臺灣高等法院民事判決111年度上字第1412號上 訴 人 盧孔德訴訟代理人 王瀚興律師被 上訴人 范盛喆訴訟代理人 翁顯杰律師上列當事人間請求返還共有物事件，上訴人對於中華民國111年9月5日臺灣士林地方法院111年度訴字第198號第一審判決提起上訴，本院於112年12月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按當事人就已起訴之事件，於訴訟繫屬中更行起訴，固為民事訴訟法第253條規定所不許，惟該條所禁止之重訴，自指同一事件而言。所謂同一事件必同一當事人，就同一法律關係，為相同、相反或可以代用之聲明請求，若此三者有一不同，即不得謂為同一事件，而受重訴之禁止（最高法院86年度台上字第3088號判決、90年度台抗字第221號裁定參照）。查被上訴人係依民法第767條第1項前段、中段、第821條規定提起本件訴訟，請求上訴人應將坐落臺北市○○區○○段○○段000地號土地（下稱系爭土地）上門牌號碼臺北市○○區○○○路000巷00號（下稱系爭建物）頂樓平台之增建物拆除，並將該增建物所占有系爭建物頂樓平台騰空返還予被上訴人及其他共有人全體，而被上訴人於原審法院另訴請求上訴人應自民國111年12月1日起至騰空返還系爭建物頂樓平台予被上訴人及其他共有人全體之日止，按月給付新臺幣（下同）5,692元本息，則係依民法第179條不當得利規定，有上訴人所提另案之民事起訴狀（見本院卷一第193至201頁）、調解期日通知書（案號為111年度士司調字第441號，見本院卷一第191頁）可據，本案訴訟與另案訴訟之當事人雖一致，但訴訟標的法律關係、聲明則不同，依前揭說明，自非屬同一事件，再者，被上訴人係於110年6月30日提起本件訴訟，而另案訴訟則起訴在後，本件訴訟自無上訴人所辯違反民事訴訟法第253條規定情事，先此敘明。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：伊為系爭建物3樓房屋（下稱系爭3樓房屋）之所有權人，上訴人則為系爭建物4樓房屋（下稱系爭4樓房屋）所有權人，各持有系爭土地所有權應有部分4分之1，上訴人之前手未經全體區分所有權人同意，於全體區分所有權人所共有之系爭建物頂樓平台營建如臺北市士林地政事務所（下稱士林地政事務所）111年5月12日土地複丈成果圖（下稱附圖）所示編號A面積53.12平方公尺之增建地上物（下稱系爭頂樓建物），嗣於106年7月17日將系爭4樓房屋、坐落土地應有部分之所有權及系爭頂樓建物事實上處分權一併出賣移轉予上訴人，上訴人買受取得系爭4樓房屋、系爭頂樓建物後，即將系爭4樓房屋改建為套房出租，系爭頂樓建物則由上訴人居住使用，而系爭頂樓建物占用頂樓平台面積達3分之2，危及系爭建物結構，對住戶安全造成重大影響，系爭建物全體區分所有權人從未就系爭頂樓建物坐落位置、面積由系爭4樓房屋所有權人專用為任何分管協議，更未默示同意，系爭頂樓建物係無權占用全體區分所有權人所共有之系爭建物頂樓平台，已侵害系爭建物共有人之所有權，爰依民法第767條第1項前段、中段、第821條規定，請求上訴人將系爭頂樓建物拆除，並將系爭頂樓建物所占有系爭建物頂樓平台騰空返還予伊及其他共有人全體，並陳明願供擔保，請准宣告假執行。
二、上訴人則以：系爭頂樓建物係伊前手於79年間建築完成，斯時公寓大廈管理條例施行前，社會上普遍存有建物樓頂平台歸最高樓層住戶專用，1樓法定空地停車空間由1樓住戶使用之習慣，系爭頂樓建物建築時未遭系爭建物住戶反對，長期以來住戶皆知悉系爭頂樓建物存在事實並容忍伊前手、伊持續占有使用，系爭頂樓建物亦無危害系爭建物建築結構安全情事，又伊曾於000年0月間與全體住戶分攤系爭建物水塔清洗費用，伊除分擔系爭4樓房屋應負擔費用外，就系爭頂樓建物亦與其他樓層共同負擔費用，顯見系爭建物區分所有權人間已成立默示分管契約，伊就系爭頂樓建物所坐落系爭建物頂樓平台有約定專用權，自非無權占有，且終止分管契約需全體共有人為之，被上訴人未經合法終止分管契約，自無權請求伊拆除系爭頂樓建物及騰空返還系爭建物頂樓平台，其請求為無理由，另被上訴人前已同意系爭4樓房屋裝修，嗣後主張房屋裝修後有流水噪音聲響影響系爭3樓房屋住戶生活作息而與伊發生爭執，竟未循正常管道就噪音部分提出救濟，反挾怨報復提起本件訴訟，顯屬權利濫用等語，資為抗辯。
