臺灣高等法院民事判決111年度上字第1576號上 訴 人 黃若羚訴訟代理人 陳樹村律師
張雅琳律師陳勵新律師被上訴人 李銀妹訴訟代理人 陳敬豐律師被上訴人 李玉蘭訴訟代理人 廖禮崇上列當事人間請求確認通行權存在等事件，上訴人對於中華民國111年9月8日臺灣桃園地方法院110年度訴字第2354號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於113年1月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用(含追加之訴)由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、上訴人於原審依民法第787條第1項、第788條第1項及第786條第1項本文規定，求為判決㈠確認上訴人所有之桃園市○○區○○段000○000○0地號土地（下合稱系爭土地；下均同段，僅稱地號)，對被上訴人李銀妹、李玉蘭共有之000土地，如原判決附圖(下稱附圖一)所示A部分(面積54.71平方公尺，下稱A部分土地)有通行權存在。㈡被上訴人應容忍上訴人在上開通行範圍內之土地上開設道路並鋪設柏油或水泥路面，及安設電力、自來水、天然氣、電信網路及排水之管線、管路，且不得禁止或妨害上訴人通行、鋪路及安設管線、管路。經原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，除減縮安設天然氣管線之聲明(見本院卷㈢第159頁)外，另追加依民法第767條第2項規定，求為判命被上訴人應將如附圖二所示A部分土地上標示1-2-3接連之鐵架圍籬(下稱系爭鐵架圍籬)予以拆除，並不得為任何禁止或妨害上訴人通行之行為（見本院卷㈠第28頁、卷㈡第263至95頁）。核上開訴之追加與原訴，係基於同一通行權關係之基礎事實，且原請求主張之事實及證據資料，於追加之訴得加以利用，復無害於他造當事人程序權之保障，是上訴人減縮及追加聲明，核與民事訴訟法第446條第1項及第255條第1項第2款、第3款規定，尚無不合，應予准許。
二、次按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。
上訴人在原審依民法第787條第1項規定，請求確認其對A部分土地有通行權存在，嗣於上訴後，主張追加依民法第789條第1項規定為請求權基礎（見本院卷㈠第90頁），核屬不變更訴訟標的，僅就土地一部之讓與或分割始生袋地情形而為補充法律上之陳述，非為訴之變更或追加。又上訴人依民法第786條第1項本文規定，原聲明：被上訴人應容忍上訴人在上開通行範圍內之土地上，安設電力、自來水、天然氣(已減縮)、電信網路及排水之管線、管路；嗣於上訴後，更正此部分聲明為：被上訴人應容忍上訴人於上開通行範圍內之土地下方設置排水之管線、自來水管線，及於上開通行範圍內之土地上方以架空線路方式設置電力管線、電信網路(見本院卷㈢第159頁)。核此亦屬不變更訴訟標的，而更正事實及法律上之陳述，揆諸前揭規定，自非為訴之變更或追加，合先敘明。
三、又按「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。六、如不許其提出顯失公平者。」，民事訴訟法第447條第1項第3、6款定有明文。經查，上訴人已釋明於本院主張民法第789條第1項規定，係補充原審攻擊方法，如不許其提出將顯失公平；依前開規定，應准許其提出新防禦方法。
貳、實體方面：
