臺灣高等法院民事判決111年度上字第1129號上 訴 人 楊美女訴訟代理人 黃泓勝律師被 上訴人 林煜貴上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國111年7月1日臺灣臺北地方法院111年度訴字第671號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於111年11月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部分，暨訴訟費用負擔之裁判，均廢棄。
二、確認被上訴人就附表所示抵押權所擔保之違約金超過自民國一百零八年五月一日起至清償日止，按週年利率百分之十六計算部分之債權不存在。
三、臺灣臺北地方法院一○九年度司執字第三七五五八號強制執行事件，關於前項違約金債權不存在部分所為之強制執行程序，應予撤銷。
四、其餘上訴及追加之訴均駁回。
五、第一、二審（含追加之訴）訴訟費用由被上訴人負擔十分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按當事人於第二審為訴之變更、追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項準用第255條第1項第2款規定甚明。上訴人於原審起訴主張被上訴人與訴外人黃安達間就如附表所示之不動產（下稱系爭不動產）於民國107年11月2日設定擔保債權總金額為新臺幣（下同）400萬元、債務清償日期108年4月30日、逾期清償以每萬元每日以10元核算懲罰性違約金（下稱系爭違約金）之第二順位最高限額抵押權（即附表所示之抵押權登記，下稱系爭抵押權），所擔保之上開債權不存在，嗣於本院追加備位之訴，依民法第242條代位黃安達酌減系爭違約金，請求確認被上訴人對黃安達間之系爭違約金債權不存在，核與原訴基礎事實同一，依上說明，雖被上訴人不同意（見本院卷第48、106頁），仍應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：被上訴人以黃安達於107年11月1日向其借款300萬元，約定108年4月30日償還，逾期按每萬元以10元計付違約金（下稱系爭債權），並以系爭不動產為擔保，設定登記系爭抵押權，詎黃安達屆期不為清償，且將系爭不動產移轉予伊為由，聲請拍賣抵押物，經原法院於108年10月30日以108年度司拍字第410號裁定（下稱系爭裁定）准予拍賣系爭不動產。被上訴人於109年4月13日執系爭裁定為執行名義，聲請原法院109年度司執字第37558號拍賣抵押物強制執行事件（下稱系爭執行事件），對伊所有之系爭不動產為強制執行（下稱系爭執行程序）。惟系爭抵押權所擔保之系爭債權不存在，被上訴人為訴外人李育麒用以非法放貸之人頭，被上訴人假造借款金流予黃安達，實際借貸關係存在於李育麒與黃安達間；被上訴人固於原法院107年度訴字第4769號塗銷最高限額抵押權等事件審理中，稱其與李育麒共同借款予黃安達各150萬元，惟李育麒與被上訴人間之資金流向顯示，李育麒於系爭抵押權設定前之107年10月31日先轉帳予被上訴人156萬2500元；另於107年11月1日匯款150萬元予黃安達，並附言記載林煜貴匯款；被上訴人於107年11月2日以網路轉帳方式匯款共計138萬7815元予李育麒，足徵資金源頭即匯款予黃安達之人均為李育麒，被上訴人未出分毫；就借款之約定、款項之交付，均由李育麒與黃安達約定、交付，借貸關係存在於李育麒與黃安達間。退步言，系爭抵押權僅以被上訴人為權利人，李育麒非權利人，縱李育麒對黃安達有150萬元之借款債權，亦不在系爭抵押權擔保範圍內，且被上訴人預扣手續費及利息後僅網路轉帳100萬元及38萬7515元予李育麒，則本件實際借款本金僅138萬7515元；再依被上訴人提出之借款契約書，已約定有年利率20%以上之遲延利息，已足填補其損害，被上訴人為避免日後遭國稅局追討利息收入、規避法定利率上限，而約定系爭違約金，自應酌減至零。爰依強制執行法第14條第2項規定，先位請求撤銷系爭執行程序，備位請求撤銷系爭執行程序超過138萬7515元部分（原審為上訴人敗訴之判決，其提起上訴）。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分：⒈先位聲明：臺灣臺北地方法院109年度司執字第37558號拍賣抵押物強制執行事件之強制執行程序應予撤銷。⒉備位聲明：臺灣臺北地方法院109年度司執字第37558號拍賣抵押物強制執行事件之強制執行程序，於超過138萬7515元部分應予撤銷。上訴人在本院追加備位之訴，主張：黃安達迄今仍怠於請求酌減系爭違約金，伊為保全請求將系爭不動產移轉予伊之完整性、黃安達回復系爭不動產未設定抵押權之原狀或損害賠償，伊得代位黃安達主張違約金酌減至零，爰追加民法第242條代位黃安達酌減系爭違約金。追加備位之訴聲明：確認被上訴人對黃安達間之違約金債權不存在。
