款）至上訴人系爭帳戶之情，有匯款回條（原審卷第41頁）可證，且為兩造不爭執（本院更一審卷第86頁）。又上訴人前因執系爭鑽石充作真鑽併系爭支票為擔保向被上訴人借款，屆期未依約清償之行為，經刑事一審判決判處有期徒刑1年6月，並經本院刑事二審判決駁回上訴人之上訴而確定等情，有前開案號判決書可稽（同卷第185-231頁），並經本院依職權調取該案卷核閱無訛。以上各情，應堪認定。
四、被上訴人主張：上訴人執系爭鑽石充作真鑽併系爭支票為擔保向伊借款200萬元，致伊誤信已獲足額擔保，轉向賈文中借款再貸與上訴人，上訴人屆期未依約清償，伊已清償賈文中，擇一依民法第184條第1項、第478條、第312條、第179條規定請求上訴人給付系爭借款本息等語，為上訴人否認，並以前開情詞置辯。茲查：
㈠、按消費借貸契約，以借貸人與貸與人雙方意思表示一致，方能成立。觀諸卷附兩造間於106年8月2日至106年8月4日期間之LINE對話紀錄手機截圖（前審卷一第197-301頁，下稱系爭對話紀錄）所示：
⒈上訴人先於106年8月2日向被上訴人表示：「衛董，不好意思，剛接到銀行通知，我有1張客票昨天跳票，使得我今明兩天公司有250萬資金缺口，請問您願幫我嗎？」「我願提供擔保品」等情；嗣被上訴人回以：「不好意思。昨天朋友交割款差錢。錢昨天調給他了」「我幫你問金主」「你要借多少。多久」等語（前審卷一第207-209頁），堪認上訴人向被上訴人為借款並願提供擔保品之要約，被上訴人雖予拒絕，惟表示願為其代覓貸與人。嗣上訴人表示：「今天3點半前缺100萬」「明天120萬」「後80萬」「可否先讓我今天過關，讓我有時間張羅明後天之事」「…若您那裡有方便的資金我提供下面的鑽石珠寶抵押」「白鑽3.2克拉，藍鑽1.4克拉」等語，上訴人並傳送白鑽及藍鑽各1顆之照片予被上訴人，被上訴人則回覆稱：「我在金主這問錢」「他借200萬給你」「今天拿東西（指上訴人前述之鑽石）跟開票給我」等語，兩造繼而有1分6秒之語音通話，結束後，上訴人旋即傳送系爭帳戶存摺照片，表示「請3點前先匯款，謝謝」等語（同卷一第213-217頁），可見上訴人同意向被上訴人代覓之貸與人賈文中借款200萬元，並願提供系爭鑽石及支票為擔保之情甚明。
⒉被上訴人於同日（即106年8月2日）追問上訴人：「有證書嗎」「鑽石」，上訴人遂重新傳送系爭鑽石之照片，先回以：「這2個沒有，是血鑽石」，復改稱：「鑽石，黃金，和主石3樣都有證書」。被上訴人又詢問：「利息你願意給他幾分」，上訴人回以：「請對方算低些好嗎？」「借3個月」，經被上訴人告稱：「3％一個月」，上訴人即回以：「您替我做主」、「3Ｑ」。被上訴人又問：「他問白鑽3.2克拉，藍鑽1.4克拉。是什麼等級」，上訴人回以：「白鑽Ｈ」「藍鑽是正藍」「沒證書，不知等級」，被上訴人則稱：「金主要我背書」，並詢問：「你支票何時送到？」，經上訴人回以：「明早11點含東西送您公司」「請今天先匯100萬另一百明天到公司再跟您拿」，被上訴人則稱：「支票到他才會匯款」「今天100我先幫你開票給他」「明天你票到，我再去換」，上訴人回以：「不會出您狀況」「放心」。約30分鐘後，被上訴人將匯款100萬元至系爭帳戶之匯款單照片傳送上訴人，上訴人立即表示：「太感謝…」，被上訴人於同日再次強調：「不是我的錢喔」，上訴人回以：「我知道」等語（前審卷一第213-227、239頁），可見上訴人透過被上訴人居間聯繫，與被上訴人代覓之貸與人賈文中，就上訴人願提供系爭鑽石及支票擔保200萬元借款，及月息3％、借款期間3個月等各節，已達成合意；且依前開對話紀錄，可知因上訴人於當日急需100萬元，不及交付擔保品予賈文中，被上訴人遂先代上訴人簽發擔保票據予賈文中，賈文中始同意先行交付借款100萬元，由被上訴人匯予上訴人，被上訴人則預定翌日以系爭支票換回等情明確，無礙系爭借款之貸與人係賈文中之認定，被上訴人主張伊為貸與人云云，應非可採。
