臺灣高等法院民事判決111年度上字第183號上 訴 人 吳美惠（即杜榮華之訴訟承受人）
杜嘉文（即杜榮華之訴訟承受人）
杜育婷（即杜榮華之訴訟承受人）
杜錦昌（即杜榮華之訴訟承受人）
杜錦鑫（即杜榮華之訴訟承受人）共 同訴訟代理人 王可文律師複 代理人 蔡杰廷律師上 訴 人 黃沛諠
陳華守
杜華照洪國龍黃國源洪國榮洪南吉被上訴人 林阿宝訴訟代理人 游愉惠上列當事人間請求塗銷地上權登記等事件，上訴人對於中華民國110年11月30日臺灣士林地方法院109年度重訴字第37號第一審判決提起上訴，本院於112年2月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
原判決主文第四項應更正為「被告吳美惠、杜嘉文、杜育婷、杜錦昌、杜錦鑫應與被告黃沛諠、陳華守、杜華照、洪國龍、黃國源、洪國榮、洪南吉於第一項地上權存續期間屆滿後，將門牌號碼新北市○○區○○路0段000號建物占用新北市○○區○○段○○○○地號土地上如附圖所示面積四十八點五九平方公尺部分拆除騰空，並將該土地返還予原告林阿宝」。
事實及理由
壹、程序事項：
一、依民事訴訟法第56條第1項第1款規定，訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體；不利益者，對於全體不生效力。所謂共同訴訟人中一人之行為，有利益於共同訴訟人或不利益於共同訴訟人，係指於行為當時就形式上觀之，有利或不利於共同訴訟人而言，故共同訴訟人中之一人，對於下級法院之判決聲明不服提起上訴，在上訴審法院未就其內容為審判之前，難謂其提起上訴之行為對於他共同訴訟人不利，其效力應及於共同訴訟人全體，即應視其上訴為共同訴訟人全體所為（最高法院52年台上字第1930號判例意旨參照）。本件被上訴人依民法第833條之1、第767條第1項前段、中段及繼承之規定，備位之訴請求法院應就附表所示地上權（下稱系爭地上權）定存續期間，上訴人吳美惠、杜嘉文、杜育婷、杜錦昌、杜錦鑫（上5人均為杜榮華承受訴訟人，下稱吳美惠等5人）應就杜榮華公同共有之系爭地上權辦理繼承登記後，於法院所定地上權存續期間屆滿時，與黃沛諠、陳華守、杜華照、洪國龍、黃國源、洪國榮、洪南吉（上7人合稱黃沛諠等7人）一同拆除門牌號碼新北市○○區○○路0段000號二層樓建物（下稱系爭建物）占用同市區○○段0000地號土地（下稱系爭土地）上如新北市汐止區地政事務所複丈日期109年8月13日土地複丈成果圖（下稱附圖）所示面積
48.59平方公尺部分，並返還占用之土地予被上訴人，其訴訟標的對上訴人必須合一確定，雖僅吳美惠等5人提起上訴，惟自形式上觀之，其上訴有利於同造當事人黃沛諠等7人，依上開規定，上訴之效力及於黃沛諠等7人，爰併列黃沛諠等7人為視同上訴人（下與吳美惠等5人合稱上訴人）。
二、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。被上訴人於原審備位聲明上訴人應於系爭地上權存續期間屆滿後拆除騰空之建物為：杜榮華及黃沛諠等7人於104年3月24日辦理繼承登記之新北市汐止區長安段818建號建物（下稱818建號建物）占用系爭土地面積48.59平方公尺部分（見原審重訴卷二第260頁）；嗣在本院更正其備位請求上訴人拆除騰空之建物為現存之系爭建物所占用系爭土地面積48.59平方公尺部分（見本院卷第360至361頁）。核屬不變更訴訟標的而更正事實上之陳述，依上開規定，應予准許。
三、黃沛諠等7人經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項：
一、被上訴人主張：伊為系爭土地所有人，前手於38年間提供土地面積62.08平方公尺部分，供訴外人黃順發、杜麥設定系爭地上權，黃順發、杜麥已相繼死亡，系爭地上權因未定期限，且在系爭土地上存續超過70年，現存之系爭建物業已老舊無經濟價值，如不就系爭地上權限定存續期間，恐妨礙伊對土地之經濟上利用；又於法院所定地上權存續期間屆滿後，如任令系爭土地上仍有系爭地上權登記，恐妨害伊之所有權行使，且如使上訴人得繼續以系爭建物占有使用系爭土地如附圖所示面積48.59平方公尺部分，亦對伊所有權有所妨害，爰依民法第833條之1規定、第767條第1項前段、中段及繼承之規定，先位聲明