臺灣高等法院民事判決
111年度上字第175號上 訴 人 涂崇宇 住○○市○○區○○街0巷0號訴訟代理人 張嘉哲律師被 上 訴人 洪朝森（即謝文昌之承當訴訟人）訴訟代理人 彭首席律師複 代 理人 張奕靖律師上列當事人間請求給付代墊款事件，上訴人對於中華民國110年11月30日臺灣士林地方法院108年度訴字第1419號第一審判決提起上訴，本院於111年12月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響；前項情形，第三人經兩造同意，得聲請代移轉之當事人承當訴訟；民事訴訟法第254條第1項、第2項前段分別定有明文。本件謝文昌起訴後，於原審訴訟繫屬中將其對上訴人所主張之債權新臺幣（下同）517萬8,873元本息讓與被上訴人，並以書面通知上訴人，上訴人對上開債權讓與表示不爭執〔見原審卷㈠第28頁、第30頁、第35頁〕，謝文昌並聲請由被上訴人代為承當訴訟，經上訴人同意及原審准許在案〔見原審卷㈠第34頁、第114頁〕，合先敘明。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：謝文昌與訴外人謝寶彩同為訴外人陳阿勉之子女，上訴人為謝寶彩之子，與謝文昌為叔姪關係，因謝寶彩債信不佳，於民國96年8月8日指使上訴人向聯邦商業銀行（下稱聯邦銀行）借款550萬元（下稱系爭貸款），其中450萬元自97年10月24日起徵提謝文昌擔任保證人，並以陳阿勉所有坐落臺北市○○區○○○段000○000地號土地及土地上同地段30239建號建物（下稱系爭不動產）作為抵押擔保。嗣被上訴人就系爭貸款僅清償其中100萬元後，即無力償還，陳阿勉年紀老邁，面臨居所不保之窘境，謝文昌為使陳阿勉免除後顧之憂，自100年3月起至101年4月止，陸續代償33萬9,000元，另自101年5月起至107年7月止，陸續代償255萬7,092元，並於107年7月20日清償餘額158萬0,911元，合計為447萬7,003元，依民法第749條規定，謝文昌於上開清償之限度內承受聯邦銀行對上訴人之債權，謝文昌復將前揭債權讓與伊，爰依民法第749條、546條、179條規定，請求擇一為伊勝訴之判決。並聲明：上訴人應給付被上訴人447萬7,003元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；並願供擔保請准宣告假執行（原審判命上訴人如數給付，上訴人聲明不服，提起上訴）。並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：陳阿勉因與謝文清對臺北市第五信用合作社（下稱五信合作社）負有450萬元連帶債務，乃向謝寶彩商議，由伊出名為債務人，陳阿勉以系爭不動產為擔保，向聯邦銀行轉借系爭貸款，其中450萬元（下稱系爭450萬元貸款）用以清償陳阿勉與謝文清對五信合作社所負債務，由陳阿勉、謝文清負責清償，其餘100萬元（下稱系爭100萬元貸款）則供伊解決家中經濟問題使用，由伊負責清償，在借款契約書上依前開數額分為兩個借款額度欄位，並依聯邦銀行要求拆寫為兩張本票。伊自96年8月起，均有按月清償系爭100萬元貸款部分之本息，至106年還款結束，而陳阿勉及謝文清自還款初期即未按月繳付系爭450萬元貸款本息，伊出於對陳阿勉之情感，曾墊付系爭450萬元貸款之部分款項，至97年間，伊已無力繼續負擔該部分債務，經陳阿勉向謝文昌求援，謝文昌乃於97年10月24日起徵提為系爭450萬元貸款債務之保證人，是其後謝文昌所清償之系爭450萬元貸款部分，均係為陳阿勉、謝文清所清償，與伊無關。又伊向聯邦銀行所借系爭貸款中之系爭450萬元係為陳阿勉、謝文清代償積欠五信合作社之債務，陳阿勉因此獲有對五信合作社所負540萬元債務免除之利益，且無法律上之原因，伊則受有該金額之損害，伊依借貸、不當得利、無因管理之法律關係，自代償之日起取得對陳阿勉及謝文清之450萬元債權，嗣陳阿勉於105年1月29日死亡，留下系爭不動產為遺產，謝文昌為陳阿勉之繼承人，除繼承陳阿勉之遺產，並應承受陳阿勉對伊所負系爭450萬元貸款部分之債務，伊得以對陳阿勉債權450萬元對謝文昌主張抵銷，並以之對抗謝文昌之受讓人即被上訴人。