臺灣高等法院民事判決111年度上字第1033號上 訴 人 劉櫟蕊被 上訴人 沈妙芬訴訟代理人 南雪貞律師上列當事人間請求分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國111年5月5日臺灣新北地方法院109年度訴字第3685號第一審判決提起上訴，本院於112年4月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分之訴訟費用之裁判均廢棄。
臺灣新北地方法院107年度司執字第108636號強制執行事件於民國109年10月14日製作之分配表，其中表2：㈠次序11執行費分配金額超過新臺幣1,989元部分；㈡次序16第3順位抵押權債權原本超過新臺幣73萬5,350元、利息超過新臺幣33萬0,001元、違約金超過新臺幣3萬0,113元部分，均應予剔除，重新分配。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用，由上訴人負擔百分之98，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；前項書狀，應記載異議人所認原分配表之不當及應如何變更之聲明；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對於為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴；聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為前2項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；經證明者，該債權應受分配之金額，應行提存，強制執行法第39條第1項、第2項及第41條第1項、第3項分別定有明文。經查，原法院民事執行處（下稱執行法院）107年度司執字第108636號清償票款強制執行事件（下稱系爭執行事件）就證人即債務人周怡菱所有之坐落新北市○○區○○段000○00000地號土地及其上同段2079建號建物（即門牌號碼新北市○○區○○街00○0號8樓房屋，下合稱福安街房地）、新北市○○區○○段00地號土地及其上同段630建號建物（即門牌號碼新北市○○區○○路0段000號16樓房屋，下合稱系爭不動產）為強制執行，拍定後於民國109年10月14日作成分配表（下稱系爭分配表），其中福安街房地拍定所得價金列在表1分配，系爭不動產拍定所得價金列在表2分配，並定於109年11月3日進行分配，業經職權調取系爭執行事件全卷查明屬實。上訴人對於系爭分配表所列其中被上訴人如系爭分配表表2所示次序11執行費新臺幣（下同）2,266元、次序12執行費1,368元、次序16第3順位抵押權之本金、利息及違約金債權各77萬元（下稱系爭77萬元借款）、34萬5,551元、37萬8,378元，共計149萬3,929元、次序17第4順位抵押權之本金、利息及違約金債權各40萬元（下稱系爭40萬元借款，與系爭77萬元借款，合稱系爭借款）、17萬9,507元、19萬6,560元，共計77萬6,067元，於109年10月30日具狀向執行法院聲明異議，復於同日對被上訴人提起分配表異議之訴，並於10日內向執行法院為起訴之證明，有上訴人提出民事分配表異議之訴起訴狀及民事聲明異議狀之原法院收文戳章在卷可稽（見原法院卷第11頁，系爭執行事件影卷㈡第35頁），揆諸上開規定，上訴人提起本件分配表異議訴訟，於法有據，先予敘明。
貳、實體部分：
一、本件上訴人主張：被上訴人以證人周怡菱分別於106年1月3日及106年5月26日向其借貸系爭77萬元借款及系爭40萬元借款，且以系爭不動產分別設定第3順位最高限額抵押權100萬元及設定第4順位最高限額抵押權52萬元（下合稱系爭抵押權），並聲請強制執行參加分配。然被上訴人無法提出相關金流證明其與證人周怡菱間存有系爭借款之債權，僅稱上開高額借款係以現金交付，顯然與常情不符，系爭抵押權所擔保之債權並不存在。系爭分配表所列之系爭借款本金、利息及違約金債權暨執行費用均應剔除，不列入分配。爰依強制執行法第41條第1項前段規定，提起分配表異議之訴，請求將系爭分配表之表2次序編號11、12、16、17所列被上訴人債權予以剔除，不列入分配等語（原審為上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴）。並上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第2項請求部分廢棄。㈡上開廢棄部分，系爭分配表表2其中次序編號11、12、
