臺灣高等法院民事判決111年度上字第1636號上 訴 人 李何桔妹訴訟代理人 李佳衡
彭成青律師吳世敏律師苗繼業律師上 訴 人 詹雪瓊訴訟代理人 楊一帆律師上列當事人間請求確認通行權存在事件，兩造對於中華民國111年10月21日臺灣新竹地方法院111年度訴字第163號第一審判決各自提起上訴，李何桔妹並減縮上訴聲明，本院於114年6月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回李何桔妹後開第二項之訴部分，及該部分訴訟費用之裁判，均廢棄。
確認李何桔妹對詹雪瓊所有坐落新竹縣○○鎮○○段○○○○○地號如本判決附圖一所示編號A、B部分（面積各六一點二二、五六點三二平方公尺）土地，有通行權存在。
詹雪瓊不得在前項通行土地範圍內設置障礙物或為其他禁止、妨礙李何桔妹通行之行為。
詹雪瓊之上訴駁回。
第一審訴訟費用經廢棄部分及第二審（除減縮部分外）訴訟費用，均由詹雪瓊負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人於本案經終局判決後，對不利其部分提起上訴，於上級審減縮上訴聲明，實質上與撤回減縮部分之上訴無異，該被減縮部分即生判決確定之效果（最高法院107年度台聲字第544號裁定參照）。本件上訴人李何桔妹（下逕稱姓名）於原審請求：㈠確認李何桔妹就上訴人詹雪瓊（下逕稱姓名）所有坐落新竹縣○○鎮○○段00000地號土地（下稱系爭土地）內如原審卷第101頁所示編號A之範圍（面積189.39平方公尺）有通行權存在，詹雪瓊不得在上開通行土地範圍，設置障礙物或為其他禁止、妨礙李何桔妹通行之行為。㈡詹雪瓊應容忍李何桔妹於上開通行土地範圍內開設道路。原審判決確認李何桔妹所有坐落同段387地號土地（下稱387地號土地）就系爭土地，如原判決附圖二代碼C面積63.01平方公尺範圍土地有通行權存在，詹雪瓊不得設置障礙物或為其他妨礙通行之行為，並駁回李何桔妹其餘之訴。李何桔妹就其敗訴部分不服，全部提起上訴，除變更其請求之通行方案如本判決附圖一編號A、B部分（面積各61.22、56.32平方公尺）外，其撤回原起訴聲明第2項關於開設道路之上訴部分（見本院卷㈠第276頁），核屬減縮上訴聲明，依上說明，該減縮部分自已生撤回上訴效力。
二、又詹雪瓊曾於本院提起預備反訴聲明請求：㈠李何桔妹應自本判決確定之日起，按年給付依其行使通行權土地之面積，依各該年度申報地價年息10%計算之償金予詹雪瓊。㈡願供擔保請准宣告假執行(見本院卷㈠第217頁)，嗣於本院言詞辯論期日中當庭撤回上開預備反訴（見本院卷㈡第368頁），亦先予敘明。
貳、實體方面：
一、李何桔妹主張：伊為387地號土地之共有人，因該土地為袋地，與公路無適宜之聯絡，而其上設置有供伊家族祭祀及先人入厝使用之祖塔6座，數十年來原均得以人、車通行系爭土地對外聯絡，詎詹雪瓊竟在原有通路上開挖坑洞及設置水泥駁坎阻絕通行，致387地號土地不能為通常使用，伊自得主張通行系爭土地以至公路，並以得通行車輛之最小寬度3公尺範圍，及靠近387地號土地交界處為損害最少之處所及方法通行。爰依民法第787條規定，請求確認伊就詹雪瓊所有系爭土地如本判決附圖一編號A、B部分（面積分別為61.2
2、56.32平方公尺，下稱方案一）範圍內有通行權存在，詹雪瓊不得在上開通行土地範圍內，設置障礙物或為其他禁止、妨礙伊通行之行為（李何桔妹逾上開部分之請求，業經其撤回上訴，非本院審理範圍）。
