臺灣高等法院民事判決111年度上字第1083號上 訴 人 黃蘇月娥訴訟代理人 吳孟益律師被 上訴 人 彭武正訴訟代理人 彭佑慈
劉宏邈律師上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國111年5月11日臺灣新竹地方法院109年度訴字第1031號第一審判決提起上訴，本院於112年7月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
被上訴人應將坐落新竹縣○○鄉○○段○○○地號土地上，如附圖編號A帆布車棚（占用面積22.27平方公尺）、編號B圍牆內空地（占用面積236.97平方公尺）、編號C磚造樓房（占用面積210.11平方公尺）、編號D石棉瓦木造棚架（占用面積0.43平方公尺）、編號E石棉瓦磚造平房（占用面積95.64平方公尺）等地上物拆除，並將該部分土地交還上訴人。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用，均由被上訴人負擔。
本判決所命給付，於上訴人以新臺幣壹佰柒拾參萬元供擔保後得假執行，但被上訴人如以新臺幣伍佰壹拾柒萬參仟伍佰玖拾參元預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人主張：坐落新竹縣○○鄉○○段000地號土地（下稱系爭土地）為伊所有，被上訴人所有如附圖編號A帆布車棚、面積22.27平方公尺，編號B圍牆內空地、面積236.97平方公尺，編號C磚造樓房、面積210.11平方公尺（即門牌號碼新竹縣○○鄉○○街000巷00弄00號，下稱系爭建物），編號D石棉瓦木造棚架、面積0.43平方公尺，編號E石棉瓦磚造平房、面積95.64平方公尺，編號F鐵皮車庫、面積34.20平方公尺等地上物（下稱編號A至F地上物，其中編號A至E地上物合稱系爭地上物）無權占用系爭土地，侵害伊之所有權，爰依民法第767條第1項、第184條規定，求為命被上訴人拆除系爭地上物，將土地騰空返還予伊。原審為上訴人一部勝、敗之判決，即判命被上訴人應將附圖編號F之鐵皮車庫拆除，將占用土地騰空返還上訴人，駁回上訴人其餘之訴，上訴人就其敗訴部分提起上訴（被上訴人敗訴部分則未據其提起上訴，業已確定，非本院審理範圍，下不贅述），並上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應將坐落系爭土地上之系爭地上物拆除，並將該部分土地返還予上訴人。㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：㈠被上訴人之袓先彭朝祥，有四子分為彭榮興（大房）、彭榮
旺（二房）、彭榮祿（三房）及彭榮先（四房）四大房。其等共有坐落新竹縣○○鄉○○段000地號等29筆土地、○○段000地號等12筆土地（包含系爭土地）、○○段0000地號等11筆土地所有權（下合稱彭氏宗親土地），並約定各房之耕種使用範圍，及得在耕種土地上建屋自居。被上訴人屬彭榮興一支，系爭土地嗣由伊依法繼承，依伊所屬支派之鬮分書，伊得使用系爭土地位於後段三分之一（即系爭地上物坐落之位置），並得於系爭土地上建屋居住，伊可類推適用民法第426條之1規定占用系爭土地。
㈡伊於系爭土地遭其他共有人整筆出售前，已先得其他共有人