16、17被上訴人所分配之152萬3,634元應減為0元，予以剔除，全數改分配予上訴人及其他債權人。
二、被上訴人則以：伊於106年1月3日、106年5月30日分別借款77萬元及40萬元予證人周怡菱，伊等分別簽立借款契約書，其上已載明證人周怡菱收受現金77萬元及40萬元。另因證人周怡菱未按時清償利息，伊等於108年5月4日以協議承諾書結算至107年5月份之利息，該協議承諾書亦載明證人周怡菱全額收受系爭借款，並以系爭不動產設定抵押之旨，可知伊與證人周怡菱間確有系爭借款之債權。又證人周怡菱於原法院另案109年度訴字第3657號案件（下稱3657號案件）所提起之分配表異議之訴，僅就系爭借款之利息及違約金部分異議，從未爭執過收受系爭借款之本金77萬元及40萬元，該案判決亦認定伊對證人周怡菱之本金債權、利息債權均存在，僅違約金遭酌減。且證人陳堯珠、金翔舜亦證述確有交付系爭借款予證人周怡菱，益徵被上訴人就系爭抵押權所擔保之本金債權、利息債權、違約金債權均確實存在，上訴人之主張係無理由等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
三、本院之判斷㈠強制執行法第41條所定分配表異議之訴，其訴訟標的為對分
配表之異議權。強制執行事件債務人以債權人聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，其本質上即含有消極確認債權不存在訴訟之性質，須於確認該有爭議之債權不存在後，始得為剔除該債權於分配表外之形成判決，依舉證責任分配法則，應先由主張該債權存在之當事人負舉證之責（最高法院101年度台上字第904號判決意旨參照）。次按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之，民法第474條第1項定有明文。故自貸與金額中預扣利息，該部分既未實際交付借用人，不能認為貸與本金之一部，故利息先扣之消費借貸，其貸與之本金應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準（最高法院110年度台上字第2210號判決意旨參照）。㈡查證人周怡菱原為系爭不動產之所有權人，其於106年1月3日
、106年5月30日與被上訴人簽訂借款77萬元、40萬元之借款契約書，並以系爭不動產設定第3、4順位抵押權予被上訴人，後於108年5月4日經雙方重新協商，上揭借款自107年5月1日起未付利息以年息20％計算，違約金改以本金每萬元每日6元計算；另於107年1月19日，證人周怡菱向訴外人林鈺偉借款230萬元，並以系爭不動產設定第2順位抵押權予訴外人林鈺偉；嗣上訴人以證人周怡菱於105年9月22日所簽發票載金額121萬8,233元之本票未獲清償為由，向原法院聲請裁定准許強制執行，並以該本票裁定為執行名義，對證人周怡菱聲請強制執行，經執行法院以系爭執行事件受理，後被上訴人亦持本票裁定對證人周怡菱聲請強制執行，經執行法院併入系爭執行事件，復以抵押權人地位聲請參與分配，訴外人林鈺偉則具狀參與分配在案，執行法院拍賣證人周怡菱所有之福安街房地及系爭不動產，於109年10月14日製作系爭分配表，擬定於109年11月3日實行分配等節，有新北市板橋地政事務所111年12月15日新北板地籍字第1116032220號函、新北市新莊地政事務所111年12月15日新北莊地籍字第1116061680號函暨該二函所附土地登記申請書、土地、建築改良物抵押權設定契約書等、民事強制執行聲請狀、原法院簡易庭107年度司票字第2081號裁定、執行法院109年10月14日新北院賢107司執天字第108636號函暨所附系爭分配表、民事聲明異議狀、民事聲明參與分配狀、本票、民事聲請狀、借款契約書（兼作借據）、協議承諾書、借據、土地登記設定申請書各1 份在卷可稽（見本院卷㈠第223-244頁、系爭執行事件影卷㈠第3-15頁、執行法院107年度司執字第122733號影卷《下稱122733號執行影卷》第3頁、3657號影卷第21-37、39-4