三、被上訴人於原審起訴聲明：㈠上訴人應將坐落系爭建物頂樓平台如附圖所示編號A面積53.12平方公尺之系爭頂樓建物拆除，並將該頂樓平台騰空返還予被上訴人及其他共有人全體。㈡願供擔保，請准宣告假執行。原審為被上訴人全部勝訴判決，上訴人不服，提起上訴，上訴人上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人於本院答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：（見本院卷一第74至75頁、卷二第64、65頁）㈠被上訴人與上訴人分別為系爭3樓房屋、系爭4樓房屋之所有
權人，各持有系爭土地所有權應有部分4分之1，有建物登記謄本、土地登記謄本可據（見原審士司調字卷第18至21、30至32頁）。㈡上訴人購入系爭頂樓建物由其占有使用，系爭頂樓建物坐落
系爭建物頂樓平台面積如附圖所示編號A面積53.12平方公尺（見原審卷第145頁）。
五、被上訴人主張系爭建物區分所有權人即系爭建物頂樓平台全體共有人從未就系爭建物頂樓平台為任何分管協議，更未默示成立分管契約，上訴人有事實上處分權之系爭頂樓建物無權占有系爭建物頂樓平台，已侵害系爭建物共有人之所有權，爰依民法第767條第1項前段、中段、第821條規定，請求上訴人應將系爭頂樓建物拆除，並將系爭頂樓建物所占有系爭建物頂樓平台騰空返還予伊及其他共有人全體等情，為上訴人所否認，並以前詞置辯，本件爭點應為：㈠系爭建物頂樓平台全體共有人是否有成立系爭頂樓建物所坐落系爭建物頂樓平台由系爭4樓房屋所有權人專用之分管協議？㈡被上訴人依民法第767條第1項前段、中段、第821條請求上訴人拆除系爭頂樓建物，並將系爭頂樓建物所占有系爭建物頂樓平台騰空返還予被上訴人及其他共有人全體，有無理由？㈠系爭建物頂樓平台全體共有人是否有成立系爭頂樓建物所坐
落系爭建物頂樓平台由系爭4樓房屋所有權人專用之分管協議？⑴被上訴人、上訴人分別為系爭3樓房屋、系爭4樓房屋之所有
權人，各持有系爭土地所有權應有部分4分之1事實，已如不爭執事項㈠所示，而被上訴人主張上訴人有事實上處分權之系爭頂樓建物由上訴人占有使用，系爭頂樓建物坐落系爭建物頂樓平台面積如附圖所示編號A面積53.12平方公尺之情，業經原審現場勘驗屬實，有勘驗筆錄（見原審卷第119至124頁）、現場照片（見原審卷第131至140頁）可據，且經原審囑託士林地政事務所現場鑑測系爭頂樓建物坐落系爭建物頂樓平台面積如附圖所示編號A面積53.12平方公尺在案（見原審卷第145頁），更有臺北市稅捐稽徵處112年6月1日函及所附系爭4樓房屋及系爭頂樓建物之房屋稅籍證明（見本院卷一第233、235頁）、不動產買賣契約書（見本院卷二第21至36頁）、不動產說明書（見本院卷二第37至57頁）、標的物現況說明書（見本院卷二第58至60頁）可稽，且如兩造不爭執事項㈡所示，自可信為真實。
⑵按數人區分一建築物，而各有其一部者，該建築物及其附屬
物之共同部分，推定為各所有人之共有，98年1月23日修正前民法第799條定有明文。區分所有之公寓大樓，所有權之客體，可分為專有部分及共有部分，其屋頂平台既屬該建物之一部，且係為維護大樓之安全與外觀所必要，性質上不許分割而成為專有部分，應由全體住戶共有使用，自屬該大樓之共同部分，依修正前民法第799條規定，應推定為大樓各區分所有人之共有，縱未經登記，仍不失其共有之性質。次按各共有人，按其應有部分，對於共有物之全部，有使用收益之權。共有物，除契約另有訂定外，由共有人共同管理之。98年1月23日修正前民法第818條、第820條第1項亦分別有所明定。又分別共有之各共有人，按其應有部分對於共有物之全部有使用收益之權，所謂應有部分，係指分別共有人得行使權利之比例，而非指共有物之特定部分（最高法院57年台上字第2387號判例參照）。共有人對共有物之特定部分占用收益，須徵得其他共有人全體同意（最高法院100年度台上字第1776號判決參照）。如未徵得共有人全體之同意，對於共有物之特定部分占用收益，即屬侵害他共有人之權利（最高法院110年度台上字第2374號判決參照）。又按以無權占有為原因請求者，占有人應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院106年度台上字第203號判決參照）。
