臺灣高等法院民事判決111年度上字第1459號上 訴 人 桃園市桃園區公所法定代理人 許敏松訴訟代理人 呂宗達律師
官寧郁律師鄭育霜律師被 上訴 人 葉華雄訴訟代理人 邱奕澄律師
吳庭毅律師上列當事人間請求回復原狀事件，上訴人對於中華民國111年8月17日臺灣桃園地方法院109年度訴字第2449號第一審判決提起上訴，本院於112年7月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
原判決主文第一項應更正為：「被告應將坐落桃園市○○區○○段○○○段○○○○○○○○地號土地如附圖所示柏油路面刨除清空，返還原告及全體共有人」。
事實及理由
壹、程序事項：
一、上訴人之法定代理人原為洪清淵，嗣變更為陳玉明，再變更為許敏松，業經其具狀聲明承受訴訟(本院卷第291至293頁），先予敘明。
二、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。民事訴訟法第446條第1項準用第256條定有明文。經查被上訴人於原審原求為判命上訴人應將坐落桃園市○○區○○段○○○段00000000地號土地（下稱系爭土地）如附圖所示柏油路面（下稱系爭柏油路面）刨除清空，並將占用土地回復原狀，返還被上訴人及全體共有人（見原審卷一第310頁）。嗣於本院更正聲明為：上訴人應將系爭柏油路面刨除清空，返還被上訴人及全體共有人（見本院卷第288頁）。則依上說明，應屬合法，先予敘明。
貳、實體事項：
一、被上訴人主張：伊為系爭土地共有人，先後於系爭土地上設置圍籬、堆放貨櫃。系爭土地並非計畫道路，亦非供不特定公眾通行所必要，惟上訴人於109年5月11日要求伊移除上開貨櫃未果，竟強制清理該等貨櫃，並擅自於系爭土地上鋪設系爭柏油路面，即屬無權占用系爭土地。爰依民法第767條第1項前段、中段、第821條規定，求為判命上訴人應將系爭柏油路面刨除清空，返還被上訴人及全體共有人（原審為上訴人敗訴之判決。上訴人聲明不服，提起上訴）。並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：系爭土地自83年起已鋪設柏油路面，直至94年間均供公眾通行，且於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事。系爭土地亦於95年間經桃園縣政府城鄉發展局（改制後為桃園市政府都市發展局，下稱都發局）以95年9月4日城都字第1179號建築線指定圖核定本作成行政處分（下稱系爭建築線處分），認定系爭土地為具有公用地役關係之巷道。被上訴人於99年間買受系爭土地，自應繼受上開法律關係。系爭土地為往來桃園市桃園區愛六街與中正路所必須通行之道路，如刨除系爭柏油路面，愛六街將成為90度彎道，路寬僅餘2.19公尺，造成行車困難及危險，嚴重影響交通及公眾通行，故被上訴人之請求為權利濫用等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執事項（見本院卷第104頁）：㈠被上訴人於99年3月30日買受取得系爭土地所有權應有部分1/
2，系爭土地臨愛六街，西經愛六街可通行長春路，東經中正路647巷或647巷1弄可通行中正路。
㈡上訴人於109年5月11日通知被上訴人移除放置於系爭土地之貨櫃。
四、兩造爭執要點為：系爭土地是否為具有公用地役關係之巷道？被上訴人得否請求上訴人將系爭柏油路面刨除清空，返還被上訴人及共有人全體？茲就兩造之爭點及本院得心證理由分述如下：
㈠按公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係
，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認。既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概為必要（司法院大法官釋字第400號解釋理由書意旨參照）。