1、51、53-56、109、239、241-245頁），並經本院依職權調取系爭執行事件全卷核閱無誤，且為兩造所不爭執，是此部分之事實，自堪信為真實。
㈢被上訴人主張：伊對證人周怡菱存有系爭借款之債權，證人
周怡菱確實收到系爭77萬元借款及系爭40萬元借款之本金等語，為上訴人所否認，經查：
⒈被上訴人與證人周怡菱於106年1月3日所簽立之借款契約書（
兼作借據）載有「乙方（即被上訴人）借給甲方（即周怡菱）92萬元整，當場以現金全數交（周怡菱）親收訖，實借77萬。」等語（見原審卷第47-49頁）；另依被上訴人與證人周怡菱於106年5月30日所簽立之借款契約書（兼作借據）所載「乙方（即被上訴人）借給甲方（即周怡菱）40萬元整，當場以現金全數交（周怡菱）親收訖。」等語（見原審卷第51-53頁）。復審酌因證人周怡菱未按期清償，乃與被上訴人於108年5月4日簽立之協議承諾書結算至107年5月1日止之利息，而該協議承諾書亦載明「茲因周怡菱所有房屋1棟位於土城區金城路185號16樓向沈妙芬2次借款分別為77萬元、40萬元正，並以此房屋抵押設定在案。由107年5月1日至今未支付利息並被查封扣押在案」等語（見原審卷第55頁），則被上訴人主張兩造間存有系爭借款債權（其中系爭77萬元借款應扣除預付利息3萬4,650元部分，詳如後述），難認子虛。
⒉上訴人雖主張：被上訴人與證人周怡菱間就系爭借款並無交
付借款之金流，上開鉅額借款不可能以現金交付，且被上訴人之相關匯款資料都是匯給證人金翔舜之子金偉忠，與證人周怡菱無關，足認系爭借款債權為假債權云云；然查：
⑴證人即辦理系爭不動產設定抵押權之代書陳堯珠證稱：金先
生（即金翔舜）要辦理抵押權設定，第1次是約在新莊地政事務所，由伊填寫資料送件，交由地政人員審核，辦妥初審，他們就會把款項交付，同時也要把伊的代書費和代墊的規費給伊，由借款人負擔…本件是現金交付，金先生把錢交給周怡菱，由周怡菱從收到的借款中抽現金出來給我。第2次是106年5月26日約在板橋地政事務所，程序與第1次差不多，但這次卡比較久，因為周怡菱的媽媽在系爭不動產上為預告登記，周怡菱打電話請她媽媽出面，花了一點時間，伊有看到金翔舜交付現金給周怡菱，因為伊的代書費都是從那邊抽出來的。周怡菱知道這兩次借貸之貸方及抵押權設定權人是沈妙芬（即被上訴人），伊沒有幫忙點現金，由他們自己點收現金，金先生都會按借款金額加三成設定，所以推算回去借款應該是一個70幾萬、一個40幾萬（見原審卷第112-116頁）。核與證人金翔舜所稱：第1次是106年1月3日的時候，在新莊地政事務所，有伊、周怡菱、周怡菱的母親、周怡菱的先生在場，周怡菱母親同意增設第三順位貸款，106年1月4日雙方又約到新莊地政領取設定好的文件，並由伊親手交付周怡菱借款77萬元，周怡菱點收後從現金中抽取支付代書費跟設定規費，代書設定費是5,000元。周怡菱並依慣例開兩張本票，本來應該要開1張77萬元（借款金額），1張是借款金額之3成23萬1,000元，但周怡菱開成94萬、6萬金額之本票，少開1,000元。第2次借貸是106年5月26日，雙方相約在板橋地政事務所辦理抵押設定，借款金額是40萬元，這兩次借貸是用同一個不動產設定。第2次設定因不動產上面有周怡菱之母親所設之預告登記，需周怡菱之母親來一趟地政事務所，將近下午4點半她母親才來，承辦人員經過初審複審後，說必須要等兩三個工作天才能完成，經過初審複審只剩下登錄，因為周怡菱她先生的車子在當鋪急需用錢，所以伊就點好40萬交給周怡菱，當場有周怡菱母親及周怡菱先生，還有代書陳堯珠看到伊把錢拿給周怡菱。周怡菱收到借款後開兩張本票，一張是實收的金額40萬，一張是12萬（即40萬加三成設定的金額）。伊交付周怡菱的借款，都是由被上訴人先匯到伊兒子金偉忠之聯邦銀行帳戶，再由伊提領出來交付周怡菱等語相符（見本院卷㈡第10-13頁），是依證人陳堯珠、金翔舜所述，2次借貸均係設定抵押權後於地政事務所現場以現金交付，且現場人員除借貸雙方即證人周怡菱及代表被上訴人之證人金堯舜外，尚有代書、證人周怡菱之母親、配偶見聞證人金翔舜交付借款之事實，且證人周怡菱亦證稱有收到借款等語（見本院卷㈠第200頁），則被上訴人抗辯：有透過證人金翔舜交付借款予證人周怡菱等語，尚非無據。