⒊再依被上訴人於同日（即106年8月2日）告知上訴人：「明天早上11：00改地方」「因為明天我早上在外面開會」；上訴人回以：「喔！改哪」「若改約外面我如何跟您拿100萬，您不會要帶100萬現金在身上吧！」，被上訴人明確告以：「100萬（另100萬元）是金主匯給你」「沒有擔保品怎麼匯」「他要你的支票跟擔保品」「…金主早點拿到您的支票。早點匯款」「您最早可以幾點送支票跟擔保品！？因為我明天9:30開會。我會請我姐（即訴外人衛淑楨）跟您拿票送給金主」，復於翌日（即106年8月3日）告以：「我姐跟我要到長安東路開會」「她會在這等收你的支票然後拿給金主」「因為我的錢也是套在股票所以無法（幫）上忙」「但是金主有金主的規矩我想您了解」（前審卷一第239-245、249、255頁），及上訴人詢問被上訴人：「那3克拉和藍鑽他接受嗎？」，經被上訴人回以「是」，上訴人再稱「好，那我趕快回去拿」，被上訴人並告知：「我在長安東路開會」「你跟我姐姐聯絡」「她已經去金主那裡了」「忠孝東路四段」，上訴人回以「好」。約2小時後，上訴人詢問被上訴人：「下午不會有意外吧！錢沒進來，我就掛了」，被上訴人告知：「他利息先扣」「拿現金給我姐」「我姐會幫你匯」「你帳戶給她」，並將上訴人先前傳送之系爭帳戶照片再度傳送予上訴人，詢問其餘借款是否匯入該帳戶，俟上訴人確認後，被上訴人即於當日12時38分通知上訴人：「錢我姐已匯好」，上訴人則回覆「3Ｑ」。嗣被上訴人於106年8月4日詢問上訴人：「我想問一下」「你開給甲（應為「賈」）先生那張支票是什麼公司」「我沒看到，我姐直接給他」「他問我。我也不知道」，上訴人回以：「喔！桓宇實業」「負責人蘇盈如」「我公司名稱和員工」等語（同卷第269-270、275-277、281頁），佐以證人衛淑楨於刑案偵查中證稱：上訴人在忠孝東路4段親自將系爭支票交與伊，伊請另外一位妹妹匯82萬元給上訴人，伊拿到票後拿去給金主，金主說他不認識這個人不要他的票，要求被上訴人開票擔保，被上訴人於同日開出花旗銀行支票給金主作為擔保，要求上訴人提供擔保品，上訴人才交付系爭鑽石與伊，金主有向伊要鑽石，但被上訴人說她已經開票擔保了，不用再拿擔保品給金主，所以鑽石留在公司。至於上訴人於系爭支票背書不是在匯82萬元當天，是之後被上訴人要求上訴人背書，上訴人到公司時，伊請上訴人背書等語（前審卷一第46頁偵訊筆錄），及上訴人不爭執形式真正之系爭支票，發票人確為桓宇公司，負責人蘇盈如等情（見原審卷第42頁支票影本，前審卷一第86頁準備程序筆錄），可見上訴人確有依約交付系爭鑽石與系爭支票與證人衛淑楨轉交賈文中，作為系爭借款之擔保，並取得預扣利息後之其餘借款82萬元，且所預扣之利息18萬元，亦與系爭借款係按月息3％、借款期間3個月計算之結果（200萬元×3％×3月=18萬元）相符，益證上訴人係透過被上訴人聯繫而與賈文中成立借款合意，不因上訴人與賈文中素不相識或未曾謀面而異其認定；至被上訴人雖因賈文中不願接受系爭支票，改由其發票擔保，而未將系爭鑽石交付與賈文中，尚不影響上訴人與賈文中間成立借款契約之認定。另觀諸證人衛淑楨前開證言，可知上訴人之背書乃在被上訴人向賈文中借得款項並交付上訴人之後（被上訴人於偵查中亦為相同之證言，見前審卷一第41頁），故無論上訴人否認於系爭支票背書之抗辯是否可採，均不影響上訴人與賈文中間有借款合意之認定。
⒋上訴人雖否認系爭對話紀錄為兩造間之對話云云。然經本院