又謝文昌於另案中稱其自謝寶彩處取得應繼分7分之1，係因其替謝寶彩償還本件550萬元及另外300萬元債務，倘係為真，自不得在取得系爭不動產應有部分7分之1後，就本件債務重複對被告請求償還。至被上訴人所稱於107年7月20日清償系爭貸款餘額部分，為訴外人劉雲屏所匯付，且所消滅者係陳阿勉對聯邦銀行的保證債務，應由陳阿勉對被告取得代位求償權，並非被上訴人等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、本件被上訴人主張因謝寶彩債信不佳，於96年8月8日指使上訴人向聯邦銀行借款550萬元，其中系爭450萬元貸款自97年10月24日起徵提謝文昌擔任保證人，並以陳阿勉所有系爭不動產作為抵押擔保；嗣被上訴人清償系爭100萬元貸款後，即無力償還，陳阿勉年紀老邁，面臨居所不保之窘境，謝文昌為使陳阿勉免除後顧之憂，自100年3月起至101年4月止，陸續代償33萬9,000元，自101年5月起至107年7月止，陸續代償255萬7,092元，並於107年7月20日清償餘額158萬0,911元，合計447萬7,003元，謝文昌於上開清償之限度內承受聯邦銀行對上訴人之債權，謝文昌復將前揭債權讓與伊，爰依民法第749條、546條、179條規定，請求上訴人給付447萬7,003元本息等情，業據被上訴人提出借款契約書、建物登記謄本、聯邦銀行單筆授信攤還及收息記錄查詢單、授信本息收據、本利攤還表影本〔見原法院108年度司促字第7008號支付命令卷（下稱支付命令卷）第6頁至第26頁〕、代墊本息表、存摺影本等為證〔見原審卷㈠第252頁至第284頁〕，並有聯邦銀行大竹分行108年12月30日（108）聯大竹字第0041號函及檢附借款契約書、變更契據契約書、委託書、單筆授信攤還及收息記錄查詢單，聯邦銀行大竹分行109年8月18日（109）聯大竹字第0019號函及檢附存摺存款明細表、存摺存款交易明細資料，聯邦銀行調閱資料回覆，渣打國際商業銀行股份有限公司（下稱渣打銀行）110年8月27日渣打商銀字第1100031088號函及檢附活期性存款歷史明細資料附卷可稽〔見原審卷㈠第119頁至第166頁，卷㈡第20頁至第34頁、第126頁、第218頁至第220頁〕；上訴人對謝文昌前開清償數額部分並不爭執〔見原審卷㈡第61頁、第274頁〕，惟以前開各詞置辯。是本件應審究者厥為：㈠被上訴人與陳阿勉間就系爭450萬元貸款部分，是否成立借貸法律關係？㈡被上訴人依民法第749條、546條、179條規定，請求上訴人給付447萬7,003元本息，有無理由？㈢上訴人依借貸、不當得利、無因管理、繼承之法律關係，主張就系爭450萬元貸款部分為抵銷之抗辯，有無理由？
四、得心證之理由：㈠被上訴人與陳阿勉間就系爭450萬元貸款部分，是否成立借貸
法律關係？按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在（最高法院98年度台上字第1045號民事判決意旨同此見解）。次按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，倘其內容不違反強制禁止規定或公序良俗者，應承認其法律效力，於其內部間仍應承認借名人為真正所有權人。而出名者既非該借名登記財產之真正所有權人，該登記財產原不構成出名人自己債務之總擔保，第三人與出名人成立法律關係時，如已知悉該財產為借名登記者所有，自不能主張該財產為其債權之總擔保範圍，亦不得援引民法第242條債權人代位權規定，代位出名人行使權利（最高法院99年度台上字第2448號民事判決意旨同此見解）。又借名登記為契約之一種，須當事人互相表示意思一致，始能成立；且該契約之成立側重於借名者與出名者間之信任關係，及出名者與該登記有關之勞務給付，具有不屬於法律上所定其他契約種類之勞務給付契約性質，應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，當賦予無名契約之法律上效力，並依民法第529條規定，適用民法委任之相關規定（最高法院102年度台上字第1233號、99年度台上字第1662號民事判決意旨同此見解）。經查：