一、本件上訴人主張：伊於民國104年10月19日購買系爭土地及其上門牌號碼桃園市○○區○○路000巷000號未辦保存登記建物(下稱系爭建物)後，因系爭土地係與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用之袋地，伊依循往例通行相鄰之被上訴人李銀妹、李玉蘭共有之000地號土地至桃園市○○路000巷(下稱○○路000巷)。詎被上訴人突於110年11月26日，架設系爭鐵架圍籬阻止伊通行000地號土地，而經由000地號土地通行至○○路000巷，為系爭土地對外通行周圍地損害最少之方案，且系爭土地(重測前為○○○段○○○小段【下稱○○○小段】00地號土地)及000地號土地(重測前為○○○小段地號土地)，原均屬訴外人黃枝麟所有及共有之土地，是依「受讓分割通行權」之限制，伊僅得通行相鄰之000地號土地至000地號土地之道路對外通行。又伊有開設道路、設置管線之需求，爰依民法第786條第1項、第787條第1項、第788條第1項、第789條之規定，求為確認伊對被上訴人共有之A部分土地（面積54.71平方公尺）有通行權存在，及被上訴人應容忍伊於該通行權存在範圍內之土地上開設道路並鋪設柏油或水泥路面，並於上開通行範圍內之土地下方設置排水之管線、自來水管線，於上方以架空線路方式設置電力管線、電信網路，且不得禁止或妨害伊通行、鋪路及安設管線、管路之判決（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴）。嗣上訴人於本院審理時，追加依民法第767條第2項規定，聲明請求被上訴人應將系爭鐵架圍籬予以拆除。並於本院上訴及追加聲明：㈠原判決(除減縮部分外)廢棄。㈡確認上訴人對被上訴人共有之000地號土地，如附圖所示A部分（面積54.71平方公尺）之範圍有通行權存在。㈢被上訴人應容忍上訴人在上開通行範圍內之土地上開設道路並鋪設柏油或水泥路面，及於上開通行範圍內之土地下方設置排水之管線、自來水管線，及於上開通行範圍內之土地上方以架空線路方式設置電力管線、電信網路，且不得禁止或妨害上訴人通行、鋪路及安設管線、管路。㈣被上訴人應將系爭鐵架圍籬予以拆除，並不得為任何禁止或妨害上訴人通行之行為。
二、被上訴人則以：㈠李銀妹部分：系爭土地得通行○○路000巷000弄之道路至○○路
，顯非袋地。○○路000巷000弄之道路為106年5月間開設，寬度3公尺且已鋪設柏油，上訴人只需與該道路之土地所有權人協商後即得通行，而被上訴人之土地現況雖鋪設水泥，惟將來可供建築使用，上訴人請求專為其通行使用，顯非最少之侵害方法。又000地號土地係於88年分割至90年重測時，該共有道路始產生，000地號土地若需通行至○○路仍須以直接通行000地號土地始得為之。另上訴人已於000地號土地接用電線，足可供上訴人使用；其迄未提出電信桿線設置之必要性，及需經000地號土地係擇其損害最少之處所及方法為之；關於自來水管線鋪設，除經000地號土地外，尚可經000地號土地，或000、000-0、000、000等地號土地，惟上訴人迄未提出何以經伊之土地為最小侵害之手段；000地號土地已有水溝連結000地號之既存溝渠並經000、000及000地號土地上既存水路，末端銜接○○00-0-0小給水路以進行排水，上訴人應無權利對被上訴人之土地請求施設排水溝之必要等語置辯。並於本院答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。
㈡李玉蘭部分：系爭土地得通行○○路000巷000弄之道路至○○路
，顯非袋地，也無須再通行伊之土地，系爭土地已有電可用，也有排水溝，○○路000巷000弄00號也有自來水錶頭可供上訴人分設管線，無須通過伊之土地等語置辯。並於本院答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠上訴人為000地號、000之0地號土地所有權人，被上訴人為相鄰000地號土地共有人。
㈡000地號、000之0地號土地上有門牌號碼桃園市○○區○○路000
巷000號未辦保存登記建物存在，000地號土地毗鄰同區○○路000巷000弄（000、000之0地號土地上），000弄現況為水泥鋪設路面，非區公所維護的道路。
㈢000地號土地現為○○路000巷既成道路。
㈣000地號、000之0地號土地目前通過000地號土地安設電線，
鄰近000弄00號房屋（000之0地號土地上）有自來水錶頭。000地號道路用地上鄰近○○路000巷000號建物前也有自來水錶頭。