刑事二審將被上訴人之手機送請法務部調查局資安鑑識實驗室鑑定結果，認：「…『李中銘』之『沒有成員』聊天室未發現變造痕跡…」等情，亦有該室110年2月23日鑑定報告可憑（更一卷第131-145頁）；而系爭對話紀錄與被上訴人手機儲存之內容完全一致之情，有臺灣臺北地方法院所屬民間公證人彭莉婷108年度北院民公彭字第77015號公證書所附手機line對話內容體驗結果列印資料可憑（前審卷一第343-507頁），經與被上訴人於原審所提通話對象為「李中銘」之106年8月2日、8月3日對話紀錄內容互核，亦屬一致（原審卷第18-40頁），佐以該通話對象為「李中銘」之對話紀錄於106年9月21日星期日四有顯示「李中銘離開聊天」之紀錄（原審卷第153頁），可見「李中銘」確為系爭對話之對象。另再酌以該名「李中銘」之人除傳送上訴人設立之系爭帳戶之照片供被上訴人匯入借款（前審卷一第377、379頁）外，並以受任處理向梁柏薰催討投資款事件認真盡心為由， 請被上訴人為其籌措借款應急（前審卷一第253頁），且於106年8月4日之後，多次傳送對梁柏薰提起詐欺告訴之刑事傳票，報告該案件開庭時間、搜證結果及開庭始末，甚至傳送多張上訴人與第三人之合照，詳細向被上訴人報告受任處理催討投資款事件之進行狀況（前審卷一第443-449、459、469、473-483、485、493、495、497頁），益證系爭對話紀錄為兩造間之對話無誤，上訴人仍予否認，自無可信。
⒌上訴人另以：系爭匯款乃被上訴人返還伊受託處理催討投資
款之代墊費用及報酬，與系爭借款無關云云，然為被上訴人否認。查觀諸前開⒈所載系爭對話紀錄之內容，可知上訴人係於106年8月2日當日向被上訴人借款200萬元，於上午11點47分傳送系爭帳戶之照片供被上訴人匯款，且以當日亟急需100萬元周轉為由，要求被上訴人於3點前先匯100萬元（前審卷一第213、217頁），被上訴人於同日匯款與上訴人，並於13點06分傳送匯款單與上訴人；嗣上訴人於翌日即106年8月3日上午11點58分詢問被上訴人其餘借款能否於當日下午交付，被上訴人於同日12點38分告知上訴人其餘借款已匯入系爭帳戶（同卷275-276頁），不僅匯款時間與上訴人借款之時間緊接，且遍查106年8月2日、8月3日之對話紀錄，兩造間並無敘及上訴人請求被上訴人返還代墊費用及報酬，或被上訴人欲返還前開款項之隻字片語，是上訴人抗辯系爭匯款係被上訴人返還之代墊費用及報酬，顯無可取。
⒍另刑事二審判決雖認定上訴人持系爭鑽石及系爭支票詐騙被上訴人，致被上訴人陷於錯誤而同意借款200萬元，並預扣利息後交付182萬元與上訴人（更一審卷第211頁)，然該判決未詳予勾稽系爭對話紀錄顯示賈文中係經由被上訴人居間聯繫而與上訴人就系爭借款達成意思表示合致之客觀過程，逕認直接聯繫系爭借款事宜之兩造為借款契約當事人，本院自不受該判決所為事實認定之拘束（最高法院41年台上字第1307號判例意旨、103年度台上字第146號判決意旨參照），附此敘明。
㈡、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。民法第184條第1項定有明文。又詐欺之不法行為，如符合故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人之要件，受害人得依民法第184條第1項後段規定，請求加害人負侵權行為之損害賠償責任。再所稱詐欺，係指對表意人意思形成過程屬於重要，而有影響之不真實事實，為虛構、變更或隱匿之行為，故意表示其為真實，使表意人陷於錯誤、加深錯誤或保持錯誤者而言，是項規定所欲保護之法益，為表意人意思表示形成過程之自由（最高法院111年度台上字第176號判決意旨參照）。