同意於系爭土地上興建系爭地上物，且上訴人於購買系爭土地前，已明知系爭地上物存在，伊自不應因其他共有人嗣後出售系爭土地予上訴人之行為，致須拆屋還地，本件應有類推適用民法第425條之1第1項規定之必要，即推定伊於系爭地上物得使用之期限内，與上訴人間成立租賃關係，伊使用系爭土地即非無權占用。並聲明：⒈上訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項前段、中段定有明文。次按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號判決意旨參照）。查上訴人主張其於109年9月2日依土地法第34條之1規定，取得系爭土地所有權全部，而為系爭土地之所有權人，系爭地上物均屬未辦保存登記建物，其中如附圖編號A帆布車棚占用系爭土地面積22.27平方公尺，編號B由圍牆圍起空地占用系爭土地面積236.97平方公尺，編號C磚造樓房占用系爭土地面積210.11平方公尺，編號D石棉瓦木造棚架占用系爭土地面積0.43平方公尺，編號E石棉瓦磚造平房占用系爭土地面積95.64平方公尺，編號F鐵皮車庫占用系爭土地面積34.20平方公尺等情，有系爭土地登記謄本、地籍異動索引可稽（見原審卷一第195至251頁），並經原法院至現場履勘，及囑託新竹縣竹東地政事務所測量明確，有勘驗筆錄、現場照片及複丈成果圖附卷可憑（原審卷一第257至291頁），且為兩造所不爭執，均堪信為真實。被上訴人辯稱系爭地上物占有系爭土地係基於分管契約，非無權占有云云，揆諸上開判決意旨，應由被上訴人就其前揭所辯負舉證之責。經查：
㈠被上訴人主張彭氏宗親間就彭氏宗親土地已有分管約定云云
，固據提出分別記載「長房彭榮興收執」、「次房彭錦秀外三人收執」之鬮分書為憑（見原審卷一第129至第144頁、卷二第221至第231頁），依該等鬮分書手寫書立內容、格式相符，且兩份文件於文末均記載「仝立鬮分合約字壹樣四通各執壹通」等字，顯見各該文件係分別給予各房收執，足證該等鬮分書（下稱系爭鬮分書）表彰之內容為真實。惟按共有物分管契約係共有人就共有物管理方法所成立之協議，依修正前民法第820條第1項規定，應由共有人全體共同協議訂定之。觀本件鬮分書影本末尾簽署人僅記載「彭榮興」、「彭榮祿」、「彭榮先」、「彭錦秀」、「彭清周」 、「彭清和」與 「彭清欽」等7人（見原審卷一第140至第141頁），依系爭土地該等鬮分書簽訂時即昭和5年2月18日（即民國19年）之日據時期土地登記謄本記載，當時系爭土地共有人為：彭榮興、彭錦秀、彭清周、彭清和、彭清欽、彭榮祿、彭榮先、彭榮立與彭榮日等9人（見本院卷第183至第192頁），其中彭榮立與彭榮日並未簽署上開鬮分書，顯見該鬮分書並非系爭土地原共有人全體共同訂定，則該鬮分書縱有分管系爭土地之約定，亦不生效力。被上訴人雖以鬮分書是彭榮興家族內部約定，彭榮立、彭榮日非四大房之一或其子孫，故毋庸於鬮分書上簽名，且彭榮立之繼承人彭清通、彭清名、彭清源與訴外人彭榮相於43年4月23日與四大房簽訂「付據證憑字」成立分管協議（見本院卷第175至第178頁），及彭榮立家族對被上訴人使用系爭土地長年均未爭執，可見彭榮立家族已與四大房間就分管部分土地內再成立分管協議云云，惟上訴人否認被上訴人提出「付據證憑字」形式真正，被上訴人並自承其僅持有影本，無法提出該文書原本等語（見本院卷第338頁），尚難信該文書真正，況依該「付據證憑字」記載為43年4月23日訂立，晚於上開鬮分書簽訂時間，所記載地號土地無從與該鬮分書記載地號互相對照，亦無從依該「付據證憑字」約定辨識彭榮興家族與彭榮立家族各自分管範圍，自難憑此認定於上開鬮分書簽訂時，系爭土地當時共有人彭榮立、彭榮日均已同意四大房之分管方式。則以被上訴人提出鬮分書既非系爭土地當時全體共有人所簽訂，自不得據為分管系爭土地之依據。㈡又依系爭鬮分書載明：「仝立鬮分合約字人彭榮興、榮先、