二、被上訴人則以：伊跟黃安達間確有系爭債權之借貸關係存在，伊不知上訴人與黃安達間就系爭不動產有借名登記關係，不同意上訴人追加代位黃安達酌減違約金等語置辯。答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。
三、兩造不爭執事項（見本院卷第106、107頁）：㈠被上訴人執系爭裁定為執行名義，聲請系爭執行事件，對上訴人所有系爭不動產為強制執行。
㈡系爭執行程序尚未終結。
㈢上訴人前依民法第87條第1項前段、第242條、第767條規定，
求為確認被上訴人與黃安達間就系爭不動產所設定之系爭抵押權所擔保之系爭債權不存在，及命被上訴人塗銷系爭抵押權登記之判決，經原法院107年度訴字第4769號判決、本院109年度上字第570號判決、最高法院110年度台上字第2072號裁定駁回確定（下稱前案，見原審卷第133至150頁）。以上並經本院調閱系爭執行事件及前案卷宗（含電子卷證）核閱無訛。
四、兩造爭執事項：㈠上訴人依強制執行法第14條第2項規定，先位請求撤銷系爭執
行程序，有無理由？㈡上訴人依強制執行法第14條第2項規定，備位請求撤銷系爭執
行程序超過138萬7515元部分，及確認被上訴人對黃安達間之系爭違約金債權不存在，有無理由？
五、得心證之理由：㈠上訴人先位請求撤銷系爭執行程序，為無理由：
上訴人主張被上訴人與黃安達間系爭抵押權所擔保之系爭債權不存在，系爭債權實際借貸關係存在於李育麒與黃安達間，系爭執行程序應予撤銷等語，為被上訴人所否認，並抗辯伊與黃安達間確有系爭債權之借貸關係存在等語。茲分述如下：⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。是當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證。次按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，為民法第474條第1項所文；是當事人間本於借貸之意思合致，移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，消費借貸契約即成立。
⒉查，被上訴人抗辯伊確有借款300萬元予黃安達，並委由李育
麒於107年11月1、2日各匯150萬元予黃安達乙情，業據李育麒於前案到庭結證明確（見前案一審卷第122頁）；黃安達亦於前案自承伊係向被上訴人借款300萬元，並有去地政事務所辦理系爭抵押權登記，錢分二次匯到伊郵局之帳戶等語（見原審卷第142頁），並有匯款申請書、黃安達板橋新海郵局帳號00000000000000號帳戶交易清單明細可憑（見前案一審卷第77、79、159頁）；而黃安達簽立本票金額為300萬元，委託尋求借款書上記載金額300萬元、資金借款期間3個月至12個月，預扣借款利息及還款條件合約同意書上記載借款金額300萬元、借款期間為107年11月1日起至108年4月30日止，借款契約書記載借款金額300萬元、借款日期107年11月1日至108年4月30日，就借貸金額及借貸期間之記載均屬一致，有被上訴人於前案所提上開本票、借款書、同意書、借款契約書等件在卷可稽（見前案一審卷第69至73、81頁）；又黃安達於107年11月1、2日分次領取各150萬元，共計300萬元乙情，亦有黃安達簽立之郵政存簿儲金提款單2紙可稽（見前案一審卷第185、187頁），足徵被上訴人與黃安達間就借款金額300萬元及借款期間等必要之點彼此間意思表示合致，被上訴人並依約交付借款300萬元予黃安達受領，依上說明，被上訴人與黃安達間之300萬元借貸契約自屬成立。從而，被上訴人抗辯伊與黃安達間確有系爭債權之借貸關係存在，堪以採信。前案確定判決亦同此認定。
⒊上訴人雖主張依李育麒與被上訴人間之資金流向顯示，足徵
資金源頭及匯款予黃安達之人均為李育麒，均由李育麒與黃安達約定、交付，借貸關係存在於李育麒與黃安達間，系爭抵押權僅以被上訴人為權利人，李育麒非權利人，縱李育麒對黃安達有150萬元之借款債權，亦不在系爭抵押權擔保範圍內；且被上訴人預扣手續費及利息後僅網路轉帳100萬元及38萬7515元予李育麒，則本件實際借款本金僅138萬7515元云云。惟查，被上訴人與黃安達間確有本金為300萬元之系爭債權借貸關係存在，已如前述，並非本金僅138萬7515元；至被上訴人借貸資金來源為何及是否親自匯款予黃安達，均非認定渠等間借貸契約是否成立之要件，是縱借貸資金來源及匯款予黃安達之人均為李育麒，亦不足據為反證證明系爭債權借貸關係存在於李育麒與黃安達間，或其中150萬元借款債權存在於李育麒與黃安達間。上訴人上開主張，均無可採。
⒋綜上，上訴人主張被上訴人與黃安達間系爭抵押權所擔保之