四、兩造爭執事項：㈠上訴人所有000地號、000之0地號土地是否為民法第787條第1
項所稱之袋地？㈡如是，上訴人所有000地號、000之0地號土地對被上訴人所有
000地號之A部分土地是否有通行權存在？A部分土地是否對被上訴人所有000地號土地為損害最少之處所及方法？㈢上訴人依民法第788條第1項前段規定請求被上訴人應容忍上
訴人在A部分土地上開設道路並鋪設柏油或水泥路面，是否有理由？㈣上訴人依民法第786條第1項規定，訴請被上訴人應容忍上訴
人於A部分土地下方設置排水之管線、自來水管線，及於A部分土地上方以架空線路方式設置電力管線、電信網路，且不得禁止或妨害上訴人安設管線、管路，是否有理由？
五、本院之判斷：㈠就爭點㈠部分：
⒈按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土
地所有人得通行周圍地以至公路，民法第787條第1項定有明文。所謂土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用之情形，並不以土地絕對不通公路為限，即不限於土地四周皆不通公路（即學說上所稱之袋地），或雖有他道可通公路，但其聯絡並不適宜，致不能為通常使用之情形，如費用過鉅，具有危險或非常不便（即學說上所稱之準袋地）者亦包括在內。是袋地、準袋地的要件，為「因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用」；而公路之意義並非僅限於國道或省（市）、縣市路線之公有道路，基於土地通行必要之考量，凡可供公眾通行、有相當寬度且可容易及安全通行之道路均屬之。
⒉查上訴人為系爭土地之所有權人，被上訴人為相鄰之000地
號土地共有人，且系爭土地之周圍地即000-0、000、000均非上訴人所有；而000地號土地現為○○路000巷既成道路(見不爭執事項㈢)；系爭土地毗鄰○○路000巷000弄（000、000之0地號土地上），000巷000弄現況為水泥鋪設路面，非區公所維護的道路(見不爭執事項㈡)，係訴外人姜至謙（於原法院101年度訴1792號民事判決時，為000-0地號土地所有權人）因對000、000-0地號土地取得通行權而鋪設，通往○○路000巷道路等情，有系爭土地及周圍地之地籍圖、地籍圖套合電子地圖、地籍圖套合航照圖、土地建物查詢資料及原法院101年度訴字第1792號民事判決在卷可參（見原審卷第9、57、59、94至98、413、414頁、第137至140頁）。次查，經本院至現場勘驗系爭土地之通行現況結果，000地號土地南邊接鄰000巷000弄巷道，且系爭土地對外出入之大門，即正對000巷000弄道路，此有勘驗程序筆錄及附圖在卷可證(見本院卷㈢第431至433頁)，可見系爭土地原為袋地，但現以000巷000弄為聯絡公路(即○○路000巷)之通道，已是不真正的袋地，應不得適用袋地通行權之規定。是故，000巷000弄雖係私設道路，但並未拒絕供不特定公眾通行，而系爭土地既得經000巷000弄通路聯絡○○路000巷公路，難謂系爭土地與公路無適宜之聯絡，且上訴人得通行被上訴人所有A部分土地，故上訴人依民法第787條第1項規定，請求確認其所有系爭土地對被上訴人共有之A部分土地（面積54.71平方公尺）有通行權存在，即屬無據。
㈡就爭點㈡部分：
⒈按因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致
不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地；數宗土地同屬於一人所有，讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，亦同；民法第789條第1項定有明文。所稱「與『公路』無適宜之聯絡」，不限於公有道路，凡可供公眾通行之道路均屬之，至該道路所有權誰屬，法律上管理態樣如何，皆非所問。
⒉查系爭土地(重測前為○○○段○○○小段00地號土地)於42年9月