清周、清欽、榮祿、錦秀、清和兄弟叔侄等，竊思樹大枝分水遠流…爰是同堂商議不如自此分定，請族親到場將承祖父遺下及自己所置之動產、不動產及家中谷石牛隻使用器具等項，公平配撘作為四大房均分……一、議竹東郡北埔庄北埔字埔尾全部之土地、竹東郡北埔庄北埔字南埔全部之土地、竹東群北埔庄水磜子字水磜子全部之土地、竹東群北埔庄水磜子字面盆寮全部之土地，以上各處全部之土地案作四大房均分各應分得持分四分之一額為焯……一（按順序排列應為第九點）、議竹東郡北埔庄北埔字埔尾參貳番、參參番、五○番之壹、五八番、六壹番（即系爭土地）、六壹番之壹、六壹番之貳，以上數番乃係四大房各持分四分之壹，但數番內之土地任從榮興裁取自備工本建築家屋宇共成壹座永為居住，日後要申請分割名義交換之際，其敷地全部額至採竹為界，乃指定業主權交換於榮興自己之名義，仍照以上數番持分四分之一額累計推算，倘榮興建築土地有超過甲數分聲之額依土地時價相當貼出價格金若干交於四大房均分，各不得異議……」等語（見原審卷一第129至137頁），惟此僅能證明彭氏宗親土地由四大房分持，並約定僅彭榮興得建家屋一座自住，未記載該建物應坐落土地或其餘土地利用情形，或其派支下子孫亦得於彭氏宗親土地上任意建築房屋，參以證人即二房子孫彭茂雄原證稱：鬮分書所稱四大房是指彭榮興、彭榮旺、彭榮祿、彭榮先4兄弟，前面2房一開始住在埔尾段土地，後面2房是住在水磜村面盆寮，現在改為溝背段等語（見原審卷二第157頁），後又改稱：鬮分書第1條「埔尾」是指埔中段1151地號，本來1151、1152地號是同一筆土地，分給彭榮旺、彭榮祿、彭榮先，伊這一房耕種之1151地號舊地號好像是43番地（後改稱49番地），就是61番地號土地分給彭榮興，其他土地都是分給2至3房共同使用等語（見本院卷第215頁），前後陳述已不一致；彭茂雄並自承：自鬮分書看不出關於61番地分給彭榮興、其他土地分給2至3房共同使用等約定內容，沒有寫在鬮分書上，其他3房分管、耕種的土地，上開鬮分書都沒有記載等語（見原審卷二第158頁、本院卷第215至216頁），核與其陳稱：早期大家簽的鬮分書裡已經有記載說那一塊土地誰可以耕種，就可以在那裡蓋房子等語（見原審卷二第156至157頁），迥不相符，佐以被上訴人自承：伊於埔中段1151地號也有應有部分約7.5坪，現由二房住在該土地上，溝背段289地號土地應分歸三房、四房使用，但他們現在也搬到1151地號土地去住，289地號土地反而是空的（見本院卷第58頁），彭茂雄亦證稱：二房是在埔中段1151地號耕種，三房的小孩有遷到1151地號土地建房子，彭榮興（大房）另有3個子孫彭溫春妹、彭明東、彭明鑑分別在其他2筆土地上蓋屋居住等語（見原審卷二第158頁），及證人即二房子孫彭仁雄證稱：伊沒有仔細看系爭鬮分書，不清楚為什麼只有約定土地給大房管理耕種部分，沒有記載給其他二、三、四房管理耕作的土地，以前伊等都住在老家，因各房子孫陸續出生、成家，房子不夠住，為了生存只好陸續蓋房在自己有分配管理權之土地上，但伊不清楚被上訴人是否在他自己分配到有管理權的土地上蓋房子等語（見原審卷二第213頁），顯見四大房之間應無遵守任何土地管理分配約定之情，另審酌系爭鬮分書多數內容係在約定共用水源不得互相阻礙使用、收取租谷依何目的分配等節，自難認系爭鬮分書係就四大房共有土地之使用、收益或管理方式所為協議。佐之被上訴人自承系爭地上物為伊於61年間自建等語，並有戶籍謄本、系爭建物房屋稅籍證明書可稽（見原審卷一第105至第106頁、65頁），則以彭榮興可利用土地範圍不明，且系爭房屋建成時間與系爭鬮分書簽定時間相距40餘年，被上訴人自難僅憑該鬮分書上開記載，逕主張其對系爭土地有使用權源。
㈢雖系爭土地共有人曾於50至51年間經全體同意彭榮興將之以