二、詹雪瓊則以：伊已在系爭土地與同段386地號土地（下稱386地號土地）交界處間預留出入道路供387地號土地所有人通行，387地號土地並無不能連接道路通行、不能為通常使用之情形。縱認李何桔妹有通行權，然若擇方案一，將嚴重破壞系爭土地之完整性，妨礙伊日後出租系爭土地以架設太陽能板之使用效益，且387地號土地上設置祖塔，李何桔妹家族前來祭拜掃墓時才會通行系爭土地，尚無使用汽車通行之必要，李何桔妹請求以3公尺寬為通行，已逾必要範圍，應以通行本判決附圖二編號A部分（面積22.24平方公尺，下稱方案四）土地範圍為對伊所有系爭土地損害最少之處所及方法等語，資為抗辯。
三、原審判決確認李何桔妹所有387地號土地就系爭土地，如原判決附圖二代碼C面積63.01平方公尺範圍土地有通行權存在，詹雪瓊不得為設置障礙物或其他妨礙通行之行為，並駁回李何桔妹其餘之訴。兩造各自提起上訴，李何桔妹並為前開減縮，於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認李何桔妹就詹雪瓊所有系爭土地如方案一所示土地範圍有通行權存在，詹雪瓊在上開通行土地範圍內不得設置障礙物或為其他禁止、妨礙通行之行為。詹雪瓊上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡李何桔妹在第一審之訴駁回。李何桔妹、詹雪瓊於本院各自答辯聲明：對造之上訴駁回。
四、兩造不爭執事項（見本院卷㈡第370至371頁）：㈠387地號土地四周為系爭土地及同段386、360、396-1、390、
389、388地號土地所包圍，與四周唯一公路即竹14道路(即○○路2段236巷)間無相接。
㈡387地號土地(重測前為○○鎮○○段○○○小段25-10地號)及386地
號土地、系爭土地(重測前均為同小段25地號〈下稱重測前25地號土地〉，後經重測並於106年4月7日分割為386及386-1地號)土地原均為訴外人李禎財、李祥春共有，李禎財、李祥春於77年2月26日將重測前25地號土地出售並移轉予詹燕壕、詹政光(見原審卷第29頁買賣契約)，致387地號土地與公路無相接；上開買賣契約載有：「㈣本買賣土地內，乙方(即李禎財、李祥春)通行至祖塔之道路同意給予乙方通行使用(包含彭姓及林姓二門)」等語。
㈢李何桔妹於98年12月4日因分割繼承而取得387地號土地所有權應有部分2分之1。
㈣詹雪瓊於107年11月26日因分割繼承而取得系爭土地所有權全部。
㈤387地號土地上之地上物為供奉先人使用之祖塔6座、墳墓，其餘空地上為雜草。
㈥系爭土地使用分區為山坡地保育區，使用地類別為農牧用地
，其上現無任何地上物，亦無供耕作或其他特定用途使用。
五、李何桔妹主張387地號土地為袋地，與公路無適宜之聯絡，須通行周圍地即詹雪瓊所有之系爭土地以至公路等語，為詹雪瓊所否認，並以前詞置辯，茲論述如下：
㈠387地號土地為袋地：
1.按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路，民法第787條第1項定有明文。所謂土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，其情形不以土地絕對不通公路為限，即土地雖非絕對不通公路，因其通行困難以致不能為通常之使用時，亦應許其通行周圍地以至公路（最高法院53年台上字第2996號裁判先例可參）。次按袋地通行權係屬相鄰土地間所有權之調整，土地所有人固得本於其所有權，就其所有數筆土地同時讓與數人，但不得因而增加其周圍土地之負擔；倘土地所有人就其所有數筆土地同時讓與數人，而使其中部分土地成為袋地，為其所得預見，或本得為事先之安排，即不得損人利己，許其通行周圍土地以至公路，此觀98年1月23日修正，同年7月23日施行前之民法第789條第1項規定自明（本件應適用該修正施行前之規定），且其適用並不以不通公路土地所有人與受讓人或讓與人直接間就土地為讓與結果，而有不通公路土地之情形為限。且民法第787條第2項關於鄰地通行權人應於通行必要範圍內其周圍地損害最少之處所及方法為之之規定，依誠信原則，於同法第789條第1項所定袋地通行權之情形，亦有適用（最高法院110年度台上字第1699號判決參照）。