謝文清邀同陳阿勉為連帶保證人，陳阿勉並同時提供系爭不動產為抵押擔保，於94年11月1日向五信合作社借款450萬元，借款期間為94年11月1日至96年11月1日，嗣於96年8月9日由聯邦銀行匯款450萬3,817元至謝文清之貸款帳戶，代償前開借款本息乙節，有五信合作社111年3月31日北市五信社投字第026號函及檢附之貸款契約書、借款申請書、土地及建物所有權狀、土地及建物登記第二類謄本、授信申請書、切結書、放款帳卡、不動產抵押權塗銷申請書、抵押權塗銷同意書、轉帳支出傳票、放款本金收入傳票，暨五信合作社111年5月11日北市五信社投字第052號函、聯邦銀行111年6月8日聯業管（集）字第1111028062號調閱資料回覆及匯出匯款單等附卷可稽（見本院卷第131頁至第169頁、第231頁、第235頁、第237頁）。又上訴人於96年8月8日向聯邦銀行借款550萬元，並分為2筆借款，借款金額分別為450萬元、100萬元，陳阿勉除擔任保證人外，並提供系爭不動產為抵押擔保，上訴人並開立2個貸款帳戶供清償系爭450萬元、100萬元貸款本息之用；嗣於97年10月24日徵提謝文昌為系爭450萬元貸款之保證人，謝文昌並於101年5月3日向聯邦銀行申請系爭450萬元貸款部分之本息，改自其於聯邦銀行大竹分行所開立之帳戶繳納，並於107年7月20日全部清償完畢；另系爭100萬元貸款亦經上訴人全部清償完畢等情，有建物登記第二類謄本、聯邦銀行單筆授信攤還及收息紀錄查詢單、授信本息收據、聯邦銀行大竹分行108年12月30日（108）聯大竹字第0041號函及函附之聯邦銀行單筆授信攤還及收息紀錄查詢單、借款契約書、變更契據契約書、委託書、存摺存款明細、聯邦銀行大竹分行109年8月18日（109）聯大竹字第0019號函及函附之存摺存款交易明細、原法院110年4月14日公務電話查詢紀錄表、聯邦銀行110年4月14日聯業管（集）字第11010317660號調閱資料回覆在卷可參〔見原審支付命令卷第8頁至第23頁，原審卷㈠第119頁至第166頁，卷㈡第20頁至第34頁、第110頁、第126頁〕。另參以證人涂心宇於本院證稱：陳阿勉擔心向五信合作社貸款抵押之系爭不動產會被拍賣，所以希望上訴人去跟銀行借款450萬元用來償還五信合作社。後來上訴人於96年間向聯邦銀行借系爭貸款，其中系爭100萬元貸款作為家用，上訴人已全部償還；系爭450萬元貸款，則由聯邦銀行直接匯給五信合作社償還陳阿勉之債務，上訴人完全沒有拿到系爭450萬元。聯邦銀行知道系爭450萬元貸款是要清償陳阿勉積欠五信合作社之債務，所以借款契約將系爭貸款分為450萬元、100萬元記載。系爭450萬元貸款的第1年利息，陳阿勉向上訴人借款請上訴人幫忙還，97年間陳阿勉無力償還，就叫謝文昌幫忙還錢，並擔任保證人，系爭450萬元貸款就由謝文昌償還等語（見本院卷第310頁至第313頁）；及被上訴人主張因謝寶彩債信不佳，於96年8月8日指使上訴人向聯邦銀行借款系爭貸款，並邀謝文昌、陳阿勉為連帶保證人，及以陳阿勉所有系爭不動產作為抵押擔保。嗣被上訴人清償系爭100萬元貸款後，即無力償還，陳阿勉年紀老邁，面臨居所不保之窘境，謝文昌為使陳阿勉免除後顧之憂，自100年3月起陸續代償系爭450萬元貸款等語（見原審支付命令卷第4頁至第5頁）；上訴人抗辯陳阿勉為緩解其與謝文清對五信合作社之450萬元連帶債務，乃商請伊出名為借款人，陳阿勉以系爭不動產為擔保，向聯邦銀行轉借系爭貸款，其中450萬元用以清償陳阿勉與謝文清對五信合作社所負450萬元債務，其餘100萬元則供伊與謝寶彩解決家中經濟問題，並約定系爭450萬元貸款由陳阿勉、謝文清負責清償，系爭100萬元貸款則由伊負責清償等語〔見原審卷㈠第109頁〕可知，上訴人雖以其名義於96年8月8日向聯邦銀行借款550萬元，惟其中之450萬元係因陳阿勉為償還其與謝文清積欠五信合作社之450萬元債務，故與上訴人約定，由上訴人出名向聯邦銀行借貸系爭450萬元，並以陳阿勉之系爭不動產為抵押擔保，及由陳阿勉負責清償系爭450萬元貸款；嗣因陳阿勉無力清償系爭450萬元貸款本息，於97年10月24日徵提謝文昌為系爭450萬元貸款之保證人後，即由謝文昌陸續代陳阿勉償還系爭450萬元貸款本息，謝文昌並於101年5月3日向聯邦銀行申請系爭450萬元貸款部分之本息，改自其於聯邦銀行大竹分行所開立之帳戶繳納，於107年7月20日全部清償完畢。