訂定三七五租約方式，出租予彭榮興之子彭清河、彭清華、彭清澱、彭清訓、彭清漢，有耕地租約、三七五耕地租約登記簿可稽（見原審卷一第313至315頁、339至350頁），惟依該等三七五租約締結之事實，僅足認定系爭土地共有人同意彭榮興以出租系爭土地與他人締結三七五租約方式管理、使用系爭土地，是縱系爭地上物係在上開三七五租約存續中建造，至多僅能認為系爭土地共有人同意該等地上物於上開三七五租約存續期間占用系爭土地，惟該等三七五耕地租約均於92年3月26日依規逕為租約註銷登記，且迄未經承租人提出續訂租約申請，應認該等三七五租約已經消滅，系爭地上物已無使用系爭土地法律上權源。另被上訴人提出記載被上訴人自61年起在系爭土地興建系爭地上物，及彭家土地很多為聯名共有，為便於耕種、劃地分耕建屋，並無隱匿親友而引起抗議紛爭之事等語，並經系爭土地原有共有人或其等後代彭水梅、彭明鑑、彭正雄、彭健雄等19人簽名其後之同意書（見原審卷一第165至167頁），惟被上訴人自承該同意書係於上訴人取得系爭土地全部所有權後簽署（見原審卷一第105至106頁），依該同意書記載，僅足認簽名人肯認系爭土地上有被上訴人興建系爭地上物坐落其上，及彭家人多有在共有土地上劃地分耕建屋，未因隱匿親友致生紛爭，仍無從推認被上訴人主張系爭土地有分管約定之事實存在。何況若該等簽名人均為系爭土地原有共有人，與被上訴人提出未簽約出售系爭土地之系爭土地共有人清冊相對比（見原審卷一第187頁），多數簽署該同意書之簽名人均同意將其等於系爭土地應有部分出售上訴人，即難認其等尚有維持系爭土地分管約定之意。
㈣再按分管協議雖不以訂立書面為要件，明示或默示均無不可
，然默示之意思表示，係指共有人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沈默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院109年度台上字第2118號判決要旨參照）。被上訴人雖以系爭土地其他共有人於其興建系爭地上物時均未反對，抗辯有默示分管契約存在云云，惟被上訴人興建系爭地上物時未有其他人出面反對等情，僅能證明系爭地上物坐落土地共有人長年單純沉默，未能認定其等已有默示同意系爭地上物占用系爭土地，被上訴人既未舉證證明系爭土地全體共有人有約定其得分管使用系爭土地之事實，尚難以共有人間單純之沈默，長期未請求被上訴人拆屋還地，遽論共有人間有默示分管契約存在。準此，被上訴人不能證明系爭土地上有分管協議，則其抗辯使用系爭土地權源為分管契約云云，即屬無據。
四、再按民法第425條之1規定：土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係，其期限不受第449條第1項規定之限制，立法目的在於使房屋不因土地物權嗣後變動而受影響，仍得繼續利用土地，俾免房屋遭受拆除而損及社會經濟利益，並兼顧受讓人利益。該條文所謂「土地及房屋同屬一人」固應包括 「土地及房屋同屬相同之共有人」及「土地共有人人數除與房屋相同之共有人外，尚有其他共有人」之情形在內。倘土地共有人經其他共有人全體之同意，在共有土地上興建房屋，而將土地及房屋分開或先後出賣者，仍宜推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地（最高法院109年度台再字第18號民事判決意旨參照）。