求為命終止系爭地上權，吳美惠等5人應就所繼承之杜榮華公同共有系爭地上權部分辦理繼承登記後，上訴人應塗銷系爭地上權登記，及拆除系爭建物並返還占用土地，備位則請求法院就系爭地上權定存續期間，吳美惠等5人應就所繼承之杜榮華公同共有系爭地上權部分辦理繼承登記後，上訴人應於法院所定地上權存續期間屆滿後塗銷系爭地上權登記、拆除系爭建物占用系爭土地上如附圖所示面積48.59平方公尺部分，並返還占用之土地給伊之判決（原審判決駁回原審原告即同段1330、1340地號土地所有人游竣富主張類推適用民法第883之1條規定，先位訴請終止與上訴人間土地租賃關係及拆屋還地，備位請求定該土地租賃關係存續期間為起訴狀繕本送達翌日起1年，暨期間屆滿後拆屋還地部分，未據游竣富就其敗訴部分提起上訴聲明不服，業已確定，非本院審理範圍；又被上訴人因杜榮華在本件訴訟中死亡，於原審先、備位聲明均請求吳美惠等5人應就所繼承杜榮華公同共有818建號建物辦理繼承登記部分，由本院另行處理，下均不予贅述）。
二、上訴人方面：
(一)吳美惠等5人以：系爭地上權設定之目的，是供地上權人在系爭土地上蓋屋，系爭建物事實上建築在系爭土地及游竣富所有之同段1330、1340地號土地上，杜麥、杜罔市、黃秦、黃麗珠（上3人合稱杜罔市等3人）與游峻富間有成立不定期租約，被上訴人又曾於81年間與杜榮華、黃沛諠等7人就調整租金事件成立訴訟上和解，杜榮華並持續支付地租給被上訴人，顯見伊等祖先亦就系爭土地部分，與被上訴人成立不定期限之租約，除有土地法第103條規定之事由外，被上訴人不得任意收回土地；法院定系爭地上權存續期間時，應考量系爭建物外觀完好，仍可供居住，未達不堪使用程度，地上權之設定目的尚存等項，儘可能再給予30年存續期間，縱地上權法律關係於屆滿所定存續期間時消滅，伊等仍得依兩造間不定期租約關係繼續占有使用系爭土地，被上訴人無權請求伊等拆屋還地。況被上訴人既曾訴請法院調整租金，復為本件請求定地上權存續期間、於地上權屆期後塗銷地上權、拆屋還地之請求，顯為權利濫用，違反誠信原則等語，資為抗辯。
(二)黃沛諠、洪國龍、黃國源、洪國榮、洪南吉、陳華守未於言詞辯論期日到場，惟據其等於原審委任杜榮華抗辯略以：伊等就系爭土地與被上訴人間存有不定期租賃關係，依土地法第103條規定，被上訴人不得任意收回土地；被上訴人曾訴請調整租金，復為本件起訴，違反誠信原則；系爭建物仍有完整居住功能，未達不堪使用程度，請考量系爭建物供伊等居住三代，酌定合理公平之地上權存續期間等語。
(三)杜華照未於言詞辯論期日到場，亦未以書狀作何聲明或陳述。
三、原審認被上訴人先位之訴無理由，並為其備位之訴一部勝、敗訴之判決，即判決定系爭地上權存續期間為自110年4月28日起11年、吳美惠等5人應就系爭地上權關於杜榮華公同共有部分辦理繼承登記後，於系爭地上權存續期間屆滿後，將該地上權登記予以塗銷、黃沛諠等7人應於系爭地上權存續期間屆滿後將該地上權予以塗銷、上訴人應於系爭地上權存續期間屆滿後，拆除騰空系爭建物占用系爭土地上如附圖所示面積48.59平方公尺部分後，返還所占用土地予被上訴人，並駁回被上訴人其餘之訴。上訴人就備位之訴敗訴部分提起上訴聲明不服，其上訴聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之備位之訴駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、本件被上訴人主張其為系爭土地所有人，黃順發、杜麥於38年9月1日在系爭土地上設定未定期限之系爭地上權，分別共有地上權應有部分各1/2，黃順發、杜麥死亡後，系爭地上權經杜罔市等3人繼承，再輾轉由杜榮華、黃沛諠等7人繼承後，杜榮華及黃沛諠等7人於104年3月23日、24日就系爭地上權辦理繼承登記；系爭建物坐落系爭土地之面積為如附圖所示48.59平方公尺；原818建號之土造建物則於16年間建成，嗣辦理第一次保存登記後，經杜榮華及黃沛諠等7人於104年3月24日辦理繼承登記而公同共有等情，有土地及建物登記謄本、地籍圖、系爭建物照片、土地建物查詢資料、臺北縣土地登記總簿、逕為登記申請書、繼承登記土地申請書、系爭土地異動索引查詢資料、土地建物查詢資料可參（見原審湖調卷第59至73頁，重訴卷一第46至54、102至106、84至