至81年2月之期間，係登記為黃枝麟單獨所有，黃枝麟及其繼承人於42年9月至88年8月之期間，同時為毗鄰000地號土地(重測前為○○○小段000地號土地)之共有人；黃枝麟嗣於81年2月11日，將○○○小段00地號土地因買賣而移轉登記與訴外人黃枝標，黃枝標再於104年10月19日將重測後之○○段000地號土地(105年5月17日分割為000、000之0地號土地)因買賣而移轉登記與上訴人；另黃枝麟將○○○小段000地號土地2分之1，於74年7月20日因買賣而移轉登記各6分之1予訴外人黃枝東、黃枝標，且黃枝標於88年8月16日因共有物分割而取得000、000、000地號(即重測前○○○小段000之00、000之00、000之00地號)土地，被上訴人之前前手李光華則因共有物分割而取得000地號(即重測前○○○小段000之0地號)土地等情，有土地第一類登記謄本、地籍異動索引、桃園市楊梅地政事務所函附土地登記簿、相關沿革及土地移轉時序表在卷可稽(見本院卷㈡第7-240、371至720頁、卷㈢第71至73頁)。然依上所述，系爭土地已得經000巷000弄聯絡○○路000巷，並非「與『公路』無適宜之聯絡」，上訴人依民法第789條第1項規定，主張系爭土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用，僅得通行黃枝麟共有(重測前○○○小段000地號)土地之他分割人之所有地即000地號土地，亦屬無據。
㈢就爭點㈢部分：
按有通行權人於必要時，得開設道路；所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。前項規定，於所有權以外之物權，準用之，民法第788條第1項前段、第767條第1項、第2項固分別定有明文。惟依前所述，上訴人主張其所有系爭土地對Ａ部分土地有通行權存在，既屬無據，則被上訴人自不負有容忍上訴人通行及開設道路之義務，故上訴人主張被上訴人有以系爭鐵架圍籬阻止及妨害其通行Ａ部分土地之行為，進而依民法第767條第2項準用第1項、第788條第1項前段之規定，請求被上訴人應將系爭鐵架圍籬予以拆除，並不得為任何禁止或妨害上訴人通行之行為，及請求被上訴人應容忍上訴人在A部分土地上開設道路並鋪設柏油或水泥路面，且不得禁止或妨害上訴人通行、鋪路，亦均為無理由。
㈣就爭點㈣部分：
⒈按土地所有人非通過他人之土地，不能設置電線、水管、
瓦斯管或其他管線，或雖能設置而需費過鉅者，得通過他人土地之上下而設置之。但應擇其損害最少之處所及方法為之，並應支付償金，民法第786條第1項定有明文。此土地所有人之管線安設權與第787條第1項之袋地所有人通行權，成立要件並非相同，上訴人應就是否非通過他人之土地上下，不能設置電線、電信管線、自來水管、排水管，或雖能設置而需費過鉅之要件，負舉證之責。
⒉上訴人雖請求被上訴人容忍其於A部分土地下方設置排水之
管線、自來水管線，及於上方以架空線路方式設置電力管線、電信網路云云。惟查：
⑴系爭土地鄰近000弄00號房屋（000之0地號土地上）有自
來水錶頭；000地號道路用地上鄰近○○路000巷000號建物前，也有自來水錶頭(見兩造不爭執事項㈣)；再依台灣自來水股份有限公司第二區管理處楊梅服務所112年10月30日台水二楊室字第1122604713號函載：「二、有關未辦保存登記建物申請自來水可依據『桃園市未領得使用執照既有建築物申請接用水電許可辦法』辦理，並憑當地區（鄉、鎮）公所核發之接水同意函或民國六十年前之用電證明、稅籍證明等合法接水文件以利申請自來水事宜。三、有關自來水管線裝設之路徑，如以新屋區○○路000巷為例，可銜接○○段000地號既有管路，並取得○○段000地號所有權人同意施設機動表位及内線等事宜，本所外線僅施作至○○段000地號内臨路處；經查新屋區○○路000巷000弄，無本所自來水管線，如申請則需取得○○段000、000-0、000、000等地號所有權人同意，惟仍需視内部管路而定，並取得○○段000地號同意於000巷與000弄交界處放置機動表位，本所外線僅施作至○○段000地號至000巷處。」