查系爭建物為66年間建造完成坐落系爭土地之4層樓建築，建物1樓至4樓之各層在構造及使用上明顯區分而為獨立專有部分，有系爭建物1樓至4樓之建物登記謄本（見原審士司調字卷第20頁、本院卷一第103、107、289）、土地登記謄本（見原審士司調字卷第30、32頁）可據，屬各層區分所有人之專用部分範圍，而系爭建物之頂樓平台，則用以維護建築之安全與外觀，性質上不許分割而獨立為區分所有之客體，應由全體住戶共同使用，自係系爭建物之共同部分，依修正前之民法第799條規定，應推定為各區分所有人所共有，則依民法第819條第2項、修正前民法第818條、第820條第1項規定，系爭建物之區分所有權人即頂樓平台共有人固得按其應有部分對於頂樓平台有使用收益之權，但其處分、變更及設定負擔，應得共有人全體之同意，且除另有約定外，亦應由共有人共同管理之，是以上訴人對於系爭建物頂樓平台之特定部分占有使用，自應徵得全體區分所有權人之同意，或與全體區分所有權人成立約定專用系爭建物頂樓平台之分管契約，否則逕行占用系爭建物頂樓平台之全部或一部，自屬侵害他共有人之權利。而上訴人有事實上處分權之系爭頂樓建物坐落系爭建物頂樓平台面積如附圖所示編號A面積53.12平方公尺之情，已如上述，上訴人就被上訴人所為無權占有主張，已抗辯其非無權占有系爭建物頂樓平台，該抗辯既為被上訴人所否認，揆諸前揭說明，應由上訴人就系爭頂樓建物占有系爭建物頂樓平台有正當權源事實負舉證證明之責。
⑶而按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。民法第153條第1項固有明文。然按共有物分管之約定，固不以訂立書面為要件，惟須全體共有人對共有物之占有、使用、收益，達成意思表示一致，始能成立。又所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院29年上字第762號判例、110年度台上字第277號判決參照）。查系爭頂樓建物係於79年間建築完成之情，業據證人許英哲證述在卷（見原審卷第183頁），核與卷附79年、83年、102年、106空照圖（見原審卷第44至49、203、205頁）所示系爭頂樓建物自79年間已存在之情相符，被上訴人亦未爭執上情，自可信為真實。而證人許英哲已證述：系爭頂樓建物是伊父親許明瑞所有，伊於79年間因為要與父母親住在一起才做頂樓加蓋，迄至107年間出售系爭4樓房屋予上訴人，期間做過2次室內整修，都未被提出異議，伊認知系爭建物是老的公寓房子且沒有管委會，中間裝修過程、建材運進，其他樓層住戶應該都知道，但伊沒有被告知異議，迄至107年出賣系爭4樓房屋為止也沒有人提出訴訟，系爭頂樓建物外觀與伊最後一次整修時樣子相同，內部有改過，伊印象是1樓的住戶約定成俗停車位空間屬於1樓，頂樓平台部分約定成俗歸頂樓住戶使用，伊確定當時沒有經過書面同意，但是也沒有被反對過，住戶都默認這樣的習慣，79年間頂樓加蓋前，是伊與家人在頂樓種花、擺盆栽，沒有其他用途，頂樓加蓋期間施工陸陸續續，大概3個月以上等語（見原審卷第183至186頁）。證人許意英證述：伊是系爭建物2樓住戶，是伊公公買預售屋，系爭建物蓋好就搬進去住，現在2樓房屋登記伊所有，伊不清楚系爭頂樓建物何時搭建，也沒印象何時整修過，伊是後來上去頂樓修水管才知道有加蓋情事，伊沒有時間去管這些事，頂樓是大家的公有物，應該大家都可以使用，沒有印象許英哲有無向伊表示過頂樓要加蓋等語（見原審卷第187至191頁）。證人黃文龍證述：系爭建物1樓房屋原係伊父親所有，伊於87年9月以後繼承取得，其後陸續出租他人使用，伊每年會回去2趟，但幾乎沒有抬頭看過頂樓有無違建，因1樓房屋曾遭車子撞過，伊父親詢問建築工頭能否蓋圍牆，建築工頭說理論上可以，蓋圍牆是為了安全，伊沒有聽過伊父親曾與各樓所有權人約定法定空地給何人使用，頂樓給何人使用等語（見本院卷二第6、7頁）。