112、114至161頁；本院卷第167至181、249至254頁），並經原審履勘現場及囑託新北市汐止地政事務所測量屬實，有勘驗筆錄、現場照片、土地複丈成果圖可佐（見原審重訴卷一第244、294至298、254頁），並為吳美惠等5人及黃沛諠、洪國龍、黃國源、洪國榮、洪南吉、陳華守所不爭（見本院卷第212至213、329頁；原審重訴卷一第217至219頁），堪認被上訴人上開主張屬實。
五、被上訴人備位之訴請求法院定地上權存續期間，為有理由。
(一)按地上權雖未定有期限，但非有相當之存續期間，難達土地利用之目的，不足以發揮地上權之社會機能。又因科技進步，建築物或工作物之使用年限有日漸延長趨勢，為發揮經濟效用，兼顧土地所有人與地上權人之利益，民法物權編乃於99年2月3日增訂第833條之1，明定土地所有人或地上權人均得於逾20年後，請求法院斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之各種狀況而定地上權之存續期間；或於地上權成立之目的不存在時，法院得終止其地上權（參見該法條之立法理由）。且此修正後之規定，於99年1月5日修正之條文施行前未定有期限之地上權，亦適用之（參見民法物權編施行法第13條之1）。倘未定有期限之地上權設定之始，並無容任第一次建置之建築物或工作物滅失後，重為第二次以後建置之目的，該以地上權建置之建築物或工作物因存在及利用現狀已不合土地之經濟價值，亟待更新利用方式，俾利土地之最大效益利用，即與民法第833條之1規定相符（最高法院105年度台上字第163號、109年度台上字第2860號判決意旨參照）。
(二)系爭地上權於38年9月1日設定當時，記載存續期間為「無定」，嗣轉載地上權登記資料至新式土地登記謄本時，亦記載存續期間為「不定期限」，有臺灣省臺北縣土地登記簿標示部、所有權部、他項權利部登記內容、臺北縣土地登記總簿及地政機關逕為登記申請書、繼承登記申請書可參（見原審重訴卷一第894至161頁），吳美惠等5人及被上訴人對此亦不爭執（見本院卷第212頁）。又杜麥前於16年間在系爭土地上興建之818建號建物，嗣經增、改建為2層樓系爭建物，占用系爭土地48.59平方公尺乙節，亦有附圖之土地複丈成果圖、原審勘驗筆錄及系爭建物照片可參（見原審重訴卷一第244、254、294至298頁），復為兩造所不爭（見本院卷第213頁）。參諸兩造另案即本院95年度上字第295號判決（下稱295號判決）認定理由略以：系爭土地（即重測前臺北縣○○鎮○○○段○○○○段000地號土地）為被上訴人所有，杜罔市等3人為該地上權人杜麥及黃順發（各有應有部分1/2）之繼承人，被上訴人主張系爭地上權已因其上房屋滅失而消滅並不足採等語（見原審湖調卷第87頁），及被上訴人在原法院106年度訴字第1639號事件之107年12月4日言詞辯論期日陳明：系爭土地是系爭建物之建築基地等語（見原審重訴卷一第206至209頁），併斟酌818建號建物登記總面積為62.08平方公尺，核與系爭地上權所登記權利範圍62.07平方公尺相同，被上訴人於其與杜麥、杜罔市等3人間請求確認地上權等事件之85年度訴字第1343號事件訴訟中，並自承因杜麥與黃順發於16年間在系爭土地上建造土角造房屋，而由原土地所有權人設定地上權予其2人等語（見原審湖調卷第97頁），堪認系爭地上權於設定之初，即在提供土地予818建號建物建築使用。衡諸經驗法則及論理法則，土造建物不可能永久存續，系爭地上權自設定登記時起迄被上訴人起訴時（108年11月13日）已逾70年，其間因繼承登記而公同共有系爭地上權之杜榮華及黃沛諠等7人，均未曾以地上權存續期間登記與約定不符為由，向地政機關申請變更登記，自無從認為系爭地上權係定有永久存續期限。此外，上訴人並未提出其他證據證明黃順發、杜麥於設定系爭地上權伊始，係與當時之土地所有人約定地上權為永久存續。依前開說明，應認系爭地上權屬未定期限之地上權。是被上訴人主張因系爭地上權未定期限，且在系爭土地上存續超過70年，符合民法第833條之1規定之要件，請求法院斟酌地上權成立之目的、建築物之種類、性質及利用狀況等情形，定系爭地上權之存續期間等語，應為可取。