⑵上訴人雖主張：相關款項均係匯至證人金翔舜之子金偉忠之
帳戶，且匯款金額與借貸金額並不相符云云，並聲請傳喚證人周怡菱作證；惟依被上訴人之國泰世華銀行帳戶及訴外人金偉忠之聯邦銀行帳戶之存摺明細以觀，被上訴人於第1次借款日即106年1月4日匯款73萬4,200元（並備註：土城周），同日金偉忠帳戶即提領74萬元；及被上訴人於第2次借款日即106年5月26日匯款32萬9,000元（並備註：周怡菱35）、2萬9,450元（並備註：補周怡菱5）等情，有上開銀行帳戶往來明細可按（見本院卷㈠249、253、289-295、299-301頁）。復經證人金翔舜稱：這兩筆借款都是從伊兒子帳戶中領出，第2筆40萬借款，本來周怡菱只借35萬元，後來又追加5萬元。因為伊有向被上訴人借款，剛好伊身上有現金可以還，所以被上訴人匯款不足之部分由伊補足等語（見本院卷㈡第11、27頁）。則以被上訴人匯款之日期、金額（其中系爭77萬元借款預扣利息3萬4,650元，詳如後述）、存摺內頁之備註均與證人周怡菱借款、設定抵押權予被上訴人之情形相吻合；又身為中間人之證人金翔舜使用其子金偉忠之帳戶代被上訴人處理借款事宜，難認與常情相違。復審酌證人周怡菱所提起之另案3657號案件之起訴狀所載，其就收受系爭借款並不爭執（見3657卷第16-19頁），堪認被上訴人與證人周怡菱間確存有系爭借款之消費借貸關係。
⑶證人周怡菱雖證稱：伊僅收受借款70萬元及25萬元，被上訴
人及證人金翔舜強迫伊簽發超過借款金額之本票云云（見本院卷㈠第198-201、267頁）；然依證人周怡菱與證人金翔舜之LINE對話內容以觀，證人周怡菱稱：「親愛的順子大哥，都在處理…有幫我弄到錢還給你77萬加40萬…」、「請不要害我，都在處理，…立刻會把錢你的77萬加40萬全還給你」、「我明天先去銀行匯9700元給你，等他回來一起把77萬及40萬全部還給你…」，證人金翔舜則回以「你該付的帳很亂，經過查證對帳，你的770000付到5月3號，你的400000付到3月25號，然後多了一個9700，差了好多萬…」等語（見本院卷㈠第315-323頁、3657號卷第99-105頁），由上開對話可看出證人周怡菱多次陳稱借款金額為77萬元及40萬元，從未表示借款金額為70萬及25萬云云；復審酌證人周怡菱所提起之另案3657號案件之分配表異議之訴之起訴狀之內容，證人周怡菱從未爭執系爭借款之本金金額，而係主張其系爭77萬借款部分已清償部分本金、系爭40萬借款已清償部分利息及系爭借款之違約金利息約定過高應予酌減等語（見3657卷第16-19頁）。衡以借款本金為計算利息及違約金之基數，本金之多寡對於債權額之計算攸關重要，倘證人周怡菱就系爭借款之金額有異議，理應於分配表異議之訴之訴訟中一併主張，如此計算將大幅減少利息及違約金數額，對其實益更大；惟證人周怡菱於該案中竟僅爭執本金、利息部分清償及違約金計算不合理，顯然證人周怡菱就被上訴人所主張之系爭借款金額並無二話。審酌證人周怡菱於本件訴訟為利害關係人，其所為之上開關於收受本金70萬、25萬之證述，經調查證據後與卷內證據不符，難以憑採。至於證人周怡菱雖因不闇法律而多次自承收受系爭77萬元借款全額，然被上訴人於證人周怡菱所提起之3657號分配表異議之訴事件中自承：證人周怡菱於106年1月借貸當日即以現金預付3個月共計3萬4,650元利息等語（見3657號卷第85頁），揆諸上開㈠之說明，證人周怡菱既於收受系爭77萬元借款時當場支付（預扣）3個月利息3萬4,650元，則被上訴人與證人周怡菱間之系爭77萬元借款之消費借貸僅能認定證人周怡菱收受借款73萬5,350元（計算式：770,000－34,650=735,350），併予敘明。
⒊綜上所述，被上訴人確實曾交付73萬5,350元、40萬元借款予證人周怡菱，堪以認定，並應據此計算利息及違約金。
㈣有關於利息部分：
⒈關於本金73萬5,350元部分⑴被上訴人與證人周怡菱間之106年1月3日借款契約書固載利息
以月利率百分之1.2計算，然被上訴人於3657號案件中陳稱實際利率為1.5%，且預收3個月利息3萬4,650元（見3657號案件影卷第85頁），證人周怡菱於3657號案件就上開被上訴人之主張並未爭執，其於106年4月10日、同年5月5日所分別匯款利息1萬1,550元，亦係以月利率1.5%計算（見本院卷㈠第133頁），堪認被上訴人與證人周怡菱間就此部分借款約定利率為月利率1.5%即年息18%（1.5×12），再依證人金翔舜所述，106年1月4日雙方於新莊地政事務所辦妥設定登記後，當場交付借款(見本院卷㈡第10頁)，故自106年1月4日至107年4月30日，共計482日，年息18%，應收利息為17萬4,792元（計算式：735,350×18%÷365×482＝174,792，小數點以下四捨五入，下同）。