2.本件系爭土地、重測前25地號土地（含386地號土地及系爭土地），原均屬於李禎財、李祥春所共有，於77年間出賣重測前25地號土地與詹雪瓊之父親、弟弟即詹燕壕、詹政光，同年2月26日辦畢所有權移轉登記，重測前25地號土地西側臨接道路，而387地號土地則為未臨路土地，李禎財、李祥春與詹燕壕、詹政光所簽買賣契約並明載：「…批明：…㈣本買賣土地內乙方通行至祖塔之道路同意給乙方通行使用（包含彭姓及林姓二門）」等語，李何桔妹於98年12月4日完成分割繼承登記，取得387地號土地所有權應有部分2分之1，重測前25地號土地則於106年4月7日經重測分割為386地號土地及系爭土地，詹雪瓊於107年11月26日完成繼承分割登記，取得系爭土地所有權全部，為兩造所不爭執，已如前述（見不爭執事項㈡至㈣），是李禎財、李祥春係以買賣為原因讓與系爭土地與詹燕壕、詹政光，致使387地號土地成為袋地，且為其等事先預見，依上說明，應有修正施行前民法第789條規定之適用，李何桔妹自僅能經由系爭土地、386地號土地對外通聯，詹雪瓊為詹燕壕、詹政光之繼承人，自亦受上開買賣契約約定及修正施行前民法第789條規定之拘束。
3.詹雪瓊雖辯稱：387地號土地可通行位於系爭土地與同段386地號土地交界處間之通路至竹14道路等語，惟查該通路無法通行車輛，且僅能通往387地號土地上第1座祖塔，其餘祖塔仍須通行系爭土地其他部分始能到達（理由詳參後開㈡⒌），依上說明，尚難認屬適宜之聯絡，詹雪瓊前揭抗辯並不可採。至詹雪瓊原先抗辯同段360地號土地上有明顯通路可到達387地號土地一節，已經詹雪瓊表明捨棄不再主張（見本院卷㈡第78、387頁），附此敘明。
㈡李何桔妹請求確認387地號土地就詹雪瓊所有系爭土地有通行
權存在，為有理由，且應以方案一（即本判決附圖一所示之通行方案）為適當：
1.按袋地通行權之立法主要目的，不僅專為調和個人所有之利害關係，且在充分發揮袋地之經濟效用，以促進物盡其用之社會整體利益，故明定周圍地所有人負有容忍通行之義務。準此，袋地通行權，非以袋地與公路有聯絡為已足，尚須使其能為通常之使用。而是否為通常使用所必要，除須斟酌土地之位置、地勢及面積外，尚應考量其用途。
2.查387地號土地及系爭土地，土地使用分區均為山坡地保育區，使用地類別為農牧用地；而387地號土地上有祖塔6座，作為供奉先人使用，並有墳墓；系爭土地上則無任何地上物，亦無供耕作或其他特定用途使用等情，為兩造所不爭執，並有土地謄本、勘驗筆錄及現場照片可證（見原審卷第19、21頁、本院卷㈡第77、177至191頁）。
3.本院斟酌387地號土地主要作為祖塔基地使用，李何桔妹通行系爭土地之目的，即係為祭祀，而依李何桔妹提出過去祭祀時之照片所示（見原審卷第107頁、本院卷㈡第165、167頁），祭祖時到場人數多達上百人，現場並會搭設多個棚架，其下擺放長桌以置放祭品、紙錢等，每棚規模可達數公尺，堪信李何桔妹主張每年祭祀時均需以車輛運送上列祭品、棚架、桌椅到場等語非虛，且核與我國社會常情相符。