證人許英哲所證述營建及裝修系爭頂樓建物未徵詢其他住戶同意，核與證人許意英、黃文龍證述不知情系爭頂樓建物何時營建、裝修等語相符，且上訴人於106年6月14日與前手許明瑞簽訂不動產買賣契約書買受系爭4樓房屋及系爭頂樓建物，出賣人許明瑞所提出標的物現況說明書項次4：「本標的物及社區是否有約定專用、約定共用或使用手冊（例：露台或頂樓經約定為本戶專用）」欄勾選為「否」，有該標的物現況說明書（見原審卷第227頁、本院卷二第58頁）可據，出賣人許明瑞已告知上訴人系爭頂樓建物所坐落系爭建物頂樓平台未經約定專用情形，足認系爭頂樓建物營建及裝修確未經全體區分所有權人即共有人同意事實，可資確認。
⑷上訴人雖舉證人許英哲所證述系爭頂樓建物於營建及裝修過
程未曾遭住戶異議，住戶均默認1樓住戶使用1樓停車位空間，頂樓平台歸頂樓住戶使用之約定成俗習慣之證詞，及系爭建物1樓房屋有於法定空地增建圍牆及停車使用之照片，據此抗辯系爭建物全體共有人就系爭建物頂樓平台存在默示分管協議云云。然按民事，法律所未規定者，依習慣；無習慣者，依法理。民法第1條定有明文。準此，民事相關權利義務，法律未規定者，始依習慣，而如前所述，系爭建物頂樓平台屬系爭建物之共同部分，推定為各區分所有人之共有，應由全體共有人共同管理之，法有明文，證人許英哲所證述頂樓平台應歸頂樓住戶使用之習慣，純屬證人許英哲個人主觀臆測，且證人許意英已證述系爭建物頂樓平台是大家的公有物，應該大家都可以用等語（見原審卷第188頁），可見系爭建物住戶未全體認同頂樓平台可營建系爭頂樓建物供4樓房屋所有人使用習慣情事，況且，系爭建物其他樓層區分所有權人縱就系爭頂樓建物之營建、修繕及作為系爭4樓房屋所有權人使用未曾表示異議，此或因欠缺法律權利意識，或顧慮鄰居情誼避免相處不睦，或礙於經濟、處理能力不足等因素，僅能認係單純之沈默，尚難認系爭建物全體區分所有權人已默示成立系爭頂樓建物所坐落系爭建物頂樓平台由系爭4樓房屋所有權人專用之分管協議。至於系爭建物1樓房屋所有權人縱有於法定空地加築圍牆供作己用、停放車輛之舉，然此為系爭建物1樓房屋所有權人有無侵害系爭建物區分所有權人即全體共有人權益問題，亦難據此而為系爭頂樓建物所坐落系爭建物頂樓平台存在由系爭4樓房屋所有權人專用之分管協議事實之認定。
⑸上訴人雖另以系爭建物清洗水塔費用，伊較其他住戶多分擔1
份，該分擔費用方式可證明有默示分管協議存在云云，並提出清洗水塔費用免用統一發票收據（見原審卷第201頁）為據。然上訴人已陳述上述清洗水塔費用發生於000年0月00日等語（見原審卷第189頁），係在本件訴訟原審起訴之後，且證人許英哲證述：伊父親出售系爭4樓房屋前10年內都沒有清洗過水塔等語(見原審卷第185頁)。證人許意英證述：
系爭大樓在111年7月13日清洗水塔，上訴人自己說4樓和頂樓（5樓）要分攤一半，是上訴人自己提起，上訴人拿清洗水塔分擔收據給伊簽的時候只有說水塔要洗乾淨，伊在分攤收據（見原審卷第201頁）上簽名是表示有收到伊分擔的錢，沒有表示頂樓給上訴人使用等語(見原審卷第189、190頁)。可見上訴人負擔清洗水塔費用方式為本件訴訟後所發生單一事件，且除上述清洗水塔分擔費用外，並無其他上訴人因使用系爭頂樓建物而多分擔公共費用情事，且被上訴人亦提出電費繳費憑證（見本院卷一第281頁），證明樓梯間公共用電費用，係由2、3、4樓房屋所有權人分擔，亦無上訴人多分擔情事，上訴人對此亦無爭執，由此可見，上開系爭建物清洗水塔費用分擔方式，乃上訴人於本件訴訟進行中突自行提出願意額外負擔之主張，非系爭建物全體區分所有權人長久以來之慣行，其他住戶在分擔收據上簽名，僅為清洗水塔費用收受之憑證，非謂因此同意頂樓平台得由上訴人所專用，自無從據此推論系爭建物全體共有人已有默示成立系爭頂樓建物所坐落系爭建物頂樓平台由系爭4樓房屋所有權人專用之分管協議事實，是上訴人上述抗辯，自未可採。
⑹據上，上訴人既未舉證系爭建物全體區分所有權人即系爭建