⑵又依被上訴人與證人周怡菱間於107年5月4日結算所為之協議
承諾書所載，證人周怡菱自107年5月1日起即未付利息，雙方協議未付利息部分以年利率20%計算，則自107年5月1日起至109年7月27日（109年2月為29日），共計819日，年息20%，應收利息為33萬0,001元（計算式：735,350×20%÷365×819＝330,001）。
⒉關於本金40萬元部分⑴依被上訴人與證人周怡菱間之106年5月30日借款契約書，其
等間之借款利率為月利率百分之2即年息24%（2×12），再依證人金翔舜所述，106年5月26日雙方於板橋地政事務所辦妥設定登記後，當場交付借款(見本院卷㈡第10頁)，故自106年5月26日至107年4月30日，共計340日，年息24%，應收利息為8萬9,425元（計算式：400,000×24%÷365×340＝89,425）。
至於被上訴人與證人周怡菱間之106年5月30日借款契約書所約定之借款利率雖逾110年7月20日修正前民法第205條所規定之法定利率20%，超過部分固無請求權，然證人周怡菱於另案3657號案件起訴前並無任何異議，並不時匯款予被上訴人，堪認超過部分為證人周怡菱任意給付，不得請求返還或自系爭分配表扣除。
⑵依被上訴人與證人周怡菱間於106年5月4日結算所為之協議承
諾書所載，證人周怡菱自107年5月1日起即未付利息，雙方協議未付利息部分以年利率20%計算，自107年5月1日起至109年7月27日（109年2月為29日），共計819日，年息20%，應收利息為17萬9,507元（計算式：400,000×20%÷365×819＝179,507）。
⒊又證人周怡菱就系爭借款於106年4月10日、106年5月5日、10
6年7月7日、106年8月10日、106年10月24日、106年12月7日、107年2月12日、107年3月30日、107年4月10日、107年4月23日、107年5月16日、107年6月11日、107年6月29日、107年7月24日、107年9月4日分別匯款1萬1,550元、1萬1,550元、8,000元、1萬1,550元、6萬2,700元、7,700元、1萬9,700元、7,700元、6,000元、6,000元、1萬9,700元、1萬9,700元、9,700元、1萬9,700元、1萬9,700元至被上訴人名下帳戶等情，有國泰世華商業銀行帳戶往來明細1份可稽（見本院卷㈠第133-145頁），且為被上訴人於3657號事件中所自承（見3657號卷第183-185頁），則證人周怡菱就系爭借款所支付之利息共計24萬0,950元，尚不足系爭借款於107年5月1日前所應給付之利息26萬4,217元（174,792＋89,425），故被上訴人請求分配107年5月1日起至109年7月27日之利息，並無不合。是以，被上訴人就系爭分配表2次序16及次序17之利息債權分別為33萬0,001元、17萬9,507元，逾此範圍內，不得參與分配。
㈤有關於違約金部分⒈約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252
條定有明文，此於違約金之作用為懲罰抑為損害賠償額之預定，均有適用（最高法院50年台抗字第55號判例意旨參照）。而違約金之約定是否過高，應依違約金係屬於懲罰之性質或屬於損害賠償約定之性質而有不同。若屬前者，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準；若為後者，則應依當事人實際上所受損失為標準，酌予核減（最高法院87年度台上字第2563號、94年度台上字第320號判決意旨參照）。又按違約金之約定，乃基於個人自主意思之發展、自我決定及自我拘束所形成之當事人間之規範，本諸契約自由之精神及契約神聖與契約嚴守之原則，契約當事人對於其所約定之違約金數額，原應受其約束。惟倘當事人所約定之違約金過高者，為避免違約金制度造成違背契約正義等值之原則，法院得參酌一般客觀事實、社會經濟狀況、當事人所受損害情形及債務人如能依約履行時，債權人可享受之一切利益為衡量標準，依職權減至相當之金額，並不因懲罰性違約金或賠償額預定性違約金而異（最高法院102年度台上字第1606號、96年度台上字第107號、82年度台上字第2529號判決意旨參照）。