查上訴人表示願提供擔保品向被上訴人借款之要約，經被上訴人表示願為其代覓貸與人，且金主需其提供擔保品始願借款後，上訴人乃以系爭鑽石及系爭支票為擔保，由被上訴人與金主賈文中聯繫取得貸款，分於106年8月2日、8月3日各匯款100萬元及82萬元至上訴人系爭帳戶等情，業如前述。然系爭鑽石經被上訴人送請賴泰安寶石鑑定中心鑑定結果，白鑽部分為3.43克拉，藍鑽為1.89克拉，均為合成碳化矽（即MOISSANITE），俗稱摩星鑽，價格為天然鑽石1/10等各情，有該鑑定中心0000000000號、0000000000號鑑定評估單，及大亞鑽石網頁介紹資料可佐（原審卷第78-80頁）；另系爭支票之發票人桓宇公司早於106年9月1日因存款不足而公告列為拒絕往來戶之情，亦有臺灣票據交換所公告（原審卷第44頁）可憑，可見系爭鑽石之價值低廉，與系爭支票均不具有擔保清償200萬元借款之價值，上訴人竟執以為擔保，委由被上訴人代覓金主借款，顯係故意施用詐術，致被上訴人陷於錯誤而決意為上訴人代覓金主借款，並交付系爭匯款，已侵害被上訴人意思表示形成過程之自由（即被上訴人所稱意思決定自由權）。又被上訴人因賈文中不願接受系爭支票，而於106年8月3日簽發付款人為花旗銀行營業部，面額200萬元，票據號碼0000000之支票（下稱花旗支票）乙紙予賈文中作為擔保，嗣由賈文中提示兌現之情，除據證人衛淑楨證述如前外，並有上訴人不爭執形式真正之花旗銀行月結單、賈文中國泰世華銀行帳戶（帳號：000-00-000000-0）之存摺封面及內頁明細可證（原審卷第154頁，更一卷第181-183頁，本院卷第206頁），則被上訴人為上訴人擔保系爭借款，而簽發花旗支票與賈文中，因上訴人未於3個月借款期間屆至時依約清償，經賈文中提示花旗支票並獲兌現，堪認被上訴人確因上訴人詐欺之故意侵權行為而受有損害；然被上訴人於交付借款時預扣利息18萬元，故僅給付上訴人182萬元，參酌民法第206條之立法意旨，應以被上訴人實際交付上訴人之金額即182萬元為其所受損害之金額。是被上訴人依民法第184條第1項前段、後段規定請求上訴人賠償182萬元，及自起訴狀繕本送達上訴人翌日（即106年9月22日，見原審卷第50頁送達證書）起至清償日止，按年息5％計算之利息部分，應屬有據。
㈢、另被上訴人於本院表明如認侵權有理由，就不足200萬元請求部分不須再審酌其餘請求權（本院卷第328頁），是本院就被上訴人其餘請求權（包括追加部分），均無再予審究之必要，附此敘明。
五、綜上而論，上訴人依民法第184條第1項前段、後段規定請求上訴人給付182萬元，及自106年9月22日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍，即屬無據，應予駁回。原審就上開不應准許部分，命上訴人為給付，自有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分廢棄，改判如主文第2項所示。至上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之諭知，核無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，並無理由，應駁回其上訴。
六、本件為判決基礎之事證已臻明確，本院經逐一審酌兩造歷審所提其餘攻擊、防禦方法及援用之證據，均認與前開論斷結果無礙，爰不再逐一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 8 月 9 日
民事第十三庭
審判長法 官 林純如
法 官 柯雅惠法 官 邱蓮華正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 112 年 8 月 9 日
書記官 蘇意絜