㈡次按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
；對於妨害其所有權者，得請求除去之。各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求；但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。為民法第767條前段、中段、第821條所明定。經查被上訴人為系爭土地共有人，上訴人於系爭土地上鋪設系爭柏油路面，為兩造所不爭執。則被上訴人主張上訴人為無權占有，請求上訴人刨除清空系爭柏油路面，返還被上訴人及全體共有人等語，應屬有據。上訴人辯稱系爭土地有公用地役關係存在云云，即應就此有利之事實，負舉證責任。
㈢關於不特定公眾通行之必要性部分：
⒈系爭土地與愛六街相鄰，西接長春路，東經中正路647巷或
647巷1弄通行至中正路，為兩造所不爭執（見原審卷一第152-7至152-15頁、本院卷第29、37、133、139頁）。中正路連接桃園藝文特區、桃園火車站及站前商圈，為桃園市車流量極大之重要幹道，長春路則南接力行路向西通往桃園市○○○○道0號，亦屬市區重要道路。不特定之公眾行經中正路647巷、647巷1弄及愛六街時，固然得通行系爭土地至長春路或中正路，惟亦得改為通行中正五街、民光路至長春路或中正路（見本院卷第29頁），雖然較為費時或不便，但並無窒礙難行之處。而公用地役關係之存在，為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時，已如前述，則據此足證系爭土地並非為不特定之公眾通行所必要。
⒉愛六街部分現況路段屬於都發局於93年9月8日發布實施「變
更桃園市都市計畫（第二次通盤檢討）案」內道路用地，且依該都市計畫發布前各級都市計畫委員會審核結果，經都發局查無相關愛六街規劃可直接通行至中正路相關紀錄。系爭土地屬於「桃園市都市計畫」內住宅區，並非愛六街道路用地範圍，有都發局111年3月21日桃都行字第1110008451號函、變更桃園市都市計畫（第二次通盤檢討）圖（下稱都市計畫圖）影本可稽（見原審卷一第183至199、257至258頁）。
則據此足證系爭土地經都市計畫規劃為住宅區，並無規畫作為道路使用，亦無納入愛六街道路用地範圍，故依都市計畫係預設公眾應通行愛六街，無須通行系爭土地。
⒊被上訴人主張：系爭土地為三角形，與中正路647巷、647巷1
弄相連接，不特定之公眾僅需通行系爭土地東側一小部分即可（但仍無公用地役關係存在，詳如後述）。惟上訴人將系爭土地之西側全部鋪設柏油，面積達59平方公尺如附圖所示，顯然並無必要等語。經查系爭土地臨愛六街處往西行與長春路相接路段寬度為5.81公尺（見原審卷一第283頁複丈成果圖所示A、B點間距離），往東行至系爭土地上最寬處之路寬為11.06公尺（C、D點間距離），再往東行與中正路647巷及647巷1弄相接路段寬度為5.67公尺（H、I點間距離），均可供汽車單向通行，且得以於系爭土地上雙向會車，為上訴人所自陳（見本院卷第252至253頁）。則據此足證上訴人於系爭土地上鋪設柏油路面達59平方公尺，目的在於供汽車通行並雙向會車，顯然已逾不特定之公眾通行所必要。
⒋愛六街巷尾即桃園市○○區○○段○○○段00000000○
00000000地號土地，經上開都市計畫規畫為道路用地，屬於迴車空間（見原審卷一第187、189、258頁），惟該迴車空間現遭第三人以鐵皮車庫占有（見原審卷一第201頁），以致於愛六街通行中正路647巷之路面過於狹窄，遂有用路人通行系爭土地前往中正路，固為兩造所不爭執。經查：
⑴上訴人辯稱：系爭土地若經刨除柏油路面並返還予被上訴人
後，愛六街之最窄路寬僅餘2.19公尺（見原審卷一第283頁複丈成果圖所示E、G點間距離，E點為系爭土地東南方最鄰近0000-000地號土地之界址點），窄於市區道路及附屬工程設計標準第11條第1款所定，服務道路應有2.8公尺寬度，將造成路型改變，並產生一個90度彎道，且車寬大於2.19公尺之車輛將無法再自愛六街而經中正路647巷或647巷1弄前往中正路，嚴重影響交通云云。