⒉查證人周怡菱前所給付之利息尚不足系爭借款於107年5月1日
前所應繳付之利息乙節，已如前述，是證人周怡菱確有違約之情事，被上訴人請求分配107年5月1日起至109年7月27日之違約金，應屬有據。又證人周怡菱與被上訴人固於107年5月4日簽立協議書，約定系爭借款以每萬元每日6元計算違約金（見原審卷第55頁），惟查系爭不動產於107年9月18日即遭上訴人聲請強制執行（系爭執行事件影卷㈠第3-11頁），被上訴人復於107年10月23日持本票裁定聲請強制執行（見122733號執行影卷第3-8頁），再於108年3月13日以抵押權人之地位就系爭借款聲請參與分配（見系爭強制執行事件參與分配影卷、3657號影卷第51頁），足徵證人周怡菱違約期間非屬甚長，並衡量現今銀行放款利率不高，被上訴人所受損害非鉅，且被上訴人另有請求分配107年5月1日起至109年7月27日以年息20%計算之利息，復參酌修正後民法第205條規定之立法目的、民間借貸之特性等，認系爭借款違約金以每萬元每日6元計算，顯有過高，酌減至以每萬元每日0.5元計算違約金，應屬妥適。
⒊從而，系爭分配表2次序16及次序17所列違約金債權應分別更
正為3萬0,113元（計算式：735,350×0.5/10,000×819＝30,113）、1萬6,380元（計算式：400,000×0.5/10,000×819＝16,380）。惟3657號案件之確定判決已就上開違約金酌減為3萬1,532元、1萬6,380元，本院僅就次序16違約金之差額1,419元為判決（計算式：31,532-30,113=1,419），其餘部分上訴人重複起訴，無權利保護必要，不應准許。
㈥有關於執行費部分
按民事強制執行，其執行標的金額或價額未滿新臺幣五千元者，免徵執行費；新臺幣五千元以上者，每百元收七角，其畸零之數不滿百元者，以百元計算。前項規定，於聲明參與分配者，適用之。本件系爭分配表表2次序16之債權原本應變更為73萬5,350元，業如前述，則依上開規定，其應徵收之執行費應為5,883元，而系爭分配表表1次序10已優先分配部分執行費3,894元，故系爭分配表表2次序11得分配之執行費用應為1,989元（計算式：5,883－3,894＝1,989），逾此範圍之執行費應予剔除，不列入分配。至系爭分配表表2次序17之債權本金仍為40萬元，其應徵收之執行費為3,200元，其中1,368元列於系爭分配表表2次序12，其中1,832元列於系爭分配表表2次序13（詳如系爭分配表附註⒑⑵），是上訴人請求剔除系爭分配表表2次序12執行費1,368元，為無理由。
四、綜上所述，上訴人依強制執行法第41條第1項本文規定，請求剔除系爭分配表表2次序11執行費超過1,989元、次序16第3順位抵押權債權本金超過73萬5,350元、利息超過33萬0,001元、違約金超過3萬0,113元部分（即另案3657號確定判決認定之3萬1,532元，本院認定再剔除1,419元），均有理由，應予准許；逾此範圍之主張，則屬無據，不應准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。至上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。又系爭分配表表2次序16及次序17違約金部分，業經原法院於3657號確定判決予以剔除3萬1,532元、1萬6,380元，上訴人就此部分重複起訴，應無權利保護必要，原審未察，重複為判決，自有不當，惟被上訴人未就該部分提起上訴，本院無從為廢棄之諭知，併予敘明。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 4 月 26 日
民事第二十二庭
審判長法 官 張靜女
法 官 范明達法 官 葉珊谷正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 112 年 4 月 26 日
書記官 陳玉敏