臺灣高等法院民事判決111年度上字第1635號上 訴 人 劉文華訴訟代理人 蔡家瑋律師被 上 訴人 高淑娜訴訟代理人 黃世瑋律師上列當事人間請求登記為董事等事件，上訴人對於中華民國111年10月21日臺灣臺北地方法院111年度訴字第845號第一審判決提起上訴，並為訴之變更，本院於112年11月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文變更之訴駁回。
變更之訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。又第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限，亦為同法第446條第1項所明定。查本件上訴人於原審係依兩造於民國108年1月31日簽立之合夥契約書（下稱系爭契約）第4條第1項及第2項、第3條第2項、第5條第2項約定請求被上訴人應偕同上訴人向屋頂上餐廳有限公司（下稱屋頂上公司）辦理股東及董事登記，並登記上訴人之出資額為新臺幣（下同）500萬元，原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，並變更其請求權基礎為兩造於107年9月8日達成之口頭合意（見本院卷第60頁），被上訴人雖不同意（見本院卷第60頁），惟經核上訴人所為變更，與原起訴請求均係本於屋頂上公司經營權所生爭議之同一基礎事實，證據資料共通，亦無礙訴訟之終結，依訴訟經濟原則，宜利用同一訴訟程序審理，俾一次解決紛爭，揆諸上開規定，並無不合，應予准許。
貳、實體方面
一、上訴人主張：伊於98年間向訴外人蔡忠義頂讓屋頂上餐廳經營權後，出資100萬元設立屋頂上公司，並擔任負責人。103年間，因違建問題，伊將屋頂上公司之負責人變更登記為被上訴人，惟仍由伊擔任實際負責人，對外負責營運、公關、合作廠商洽談、業務拓展，被上訴人則負責財務管理。屋頂上公司於104年間增資至1,000萬元，嗣因被上訴人欲對屋頂上公司有實際經營權，兩造協商後於107年9月8日口頭達成股權平分合意（下稱系爭合意），惟為配合被上訴人書面形式之要求，兩造於108年1月31日簽立系爭契約，約明就屋頂上公司之出資額1,000萬元由兩造均分並轉換認繳出資，兩造均為董事，另由被上訴人擔任負責人，然被上訴人遲未依約向主管機關變更登記，並配合修正章程，影響伊權利甚鉅。爰依系爭合意，請求被上訴人履行等語，變更聲明為:被上訴人應偕同辦理登記伊為屋頂上公司之股東及董事，並登記伊之出資額為500萬元。
二、被上訴人則以：屋頂上餐廳係伊向蔡忠義買入東山餐廳後經營，歷年來均由伊與地主簽立承租，且為實際負責人；屋頂上公司設立登記時之出資100萬元及增資900萬元，均由伊一人出資，上訴人並未舉證其有就屋頂上公司出資500萬元。
兩造就屋頂上公司並無平分股權之合意，且自兩造協商過程及系爭契約之約定內容，可知兩造係約明各自出資500萬元以合夥經營餐廳，與股權平分無涉，是上訴人請求，並無可採等語，資為抗辯。答辯聲明：變更之訴駁回。
三、經查，屋頂上公司係於98年9月7日設立登記，並登記上訴人為代表人，嗣於103年6月9日變更登記代表人為被上訴人，並於104年4月16日完成增資、修正章程之變更登記，資本總額增加為1,000萬元；另兩造於108年1月31日簽立系爭契約等情，有經濟部商工登記公示資料查詢服務及系爭契約可參（見原審卷一第175頁、原法院110年度北司調字第1331號卷〈下稱司調卷〉第11至16頁），並經原審調閱臺北市商業處屋頂上公司登記案卷核閱無訛（影本附卷)，為兩造所不爭執，自堪信為真。
四、得心證之理由：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。又請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實證明為真實，始能謂其請求權存在，若原告不能先為舉證，以證明自己主張之事實為真實，即令被告就其抗辯事實不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，此為舉證責任分配之原則。本件上訴人主張兩造於107年9月8日達成系爭合意，因被上訴人拒不履行，而依系爭合意請求辦理屋頂上公司之變更登記等情，為被上訴人所否認，依上開說明，應由上訴人就所主張之事實盡其舉證責任。
㈡經查，上訴人主張兩造於107年9月8日達成系爭合意云云，無
非以其與證人李彥賢間107年9月11日LINE對話紀錄（見原審卷一第269頁)為其主要論據；然證人李彥賢於本院審理中到庭證稱：伊係擔任屋頂上餐廳店長，上訴人在107年間要伊去詢問被上訴人是否同意將錢分一半並簽立協議書，伊當下也不清楚究竟係分什麼錢及簽何內容之協議書，被上訴人一開始不同意，後來才同意，伊就向上訴人回報被上訴人已同意，但後續兩造就協議書內容來回討論好幾次，最後雙方都確認後才正式簽立系爭契約，當時被上訴人有要求上訴人找律師見證，因找不到人，才由伊介紹陳志隆律師作見證人等語（見本院卷第194至200頁)；復參上訴人陳報之電子郵件內容（見本院卷第143至175頁），可見上訴人雖曾委由證人李彥賢傳遞訊息，然兩造就協議內容仍持續磋商，則在兩造達成共識即對協議內容均無異議並簽立書面契約前，難認兩造已達成意思表示合致。從而，上訴人以雙方先前提議或磋商即遽認已達成系爭合意云云，並無可採。況遍觀系爭契約全文（見司調卷第11至16頁），均係有關兩造共同出資以經營屋頂上公司並成立合夥關係（第1條、第2條），及內部關係及外部關係，諸如出資約定（第4條）、合夥事務之執行、監察、損益分配及對外責任（第5條）等內容，而無任何關於系爭合意之約定。按訂約事涉契約雙方當事人之權益，兩造既已經過多次磋商，倘已確有就系爭合意之內容達成共識，何以未見此等約定形諸於系爭契約？上訴人捨系爭契約約定於不顧，其主張兩造於簽立系爭契約前已另達成系爭合意云云，顯與常情有違，亦無足採。上訴人聲請證人即系爭契約見證人陳志隆到庭作證，然據其證稱：伊並無看過兩造簽立系爭契約前之往來草稿，伊第一次看到的內容即為系爭契約，當時係簽約前幾天由李彥賢提供，伊在簽約當天係擔任見證人確認兩造簽章之真正，系爭契約伊並無參與撰擬跟審閱，也不會去詢問內容等語（見本院卷第106至109頁），顯見證人陳志隆並不清楚兩造間究竟有無存在系爭合意，不足為有利於上訴人之證明。
㈢此外，上訴人並未提出其他證據以證明其主張兩造間存有系
爭合意之事實達通常一般人均不致有所懷疑，而得信其為真實之程度，亦即須能證明發生之可能大於不發生之可能，使法院可得到較強蓋然性之心證，則無論被上訴人所辯是否可信，均不能因此轉換上訴人應負之舉證責任，而不能為對其有利之認定，從而，本件上訴人既無法證明兩造間存有系爭合意，其據此請求被上訴人偕同辦理屋頂上公司之變更登記，自無理由，應予駁回。
五、綜上所述，上訴人所舉之證據尚不足以證明兩造間存有系爭合意，其依系爭合意，請求被上訴人偕同辦理登記其為屋頂上公司之股東及董事，並登記其出資額為500萬元，為無理由，本件變更之訴應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件變更之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。中 華 民 國 112 年 12 月 19 日
民事第二十庭
審判長法 官 鄭威莉
法 官 馬傲霜法 官 張永輝正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 12 月 19 日
書記官 鄭淑昀