(三)原審囑託新北市建築師公會鑑定系爭建物之安全及堪用年限，依其鑑定報告書所載鑑定結果為：系爭建物現況共有2層，分別為60.50平方公尺、70.67平方公尺，總面積共計131.17平方公尺，主要建材已非土造，部分為鋼筋混凝土加強磚造，部分為磚造，且依據該建物外觀樣式、格局、建築材料、規模，研判屋齡約有30年，亦即約於80年間左右興建完成，又系爭建物整棟耐震能力不足，如欲補強至一般正常水準，估算經費為200萬元，倘依照該建物現有狀態，於正常使用及維修情形下，考量其耐震能力不足、漏水嚴重，且無建照及使用執照，屬於違章建築，扣除前開折損年限，暨現已使用約30年，尚可使用11年等語（見外放鑑定報告書）。茲審酌系爭地上權於38年設定登記迄本院辯論終結時止，已近73年之久，對被上訴人使用土地之權益確有影響，而系爭地上權範圍內之系爭建物現供吳美惠等5人居住使用，衡情該地上權存續與否影響上訴人權益非輕，惟斟酌系爭建物整體結構、使用機能及建材耐用年限，且逾年限後尚須搬遷時間，該建物位在系爭土地上之如附圖所示面積48.59平方公尺部分，外觀與租用系爭鄰地興建之建物相連且內部相通等一切情狀，整體考量認定系爭地上權之存續期間，應酌定為自系爭鑑定報告作成日110年4月28日起算11年，較為合理適當，俾兼顧兩造之權益。至吳美惠等5人猶執前詞抗辯：系爭地上權尚可存續30年云云，應無可採。
六、被上訴人備位之訴請求吳美惠等5人就杜榮華公同共有系爭地上權部分辦理繼承登記，及預為請求上訴人應於法院所定地上權存續期間經過後，拆除系爭建物占用系爭土地上如附圖所示面積48.59平方公尺部分，及返還占用之土地等語，為有理由。
(一)按請求將來給付之訴，以有預為請求之必要者為限，得提起之，此觀民事訴訟法第246條規定自明。考其立法意旨，係認原條文在履行期未到而有不履行之虞者，始得提起將來給付之規定，失之過狹，為擴大將來給付之訴適用之範圍，爰參酌日本、德國立法例予以修正。據此，凡居於未來履行之狀態，而有預為請求之必要者，均可允債權人先行提起將來給付之訴。次按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律行為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權，民法第759條亦有明定。又法院依民法第833條之1規定酌定地上權存續期間，屬形成判決，於判決確定時始發生效力。法律關係定有存續期間者，於期間屆滿時消滅，期滿後，除法律有更新規定外，並不當然發生更新之效果，地上權並無如民法第451條之規定，其期限屆滿後自不生當然變更為不定期限之效果，因而應解為定有存續期間之地上權於期限屆滿時，地上權當然消滅（最高法院70年台上字第3678號判例意旨參照）。依此，土地所有人起訴請求法院酌定地上權存續期間並經法院判決酌定一定期間確定時，該地上權係有效存在至存續期間屆滿時消滅，如強令土地所有人應於法院所定地上權存續期間屆滿後，始得另訴請求地上權人塗銷地上權、拆屋還地，無異徒增兩造訟累。
(二)本院既酌定系爭地上權之存續期間為110年4月28日起11年，已如前述，該地上權應於121年4月27日屆期消滅，自消滅時起，系爭地上權登記客觀上已妨害被上訴人就系爭土地所有權之行使，地政機關屆時如仍在土地登記簿上為地上權之登記，且上訴人屆時如繼續以系爭建物占有使用系爭土地上如附圖所示面積48.59平方公尺部分，核係侵害被上訴人之所有權。準此，被上訴人主張其有必要預為請求上訴人應於系爭地上權存續期間屆滿後塗銷該地上權登記，並應拆屋還地等語，自屬有據。
(三)又系爭地上權共有人杜榮華於110年1月26日後，其繼承人吳美惠等5人迄未辦理繼承登記，此為兩造所不爭（見本院卷第213頁），吳美惠等5人因繼承而公同共有系爭地上權，非經登記不得處分，是被上訴人依民法繼承之規定，請求吳美惠等5人應就繼承杜榮華公同共有系爭地上權部分辦理繼承登記，亦屬有據。