⑵上訴人固非都市計畫法之主管機關，且0000-000地號土地為
訴外人黃月有、黃瑞崧共有，0000-000地號土地為國有，管理機關為財政部國有財產署（見本院卷第121、123頁），均非上訴人所有，上訴人固然無從請求該等土地上鐵皮車庫所有人拆除該等車庫。惟上訴人於行使公權力時，仍應注意不得侵害被上訴人就系爭土地之所有權，須以系爭土地為公眾通行所必要者，始得於系爭土地上鋪設柏油路面。而國家機關並無執行都市計畫並開闢計畫道路，亦無排除計畫道路遭私人占有之情形，致公眾不得已而通行非道路用地之系爭土地，則系爭土地顯然即非屬公眾通行所必要，上訴人不得於系爭土地上鋪設柏油路面。故上訴人辯稱：系爭土地為公眾通行至中正路所必要云云，應屬無據。
㈣關於系爭土地是否為現有巷道而經據以指定鄰房建築線部分
：⒈按行政處分經通知生效後，發生存續力，在未遭撤銷、廢止
或因其他事由失效前，其效力繼續存在，處分機關與相對人(或利害關係人)同受該行政處分規制內容之拘束；且有效之行政處分，應為處分機關以外之其他國家機關（包括法院）所尊重，並以之為既存之構成要件事實，作為其本身決定之基礎，此即行政處分之構成要件效力。又，所謂行政處分之構成要件效力，係指行政處分之「規制內容」（即行政處分之主旨或主文部分）對處分機關以外其他國家機關之拘束力而言，至於作為行政處分規制內容基礎之「事實與法律認定」（即行政處分之理由部分），是否對其他機關或法院發生拘束力，則屬行政處分之「確認效力」問題。原則上，除法律有特別規定外，行政處分之理由中所為事實認定或法律上判斷，對其他機關或法院不生拘束力（最高行政法院108年度上字第925號判決意旨參照）。⒉訴外人林素貞以桃園市○○區○○段0000000○0000000地號土地為
建築基地（下稱系爭基地），並以其東南側之系爭土地與相鄰土地部分為供公眾通行之現有巷道（下稱系爭巷道），依當時有效之桃園縣建築管理自治條例第4條第1項第1款「供公眾通行，具有公用地役關係之巷道」規定（見原審卷二第30頁），提出建築線指定圖為申請，固經都發局於95年9月4日以系爭建築線處分核定在案（見本院卷第125頁）。惟依林素貞於95年8月18日所出具之切結書係載明：「起造人林素貞……申請建築線指示有關供公眾通行之現有巷道……依民法852條之規定因時效而取得公用地役關係認定……」（見本院卷第166頁），則據此足證林素貞係主張時效取得不動產役權，向都發局申請指定建築線，並非主張系爭土地當時已有公用地役關係存在，否則林素貞應提出「道路證明」、「公所養護證明」或「道路主管機關認定公用地役關係存在之證明」，以憑申請指定建築線，無須以切結書方式辦理。且上開建築線指定圖右下方「備考」欄核定章內文第2點業已載明：「基地內有無民法第852條規定供通行自行處理」等語（見本院卷第125頁），故據此足證系爭土地並無公用地役關係存在。上訴人辯稱：上開核定章內文字僅為制式化印文，不得據以推認系爭土地無公用地役關係存在云云，並不足採。
⒊被上訴人嗣後就系爭處分提起訴願，經內政部於109年9月29
日以109年台內訴字第1090044075號訴願決定書以訴願逾期為由，決定不受理，但其理由則敘明系爭建築線處分違法：系爭巷道實際上僅供系爭基地、愛六街28、30號建物作為通行至愛六街計畫道路使用，尚難謂合於「供不特定之公眾通行所必要」之要件；另僅以林素貞95年8月18日切結書及81年至96年部分年間航照圖亦難證明合於「土地所有人並無阻止之情事即年代久遠不復記憶」等要件，故系爭建築線處分屬違法，應由桃園市政府參酌訴願法第80條第1項及行政院及各級行政機關訴願審議委員會審議規則第25條規定辦理等語（見原審卷第327、332、333頁）。被上訴人聲明不服，提起行政訴訟，請求撤銷系爭建築線處分及上開訴願決定，經臺北高等行政法院於111年10月13日以109年度訴字第1403號判決駁回其訴確定（見本院卷第83至99頁）。從而系爭建築線處分雖未經撤銷，惟依上開訴願決定書理由所示，可見內政部亦認為系爭土地並無公用地役關係存在。