是陳阿勉與上訴人間就系爭450萬元貸款成立借名契約之事實，堪以認定；至證人涂心宇於本院雖證稱系爭450萬元係陳阿勉向上訴人所借云云，惟與本院前揭認定所憑事證不符，尚難憑採。㈡被上訴人依民法第749條、546條、179條規定，請求上訴人給
付447萬7,003元本息，有無理由？⒈再按保證人向債權人為清償後，於其清償之限度內，承受債
權人對於主債務人之債權，但不得有害於債權人之利益；民法第749條定有明文，故保證人向債權人為清償或其他消滅債務之行為後，既承受債權人對於主債務人之債權，即已取代債權人之地位，自得於清償之限度內，行使原債權人之權利（最高法院95年度台上字第352號、105年度台上字第333號民事判決意旨同此見解）。次按債權人得將債權讓與於第三人；民法第294條第1項前段亦有明文。經查：
⑴觀諸借款契約書所載系爭貸款雖分為450萬元、100萬元2筆
，惟借款人為上訴人，陳阿勉為保證人，謝文昌則於97年10月27日擔任系爭540萬元貸款之保證人，且借款契約書
參、其他共通條款第3條約定：「甲方（按即上訴人）及保證人（按即陳阿勉、謝文昌）如有左列情形之一時，經乙方（按即聯邦銀行）於7日前以書面通知後或催告後，乙方得隨時減少本借款之額度，或縮短本借款期限，或視為全部到期。㈠任何一宗債務不依約清償或攤還本金或付息時……」、第4條第2項約定：「甲方對乙方負擔數宗債務時，如甲方所提出之給付不足清償全部債務者，由乙方依下列順序抵充之……」、第13條約定：「本借款如甲方不履行契約，而由保證人或第三人代為清償債務，甲方同意乙方將所收執之不動產他項權利等證件，逕行交與該代為清償債務之人，絕無異議……」等語〔見原審卷㈠第56頁至第57頁〕，可知系爭貸款雖分為系爭450萬元、100萬元2筆借款，惟出名借款人為上訴人，即上訴人仍係系爭貸款之主債務人，倘上訴人有借款契約書參、其他共通條款第3條所約定之情事之一，經聯邦銀行於7日前以書面通知或催告後，系爭貸款視為全部到期，上訴人應就系爭貸款負全部清償之責。是上訴人抗辯謝文昌所清償之系爭450萬元貸款，均係為陳阿勉、謝文清所清償，與伊無關云云，尚無可採。
⑵被上訴人主張伊自100年3月起至101年4月止，陸續代償33
萬9,000元，自101年5月起至107年7月止，陸續代償255萬7,092元，並於107年7月20日清償餘額158萬0,911元，合計447萬7,003元，謝文昌於上開清償之限度內承受聯邦銀行對上訴人之債權，謝文昌復將前揭債權讓與伊等情，業據被上訴人提出借款契約書、聯邦銀行單筆授信攤還及收息記錄查詢單、授信本息收據、本利攤還表、代墊本息表、存摺影本等為證〔見原審支付命令卷第6頁至第7頁、第10頁至第26頁，原審卷㈠第252頁至第284頁〕，並有聯邦銀行大竹分行108年12月30日（108）聯大竹字第0041號函及檢附借款契約書、變更契據契約書、委託書、單筆授信攤還及收息記錄查詢單，聯邦銀行大竹分行109年8月18日（109）聯大竹字第0019號函及檢附存摺存款明細表、存摺存款交易明細資料，聯邦銀行調閱資料回覆，渣打銀行110年8月27日渣打商銀字第1100031088號函及檢附活期性存款歷史明細資料附卷可稽〔見原審卷㈠第119頁至第166頁，卷㈡第20頁至第34頁、第126頁、第218頁至第220頁〕；上訴人對謝文昌前開清償數額部分並不爭執，惟辯稱謝文昌於107年7月20日為伊清償系爭貸款餘額158萬0,911元部分，係由訴外人劉雲屏代償，與謝文昌無關，所消滅者係陳阿勉對聯邦銀行的保證債務，應由陳阿勉對伊取得代位求償權云云。