(四)上訴人雖抗辯：其等與被上訴人間另就系爭土地成立不定期租約，其等係依不定期租賃契約占有使用系爭土地上如附圖所示面積48.59平方公尺部分，除有土地法第103條規定之事由外，被上訴人不得任意收回基地等語。惟查，杜麥及杜罔市等3人係因承租游竣富所有之1330、1340等地號土地，而得以該等土地興建房屋乙節，此觀295號判決及1343號事件判決理由即明（見原審湖調卷第81至129頁）；又杜榮華108年10月30日出具之存證信函，僅記載其寄上系爭土地租金1年匯票55552元，即自108年1月29日起至109年1月28日止等語（見原審重訴卷一第74頁），對照杜榮華於109年1月16日為被上訴人提存租金時，係在提存書記載：「為…私有土地地上權地租及自108年1月29日起至109年1月28日止，1年租金，因土地所有權人退回租金拒絕受領…」文義（見原審重訴卷一第76號），可知上開存證信函及提存書所稱「租金」，乃杜榮華等地上權人依系爭地上權法律關係支付給被上訴人之對價，尚不得認為是杜榮華或黃沛諠等7人因另向被上訴人承租系爭土地所為給付租金行為。此外，上訴人復未提出其他足資證明杜麥、黃順發、杜罔市等3人曾向被上訴人承租系爭土地蓋屋使用，又未提出關於租期約定為不定期限之相關租約文件為佐證，其等徒以杜榮華單方發存證信函及為清償提存之行為，併上訴人與游竣富間就1330、1340地號等土地成立不定期租約之情，遽謂其等得依與被上訴人間不定期限租賃契約關係永久使用系爭土地，被上訴人不得請求塗銷地上權、拆屋還地云云，應無足採。
(五)從而，被上訴人請求吳美惠等5人應就杜榮華公同共有之系爭地上權辦理繼承登記後，與黃沛諠等7人一同於法院所定地上權存續期間屆滿後，塗銷系爭地上權登記、拆除系爭建物占用系爭土地上如附圖所示面積48.59平方公尺部分，及返還占用土地給其等語，應為可取。
七、末按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的；行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條定有明文。被上訴人係在未定期限地上權尚存續之際，依民法第833條之1規定，向法院請求斟酌地上權成立目的、建築物或工作物之種類、性質及利用情形等各種狀況，定系爭地上權之存續期間；上訴人以一訴同時提起將來給付之訴，預為請求上訴人應於系爭地上權存續期間屆滿後，塗銷該地上權及拆屋還地等情，業如前述，核均屬權利之正當行使，難認有以損害他人為主要目的之情。上訴人既未能說明被上訴人有何行為令其等足信被上訴人不再行使酌定地上權存續期間之形成權或不再請求其等塗銷地上權、拆屋還地，自難以被上訴人曾訴請調整地上權租金之舉，遽認被上訴人已不得請求酌定地上權存續期間或不得預為請求上訴人塗銷地上權、拆屋還地。故上訴人此部分所辯，要屬無據。
八、綜上所述，被上訴人主張依民法第833條之1規定，請求法院定地上權存續期間為自110年4月28日起11年，並依民法第767條第1項前段、中段及繼承規定，請求吳美惠等5人應就系爭地上權關於被繼承人杜榮華部分辦理繼承登記後，與黃沛諠等7人一同於系爭地上權存續期間屆滿後塗銷該地上權、拆除系爭建物占用系爭土地上如附圖所示48.59平方公尺部分，及返還占用之土地給被上訴人部分，為有理由，應予准許。原審就上開應予准許部分所為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。因原判決主文第4項所命上訴人拆除之標的物，業經被上訴人更正其事實上之陳述，已如前述，為使此部分關於上訴人負擔拆除騰空義務之內容明確，爰依職權更正如主文第3項所示。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
參、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 112 年 2 月 24 日
民事第十八庭
審判長法 官 管靜怡
法 官 陳 瑜法 官 胡芷瑜正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 2 月 24 日
書記官 莊智凱附表：
編 號 設定地上權之土地 地上權人 登記日期/登記原因 登記收件字號 登記簿所載存續期間 1 新北市○○區○○段0000地號土地面積62.07平方公尺（地上權應有部分1/2） 杜榮華、黃沛諠等7人公同共有（繼承自黃順發） 104年3月23日/繼承 汐地字第033810號 不定期限 2 新北市○○區○○段0000地號土地面積62.07平方公尺（地上權應有部分1/2） 杜榮華、黃沛諠等7人公同共有（繼承自杜麥） 104年3月24日/繼承 汐地字第033840號 不定期限