物頂樓平台共有人已成立系爭頂樓建物所坐落系爭建物頂樓平台由系爭4樓房屋所有權人專用之分管協議，尚難認上訴人有事實上處分權之系爭頂樓建物就系爭建物頂樓平台有合法占有權源，上訴人抗辯其基於系爭建物頂樓平台之分管契約，對於系爭建物頂樓平台有權占有云云，即未有據。㈡被上訴人依民法第767條第1項前段、中段、第821條請求上訴
人拆除系爭頂樓建物，並將系爭頂樓建物所占有系爭建物頂樓平台騰空返還予被上訴人及其他共有人全體，有無理由？⑴按各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之
請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第821條、第767條第1項前段、中段定有明文。又按違章建築之讓與，雖因不能為移轉登記而不能為不動產所有權之讓與，但受讓人與讓與人間如無相反之約定，應認為讓與人已將該違章建築之事實上處分權讓與受讓人。又房屋之拆除為一種事實上之處分行為，須有事實上之處分權者，始有拆除之權限（最高法院86年度台上字第2272號判決參照）。查上訴人因買賣而自前手許明瑞受讓系爭頂樓建物，雖系爭頂樓建物未經保存登記而不能為移轉登記，然上訴人與前手許明瑞既無相反之約定，上訴人並已占有使用該增建物，上訴人自已取得系爭頂樓建物之事實上處分權無誤。又系爭頂樓建物就系爭建物頂樓平台未有合法占有權源即為無權占有，已如前述，被上訴人為系爭建物區分所有權人而為系爭建物頂樓平台共有人，則被上訴人依民法第767條第1項前段、中段、第821條規定，請求上訴人應將坐落系爭建物頂樓平台如附圖所示編號A面積53.12平方公尺之系爭頂樓建物拆除，並將該系爭建物頂樓平台騰空返還予被上訴人及其他共有人全體，自屬依法有據。
⑵又按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要
目的。民法第148條第1項固有明文。民法第148條所定權利之行使，不得以損害他人為主要目的，旨在限制權利人行使權利，專以損害他人為主要目的。若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，苟非以損害他人為主要目的，即不受該法條規定之限制（最高法院107年度台上字第2185號判決參照）。查被上訴人既為系爭建物頂樓平台共有人，而上訴人並無占有系爭建物頂樓平台之合法權源，則上訴人有事實上處分權之系爭頂樓建物占有系爭建物頂樓平台，被上訴人並無容忍之義務，被上訴人基於系爭建物頂樓平台共有人之地位，請求上訴人將無權占有系爭建物頂樓平台之系爭頂樓建物拆除並騰空返還頂樓平台予全體共有人，乃行使其共有權之權能，主觀上自難認以損害上訴人為主要之目的，縱影響上訴人現實使用系爭頂樓建物之利益，要屬上訴人無權占用系爭建物頂樓平台遭共有人依法主張權利時應接受面對之結果，況且系爭頂樓建物為頂樓平台上所增建地上物，本非合法建築，更未經共有人全體同意而占有系爭建物頂樓平台，已影響系爭建物住戶正常使用頂樓平台權益，就權利本質、經濟目的及社會觀念而言，被上訴人請求上訴人拆除系爭頂樓建物，返還系爭建物頂樓平台予全體共有人確屬權利之正當行使，自無權利濫用可言。是上訴人此部分抗辯，自屬無據。
六、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項前段、中段、第821條規定，請求上訴人應將坐落系爭建物頂樓平台如附圖所示編號A面積53.12平方公尺之系爭頂樓建物拆除，並將該系爭建物頂樓平台騰空返還予被上訴人及其他共有人全體，核屬正當，應予准許。原審判決被上訴人全部勝訴，並依兩造聲請酌定供擔保金額為准、免假執行之宣告，核無不合，上訴人上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 112 年 12 月 29 日
民事第十五庭
審判長法 官 陳慧萍
法 官 吳若萍法 官 陳杰正正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 12 月 29 日
書記官 林雅瑩