臺灣高等法院民事判決111年度上字第1614號上 訴 人 陳 昶 彥訴訟代理人 鄭 崇 文律師被 上訴 人 林 達 隆
李 思 賢
李 思 範簡 文 輝簡 谷 霖簡 嘉 容（原名簡華毅）
楊 忠 洲簡 群 德王 鈴 雅林 德 重林 秀 容林 駿 侃陳 子 敬陳 阿 春楊 東 洲陳楊梅薰楊 吟 香楊 素 蘭
李 珍 儀王 帝 崴王 勝 弘王 勝 永王 語 嫣王 冠 文王 燦 根王 秀 菊陳 鴻 模陳 世 民陳 正 松陳 耀 琩陳 文 德陳 義 明陳 天 賜高陳素貞葉 寶 琴葉 進 明葉 秀 月陳 麗 玉林 昭 成林 芳 君林 聰 輝林 秀 娥
王陳滿玉
陳 善林 聰 榮林 聰 賢上列當事人間請求塗銷地上權登記等事件，上訴人對於中華民國111年6月30日臺灣新北地方法院109年度訴字第3017號第一審判決提起上訴，本院不經言詞辯論，判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺灣新北地方法院。
事實及理由
一、第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必要時為限。民事訴訟法第451條第1項定有明文。而上訴人起訴是否有訴訟實施權，即當事人適格之要件是否具備，為法院應依職權調查之事項，無論訴訟進行至如何之程度，應隨時依職權調查之，如有當事人不適格之情形，法院即不得對之為實體上之裁判。
二、上訴人主張伊為坐落新北市○○區○○段000地號土地（下稱系爭土地）共有人，訴外人陳脚、陳老、被上訴人陳世民（下稱陳世民）於該土地之如附表編號1至5所示地上權（下合稱系爭地上權），其登記有無效之原因。縱認系爭地上權登記為有效，惟已無存在必要，伊亦得請求終止。而被上訴人林達隆以次27人（下稱林達隆等27人）為陳脚之繼承人、被上訴人陳正松以次18人（下稱陳正松等18人，與林達隆等27人、陳世民合稱為被上訴人）為陳老之繼承人，被上訴人自應將系爭地上權登記予以塗銷。爰先位依民法第759條、第767條第1項中段及繼承之法律關係，請求林達隆等27人就陳脚之如附表編號1、2所示地上權辦理繼承登記、陳正松等18人就陳老之如附表編號4、5所示地上權辦理繼承登記後，塗銷各該地上權登記，暨陳世民應塗銷如附表編號3所示地上權登記；備位依民法第833條之1、第759條、第767條第1項中段及繼承之法律關係，請求終止系爭地上權，及命林達隆等27人就陳脚之如附表編號1、2所示地上權辦理繼承登記、陳正松等18人就陳老之如附表編號4、5所示地上權辦理繼承登記後，塗銷各該地上權登記，暨陳世民塗銷如附表編號3所示地上權登記。經查：
㈠、共有人就共有土地上已由他人設定之地上權，依民法第833條之1規定，請求法院終止地上權者，該訴訟標的之法律關係，對於土地全體共有人必須合一確定而應共同起訴，其當事人始為適格；又訴訟標的對於數人必須合一確定而應共同起訴，如其中一人或數人拒絕同為原告而無正當理由者，法院得依原告聲請，以裁定命該未起訴之人於一定期間內追加為原告。
㈡、上訴人提起本件訴訟，乃先位請求塗銷系爭地上權登記，備位請求法院判決終止系爭地上權並予塗銷。核其備位之訴訟標的法律關係，對於土地共有人必須合一確定，係屬固有必要訴訟，應由系爭土地之共有人全體一起起訴，其當事人適格始無欠缺。又上訴人起訴時，已聲請原審裁定命系爭土地其他共有人追加為原告，有民事起訴狀可查（見原審㈠卷第12至13頁），原法院即應就該聲請進行調查裁判，詎原審未予審究，即逕為實體之判決，其訴訟程序自有重大瑕疵，且該項瑕疵攸關上訴人及系爭土地其他共有人之訴訟權之保障及審級利益，非發回由原法院補正後，本院無從續行審理。
又經本院通知兩造表示意見，上訴人表示希望發回原法院更為裁判（見本院卷第565頁），被上訴人則未陳述意見。兩造既未同意由本院為裁判，為維持審級制度，自有將本件發回原法院更為合法辯論、裁判之必要。爰不經言詞辯論，將原判決廢棄，發回原法院重行審理，以符法制。
三、當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；訴訟程序當然停止間，法院及當事人不得為關於本案之訴訟行為，為民事訴訟法第168條、第188條第1項前段所明定。被上訴人葉寶琴、林聰賢分別於民國109年11月26日、110年11月9日原審訴訟程序中死亡，有戶籍資料在卷可查（見本院卷第459至460頁），其等於原審並未委任訴訟代理人，原審訴訟程序於葉寶琴、林聰賢之繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人聲明承受其訴訟前當然停止，原審疏未注意及此，在訴訟程序當然停止期間，准由上訴人聲請對已死亡之葉寶琴、林聰賢一造辯論判決，該訴訟程序亦屬重大瑕疵，案經本院發回後，宜請原法院併予注意查明。
四、據上論結，本件上訴為有理由，爰依民事訴訟法第451條第1項、第453條規定，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 4 月 28 日
民事第八庭
審判長法 官 邱育佩
法 官 譚德周法 官 湯千慧正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 5 月 1 日
書記官 陳奕伃附表：
編號 地上權 權利人 收件年期 字號 登記日期 權利 範圍 存續 期間 設定 權利範圍 1 陳 脚 38年新莊字第000483號 空白 1/1 不定期限 41.95 平方公尺 2 陳 脚 38年新莊字第000485號 39年4月17日 1/1 不定期限 39.67 平方公尺 3 陳世民 38年新莊字第000494號 39年4月17日 1/1 不定期限 36.17 平方公尺 4 陳 老 38年新莊字第000496號 39年4月17日 1/1 不定期限 27.21 平方公尺 5 陳 老 38年新莊字第000497號 39年4月17日 1/1 不定期限 57.03 平方公尺