再參以李何桔妹所提86、89、98年間數次修繕祖塔之管理人報告內容及108年祖塔修繕工程契約書（見本院卷㈠第39至53頁、卷㈡第175頁），足認其主張有因修繕維護祖塔，而須通行車輛以載運大型機具與工程材料等情應可採信；即使詹雪瓊否認上開證物之形式上真正，然衡諸上開祖塔係水泥磚造，地面鋪設石材或水泥，每座祖塔四周並設有擋土牆，隨時間推移，建築材料和結構因使用和環境影響乃不可避免會產生劣化現象，堪認本有定期維護與適當之結構補強、甚或重建之必要。復衡諸祭祀時依既有民俗會焚燒紙錢，加以四周多為草木，容易引發火災，此乃週知之事實，且387地號土地後方（如同段388、389、390、391等地號土地）目前亦多作為墓地使用，業據本院勘驗屬實（見本院卷㈡第78頁），風險更高，如遇緊急狀況，不足提供消防或救護車輛通行，即有危害安全之虞。是本院認李何桔妹主張其有以汽車通行之必要性等語，堪予採認。詹雪瓊抗辯李何桔妹以徒步通行及人力搬運方式已可滿足其需要，無須供汽車通行云云，要不足採。至祭祀或修繕祖塔之次數固非頻繁，然倘未留設必要通路，任由詹雪瓊自由行使其所有權能，將致需用時可能無從使用，故詹雪瓊以此否認李何桔妹有以汽車通行之必要云云，亦無可取。
4.承上，參考道路交通安全規則第38條第1項第1款第2目關於汽車全寬不得超過2.5公尺之規定，並考慮汽車行駛時兩側與路緣應酌留之最小範圍，本件得通行範圍應以3公尺為適當。是李何桔妹主張之方案一（即本判決附圖一），通行範圍之寬度為3公尺，即未逾上開必要程度。且審酌本院履勘時所見，方案一係由竹14道路進入系爭土地，僅約20公尺後（即附圖一編號A部分面積61.22平方公尺所示），即進入387地號土地範圍，至中後段部分，因有祖塔擋土牆存在(如附圖一綠色實線所示)，拆遷恐影響水土保持，造成土石鬆動，故以既有擋土牆為界，向右平行3公尺寬，因而占用部分系爭土地（即附圖一編號B部分面積56.32平方公尺所示），換言之，李何桔妹所需通行之3公尺寬通路，並非全部坐落系爭土地，而係以現況為前提，盡可能使用李何桔妹所有之387地號土地通行，無從通行時，始通行至系爭土地上；故相較於原審判決酌定範圍係以387地號土地地界向右平行劃設，全部坐落系爭土地（參見原判決附圖二），方案一已進一步考量對系爭土地之影響程度，核屬符合對系爭土地損害最小之通行處所及方法。
5.詹雪瓊雖抗辯方案四始為對其損害最小之通行處所及方法云云，惟所謂適宜之聯絡，非以袋地與公路有聯絡為已足，尚須使其能為通常之使用，業如前述。查方案四（即本判決附圖二）除路寬僅1公尺，不能滿足李何桔妹之使用需求外；縱不考慮路寬因素，僅就路徑而言，方案四雖係由竹14道路進入，約20公尺即達387地號土地，惟其盡頭乃為第1座祖塔之擋土牆（高度約100公分），有本院勘驗筆錄及現場照片可考（見本院卷㈡第78、185至191頁），詹雪瓊雖同意再以部分土地（即附圖二A部分所示L型中靠387地號土地地界一側）供李何桔妹得通行至擋土牆以外之387地號土地，然縱使如此，亦僅得順利通行至387地號土地西南隅，其後因各座祖塔四周均有牆垣相隔，互不相通，故若欲通往內部其他祖塔，即須再經由附圖一編號B部分所示之系爭土地，始能到達等情，乃詹雪瓊所不爭執（見同上卷第204至205頁），並有空拍圖（見本院卷㈡第281頁）及現場照片（見本院卷㈡第181、191頁、原審卷第23、167、171頁）可參，足見方案四無法使李何桔妹就387地號土地依其使用目的為通常之使用，依上說明，即非適宜之聯絡方式。