惟系爭土地原有占應有部分3分之2以上之共有人已於109年5月9日將其等應有部分出售予上訴人，繼由上訴人依土地法第34條之1規定購得系爭土地全部，並於同年9月2日登記為系爭土地所有權人等情，有土地買賣契約書、特約事項、土地登記謄本為憑（見本院卷第93至106頁、原審卷一第21頁），且為兩造所不爭執（見本院卷第69頁），堪認系爭土地縱有分管契約存在，亦因共有人間無意維持共有關係而消滅，則被上訴人之占有，除另有約定外，難認有何法律上原因，與民法第425條之1規範情形尚有不同，況被上訴人不能證明系爭地上物係經其他共有人同意興建而占用系爭土地，已如前述，自無房屋與土地同屬一人所有，先後讓與相異之人情事，即無民法第425條之1規定或法理適用或類推適用餘地。又所謂類推適用，乃因法律未設規定出現漏洞，而比附援引與其性質相類似之規定，以為適用，本件並無房屋所有權移轉情形，本無適用或類推適用民法第426條之1規定餘地，是被上訴人主張得類推適用民法第425條之1、第426條之1規定云云，均屬無據。
基上，上訴人既屬系爭土地所有權人，被上訴人未能證明其有何正當權源，得以系爭地上物占用系爭土地，則上訴人基於民法第767條第1項規定，請求被上訴人拆除系爭地上物，返還所占用土地，自屬有據。又上訴人依民法第767條第1項規定請求被上訴人拆屋還地既有理由，其另依民法第184條第1項規定為相同請求，即無審酌必要，附此敘明。
五、末按所謂誠信原則，係在具體的權利義務之關係，依正義公平之方法，確定並實現權利之內容，避免當事人間犧牲他方利益以圖利自己，自應以權利人及義務人雙方利益為衡量依據，並應考察權利義務之社會上作用，於具體事實妥善運用之方法。所謂不得以損害他人為主要目的，係在限制權利人行使權利，專以損害他人為主要目的；若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，苟非以損害他人為主要目的，即不受此限制（最高法院107年度台上字第1677號判決參照）。被上訴人辯稱：系爭地上物坐落系爭土地已長達數十年，且系爭土地其他共有人出售上訴人系爭土地應有部分之現況說明書中亦有勾選「無」被他人無權占用及土地上「有」建築改良物之情（見原審卷二第219頁），且上訴人之子黃俊榮原為系爭土地共有人之一，應對系爭土地使用情況相當熟稔，顯見上訴人於購買系爭土地前即已知有分管協議存在，基於不保護惡意原則，上訴人請求其拆屋還地有違誠信原則及權利濫用之情事云云。惟被上訴人既無法證明有何合法權源使用系爭土地，已如前述，證人彭仁雄並證稱：上開現況說明書係伊協助填寫，在伊的想法及認知，該現況說明書所講的「是否他人」是指共有人之外才叫他人，伊認為並沒有共有人以外的第三人占用系爭土地，所以伊就勾沒有等語（見原審卷二第214頁），自難以系爭現況說明書上開記載，據為上訴人明知系爭土地有分管協議之依據，且系爭土地為已登記之不動產，拆屋還地之物上請求權行使並無消滅時效之適用，上訴人提起本件訴訟即屬正當權利之行使，尚難認其依法行使所有人權利排除被上訴人無權占有情事，係欠缺行使權利之正當性，亦難認有權利濫用或無權利保護必要之情事。被上訴人此部分抗辯，亦無可取。
六、綜上所述，上訴人依民法第767條第1項規定，請求被上訴人拆除系爭地上物，並將系爭土地返還予上訴人，為有理由，應予准許。從而原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。又兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 7 月 25 日
民事第十八庭
審判長法 官 管靜怡
法 官 林政佑法 官 胡芷瑜正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 7 月 25 日
書記官 蕭進忠