等語(見本院卷㈢第91至92頁)，可知系爭土地連接外部自來水管線之路徑有二，可經由000地號土地銜接○○段000地號既有管路，或取得○○段000地號土地所有權人同意於000巷與000弄交界處放置機動表位，則無從逕為認定非通過A部分土地下方不能設置，或雖能設置而需費過鉅，上訴人就此復未舉證以實，不能證明通過被上訴人共有之A部分土地方屬對周圍土地損害最少之處所及方法，是上訴人請求被上訴人容忍其在A部分土地埋設自來水管線，不得為禁止或妨礙上訴人設置前開設施之行為，尚嫌無據，不應予准許。
⑵上訴人雖請求經由A部分土地下方設置排水之管線，然00
0地號土地接連000地號土地上確有水溝(下稱系爭水溝)，有本院勘驗筆錄附圖在卷可參（見本院卷㈠第433頁）。並經本院函詢農業部農田水利署石門管理處(下稱石門管理處)結果，該處表示：「二、門牌號碼桃園市○○區○○路000巷000號未辦保存登記建物欲裝設『排水』管線路徑，經查原○○段000、000及000地號土地上既存水路為地主私設，末端銜接本處○○00-0-0小給水路，旨案排水管線申請人擬連接至現有屋側排水路（如圖1至圖10路徑），依照地勢順接至本處○○00-0-0小給水路。三、次查○○00-0-0小給水路流經○○段000及000-0地號土地區段保持通水供灌功能，惟流經後段銜接之水路因私人地主種植作物，現況已無溝渠存在，檢附航照圖、水路示意圖及現況照片各1份供參。」等語，有該處112年11月1日農水石門字第1126292125號函1件在卷可按(見本院卷㈢第95至111頁)，可見000地號土地已有系爭水溝連結000地號之既存溝渠並經000、000及000地號土地上既存水路，末端銜接○○00-0-0小給水路以進行排水，應可認定。是上訴人前開請求，尚不應准許。
⑶系爭土地目前通過000地號土地安設電線(見不爭執事項㈣
)，可見系爭土地目前已有供電服務，並無於A部分土地上方以架空線路方式設置電力管線之必要。另上訴人並未舉證證明系爭建物已申設電信網路線，而相關電信網路線須待上訴人提出規劃、申請始可確認位置，則上訴人將來建物所需電信網路線之設置方式及路徑不明，亦無從逕為認定非通過A部分土地上方不能設置，或雖能設置而需費過鉅。是上訴人請求於A部分土地上方以架空線路方式設置電力管線、電信網路部分，為無理由，不應准許。
⒊據上，上訴人主張依民法第786條第1項規定，請求被上訴
人容忍其於A部分土地下方設置排水之管線、自來水管線，及於上方以架空線路方式設置電力管線、電信網路，且不得禁止或妨害上訴人安設管線、管路，均無理由。
六、綜上所述，上訴人依民法第786條第1項、第787條第1項、第788條第1項、第789條之規定，求為㈠確認上訴人對被上訴人共有之000地號土地，如附圖所示A部分（面積54.71平方公尺）之範圍有通行權存在；㈡被上訴人應容忍上訴人在上開通行範圍內之土地上開設道路並鋪設柏油或水泥路面，及於上開通行範圍內之土地下方設置排水之管線、自來水管線，及於上開通行範圍內之土地上方以架空線路方式設置電力管線、電信網路，且不得禁止或妨害上訴人通行、鋪路及安設管線、管路，非屬正當，不應准許。從而，原審就上開部分所為上訴人敗訴之判決，所持理由雖與本院部分不同，惟結論並無二致，仍應予維持。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另上訴人追加依民法第767條第2項規定，請求被上訴人應將系爭鐵架圍籬予以拆除，並不得為任何禁止或妨害上訴人通行之行為，亦為無理由，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 2 月 21 日
民事第十九庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 潘進柳法 官 郭佳瑛正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 2 月 21 日
書記官 黃麗玲