6.詹雪瓊固又辯稱：袋地通行係在解決需役地與外部通行之問題，倘若是內部無法通行，應由土地所有人自行處理等語，然如上所述，詹雪瓊之被繼承人於買受系爭土地時，即已與出賣人達成約定通行權之協議，詹雪瓊亦應受該約定效力之拘束。再依詹雪瓊所提76年6月11日空照圖所示（見原審卷第121頁），照片中央有3座並列之祖塔，前方有一條路徑，可通往外部公路；對照內政部國土測繪中心以113年12月17日測籍字第1131555941號函覆本院之90年影像套繪圖以觀（見本院卷㈡第17頁），相對應位置內，亦有如76年6月11日空照圖內所示之3座祖塔及路徑存在，而經套繪結果，其中3座祖塔乃位於387地號土地，路徑則位於系爭土地上，足認李禎財、李祥春出售系爭土地予詹燕壕及詹政光時，買賣契約第4條所稱「通行至祖塔之道路」，即為上開照片中所示位於系爭土地上之路徑而言。詹雪瓊一再以65年10月畫質不清之空照圖（見本院卷㈡第15頁），抗辯詹燕壕與李禎財、李祥春簽訂買賣契約時，系爭土地上並無任何通路云云，殊不足採。是以，本件李何桔妹雖因內政部國土測繪中心欠缺具備坐標資訊之正射影像圖，故無法將上述路徑一併進行套繪，以取得通行範圍之具體坐落位置及寬度（見本院卷㈠第485頁之公務電話紀錄），故捨棄依約定通行權為請求，惟此不足以否認詹雪瓊之被繼承人有與李禎財、李祥春約定通行之事實及修正施行前民法第789條規定之適用。參以上開路徑，與方案一所示路線大致相符，應認詹雪瓊之被繼承人於買受前，即已預見並同意其所有權應受此限制，詹雪瓊於多年後，復又爭執該通路應不存在，及通行方案一將割裂系爭土地，對其所有權影響過大，應改依方案四所示範圍通行云云，實有違反誠信原則，洵無可採。
7.況觀諸前揭65、76年、90年航空圖及本院履勘結果，系爭土地之地貌始終無何改變，多為雜木，而無任何地上物，詹雪瓊亦不否認先前均無實際使用，僅計畫將來可能於土地上架設太陽能板以生產太陽能，惟其就此部分亦始終無何具體證明，可知採取方案一，對詹雪瓊使用系爭土地之效能影響應非甚鉅，詹雪瓊執此抗辯方案一非損害最小之處所，應採方案四云云，亦難認有據。
8.本院綜參上開各情，經斟酌兩造土地之性質、地理位置、現有使用狀況及其用途，及兩造就通行方案之意願等一切情狀，認應以本判決附圖一編號A、B部分（即方案一）通行系爭土地以至竹14道路，屬李何桔妹為達387地號土地通常使用之目的，而於通行必要之範圍內，對系爭土地損害最少之處所及方法。
六、綜上所述，387地號土地確屬袋地，且因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用，而通行系爭土地如本判決附圖一所示A、B部分，為李何桔妹於通行必要之範圍內，通行周圍地損害最少之處所及方法。從而，李何桔妹依民法第787條及修正施行前民法第789條規定，請求確認其對詹雪瓊所有系爭土地如本判決附圖一所示編號A、B部分（面積各61.22、5
6.32平方公尺）土地，有通行權存在，暨詹雪瓊不得在前項通行土地範圍內設置障礙物或為其他禁止、妨礙李何桔妹通行之行為，為有理由，應予准許。原判決採原判決附圖二所示系爭土地內C部分（面積63.01平方公尺）為通行方案，尚有未洽。李何桔妹上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，改判如主文第2、3項所示。詹雪瓊之上訴，主張應採方案四即為已足，及其指摘原判決主文第1項所命內容為不當部分，均為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件李何桔妹之上訴為有理由，詹雪瓊之上訴為無理由，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 7 月 15 日
民事第十五庭
審判長法 官 陳慧萍
法 官 陳杰正法 官 吳若萍正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 114 年 7 月 15 日
書記官 林昀毅