⒋次按建築線之指定，係對基地劃定建築界限之行政處分，依
建築法第42條規定，建築基地與建築線應相連接，而同法第51條本文亦規定，建築物不得突出於建築線之外。從而建築線之指定，並非相鄰土地上有公用地役關係存在之確認處分，不以公用地役關係之存否為規制內容，對於公用地役關係存在與否之認定，不生構成要件效力。故系爭建築線處分雖依95年間有效之桃園縣建築管理自治條例第4條第1項第1款「供公眾通行，具有公用地役關係之巷道」規定，而為建築線之核定，惟依上說明，系爭土地是否為現有巷道，並非系爭建築線處分之規制內容，不生構成要件效力，且因法無明文，亦不生確認效力。是上訴人辯稱：法院應受系爭建築線處分指定建築線之拘束，認定系爭土地具公用地役關係，被上訴人應繼受該等法律關係云云，即屬無據。
㈤關於公眾通行之初，被上訴人有無阻止之情事，且經歷之年代久遠未中斷部分：
⒈依76年10月3日臺灣省政府農林廳林務局農林航空測量所（改
制後為農業部林業及自然保育署航測及遙測分署，下稱農業部）空照圖影本所示（見原審卷一第179至180頁），愛六街當時已有筆直之路型存在，系爭土地旁有白色條狀土地，核與都市計畫圖所示1931-25地號土地上之溝渠相符（見原審卷一第187至188頁），足證76年間系爭土地上長滿深色植披，並無供公眾通行之事實。上訴人辯稱：該空照圖模糊不清云云，並不足採。
⒉依農業部83年6月3日空照圖所示（見原審卷一第105至106頁
），系爭土地北側邊緣與水利溝渠相鄰，地上雖已鋪設柏油路面，並有車輛停放，惟被上訴人於101年、104年間陸續以設置鐵皮圍籬、堆放貨櫃方式，阻止公眾通行系爭土地（見原審卷一第85、223至227頁），歷時將近10年，均為兩造所不爭執，則據此足以證明系爭土地並非供不特定之公眾通行所必要，且被上訴人於公眾通行之後即阻止通行。上訴人雖辯稱：系爭土地於83年間即有車輛停放，可見當時已作為公眾通行之道路，且已逾15年云云。惟系爭土地既經停放車輛後，用路人仍可通行愛六街，足證系爭土地並非公眾通行所必要，否則即不能供車輛停放，且業經被上訴人阻止而加以中斷，是上訴人此部分所辯，並不足採。
㈥按人民之財產權應予保障，憲法第15條設有明文。上訴人若
認為系爭土地已為既成道路而成立公用地役關係，被上訴人無從對土地自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，自應依法律之規定由國家辦理徵收給予補償（司法院大法官釋字第400號解釋意旨參照）。惟系爭土地並無成立公用地役關係，則被上訴人依民法第767條前段、中段、第821條規定，請求上訴人將系爭柏油路面刨除清空，返還被上訴人及共有人全體，即屬有據。上訴人不得以國家社會因被上訴人取回土地所受之損失，顯然大於被上訴人所得利益為由，無權占有系爭土地而侵害被上訴人之所有權。從而上訴人辯稱：系爭土地有公用地役關係，被上訴人之請求悖於誠信原則或公共利益，且以損害他人為主要目的，而為權利濫用云云，並不可採。
五、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項前段、中段、第821條規定，請求上訴人將系爭柏油路面刨除清空，返還被上訴人及全體共有人，為屬正當，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，並依兩造聲請為准免假執行宣告，核無違誤。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴，並將原判決主文第一項更正如本判決主文第三項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 112 年 8 月 16 日
民事第二庭
審判長法 官 陳容正
法 官 劉素如法 官 邱 琦正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 8 月 16 日
書記官 廖月女