然查，前開貸款餘額158萬0,911元係由謝文昌之配偶劉雲屏，依謝文昌之指示，自劉雲屏於新竹第三信用合作社東南分社所開設之帳戶匯款至聯邦銀行加以清償，資金來源均係來自於謝文昌平日之薪水、獎金儲蓄之定期存款等情，業經證人劉雲屏於原審證述綦詳〔見原審卷㈡第305頁至第307頁〕，並有聯邦銀行大竹分行110年8月24日（110）聯大竹字第0013號函及檢附授信本息收入傳票、劉雲屏出具之聲明書，及劉雲屏上開帳戶之存摺存款交易對帳單在卷可憑〔見原審卷㈡第214頁至第216頁、第278頁，原審限制閱覽卷宗第8頁〕，足認謝文昌確於107年7月20日為上訴人清償系爭貸款餘額1,580,911元。是被上訴人主張謝文昌自100年3月起至107年7月20止，總計為上訴人代償系爭貸款共4,477,003元等語，堪以採信。
⑶綜上，上訴人為系爭貸款之債務人，系爭450萬元貸款部分
，自97年10月24日起徵提謝文昌擔任保證人，謝文昌並自100年3月起至107年7月20日止，共計為上訴人向聯邦銀行代償447萬7,003元，依前開說明，謝文昌於上開清償金額之限度內，即承受原債權人聯邦銀行對上訴人之債權，而得對上訴人行使權利；嗣謝文昌於原審審理中將上開債權讓與被上訴人，則被上訴人依民法第749條規定，請求上訴人償還謝文昌所清償之447萬7,003元，及自支付命令送達翌日即108年6月13日（支付命令於108年6月12日送達上訴人，見原審支付命令卷第34頁）起至清償日止，按週年利率5％計算之法定遲延利息，自屬有據；上訴人辯稱謝文昌於107年7月20日為伊清償系爭貸款餘額158萬0,911元部分，係由劉雲屏代償，與謝文昌無關，所消滅者係陳阿勉對聯邦銀行的保證債務，應由陳阿勉對伊取得代位求償權云云，亦無可採。又本院既認被上訴人依民法第749條規定請求上訴人給付447萬7,003元本息為有理由，則就被上訴人另依民法546條、179條規定為請求部分，自無再加審究之必要，附此敘明。
⒉上訴人復辯稱：謝文昌於另案中陳稱其自謝寶彩處取得應繼
分7分之1，係因其替謝寶彩償還本件550萬元及另外300萬元債務，倘係為真，自不得在取得系爭不動產所有權應有部分7分之1後，就本件債務重複對伊請求償還云云，並提出謝文昌於臺北市政府警察局北投分局之調查筆錄為憑〔見原審卷㈠第232頁〕。查謝文昌於前開筆錄中係陳稱：「（問：上述遺產如何分配？）答：當初協商後長孫保留7分之1，謝寶容分得7分之1，謝淑齡分得7分之1，其餘由我繼承7分之4，但我要負責母親住院期間的醫藥費約25萬元，過世後喪葬費70萬元，繼承房屋之剩餘貸款費用300萬元，另遺產稅40萬元也是我所繳付」等語，且謝文昌其後確實已將系爭不動產抵押擔保之系爭貸款餘額全部繳清，然謝文昌並未另行表示將拋棄以系爭貸款保證人身分對於主債務人即上訴人之請求權，並以此作為取得謝寶彩對陳阿勉遺產應繼分7分之1之對價。
是上訴人前揭所辯，尚屬無據。
㈢上訴人依借貸、不當得利、無因管理、繼承之法律關係，主
張就系爭450萬元貸款部分為抵銷之抗辯，有無理由？承前開㈠所述，陳阿勉與上訴人間就系爭450萬元貸款既成立借名契約關係，即應類推適用民法委任之相關規定。是上訴人主張依借貸、不當得利、無因管理、繼承之法律關係，就系爭450萬元貸款部分為抵銷云云，即無可採。
五、綜上所述，被上訴人依民法第749條規定及債權讓與法律關係，請求上訴人給付447萬7,003元，及自支付命令送達翌日即108年6月13日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，自屬正當，應予准許。從而，原審為上訴人敗訴之判決，並為准免假執行之宣告，核無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 1 月 17 日
民事第十庭
審判長法 官 何君豪
法 官 邱靜琪法 官 高明德正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 1 月 17 日
書記官 郭彥琪