系爭債權不存在，系爭債權實際借貸關係存在於李育麒與黃安達間云云，洵無足採，則其據此依強制執行法第14條第2項規定，請求撤銷系爭執行程序，為無理由。
㈡上訴人備位之訴確認被上訴人對黃安達間之系爭違約金逾週
年利率16%部分之債權不存在，並請求撤銷該違約金債權不存在部分之系爭執行程序，為有理由：
上訴人主張被上訴人與黃安達間就300萬元借款已約定有年利率20%以上之遲延利息，已足填補其損害，被上訴人為規避法定利率上限而約定違約金，黃安達迄今仍怠於請求酌減系爭違約金，伊為保全黃安達回復系爭不動產未設定抵押權之原狀或損害賠償，爰依民法第242條代位黃安達酌減系爭違約金至零等語，為被上訴人所否認。茲分述如下：
⒈按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第2
52條定有明文。而是否相當，仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形以為酌定標準。次按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限，亦為民法第242條所明文。又約定之違約金苟有過高情事，法院即得依此規定核減至相當之數額，並無應待至債權人請求給付後始得核減之限制。此項核減，法院得以職權為之，亦得由債務人訴請法院核減（最高法院79年台上字第1612號判例意旨參照），是債權人如符合民法第242條前段之規定，自得代位債務人請求法院依職權酌減其應給付之違約金數額，且酌減之數額不受當事人主張之拘束。
⒉查，上訴人前對黃安達提起原法院107年度重訴字第986號不
動產所有權移轉登記事件，主張渠等間就系爭不動產之借名登記契約業已終止，依民法第549條第1項、類推適用民法第541條第2項規定，請求黃安達應將系爭不動產所有權移轉登記與伊，經該事件判決上訴人勝訴確定；黃安達於上開借名登記期間，將系爭不動產設定系爭抵押權予被上訴人，造成上訴人損害，上訴人提起刑事告訴，經臺灣宜蘭地方法院110年度易字第514號判決認黃安達上開所為，係犯背信罪確定等情，有上開判決附卷可按（見本院卷第139至143頁，原審卷第159至170頁），並經本院調閱上開卷宗（含電子卷證）核閱無訛。可知上訴人主張伊對黃安達有回復系爭不動產未設定抵押權之原狀或損害賠償之債權，係屬可採。
⒊次按約定利率，超過週年百分之十六者，超過部分之約定，
無效，110年1月20日修正公布之民法第205條定有明文。又民法第205條立法限制最高利率，於110年1月20日修正公布前，明定債權人對於超過週年利率百分之20部分之利息無請求權，同法第206條更明定債權人除前條限定之利息外，不得以折扣或其他方法，巧取利益，則當事人將借貸關係所得獲取之對價即利息，改以其他形式為約定而超過上開限制，使之成為有請求權，無異助長脫法行為，難以貫徹該2條「防止重利盤剝，保護經濟弱者」之立法目的，自非法之所許（最高法院110年度台上字第1688號判決意旨參照）。查系爭抵押權約定之債務清償日期108年4月30日，未約定利息、利率，逾期清償以每萬元每日以10元核算懲罰性違約金，是依其約定違約金固為懲罰性質，然違約金計算方式經換算後相當於週年利率36.5%，足徵系爭抵押權雖未約定利息、利率，而以上開懲罰性違約金約定形式已超過民法第205條修正前、後之法定最高利率限制，依上說明，自非法之所許；且黃安達逾期未清償上開借款300萬元，即自108年5月1日起迄今已逾3年6月，系爭違約金數額已高過借款本金，未見黃安達有請求法院酌減上開違約金，任由被上訴人於系爭執行事件中據以為聲請執行之範圍，影響上訴人對黃安達回復原狀或損害賠償之請求，則上訴人主張為保全其債權，因黃安達怠於行使請求酌減違約金，依法代位行使之，應屬有據。又審酌修正後民法第205條之法定最高週年利率16%，已高出現今一般金融機構之借款利率甚多，爰據此酌減系爭違約金按週年利率16%計算，應屬適當。從而，上訴人訴請確認系爭違約金逾週年利率16%部分之債權不存在，洵屬有據。又系爭債權之本金為300萬元，已如前述，上訴人主張本件實際借款本金僅138萬7515元，依強制執行法第14條第2項規定，應撤銷系爭執行程序超過138萬7515元部分云云，固無足取，然上訴人訴請確認系爭違約金上開債權不存在部分，既屬有據，則就撤銷該違約金債權不存在部分之系爭執行程序，仍屬其上開備位聲明撤銷之範圍，即應予准許，逾此核非正當，不應准許。
⒋至上訴人主張依被上訴人提出之借款契約書，被上訴人與黃
安達就300萬元借款已約定有年利率20%以上之遲延利息，已足填補其損害，故應酌減系爭違約金至零云云。惟系爭抵押權所擔保之債權，未約定利息及利率，已如前述；且觀諸上開借款契約書係約定：「…若抵押清償扔有不足，乙方（即黃安達）亦願無條件持續為清償，並依法給付年利率百分之二十之遲延利息。」（見原審卷第95頁），可知此部分非系爭抵押權效力所及，非屬本件執行名義即系爭裁定所載之債權範圍，上訴人亦未舉證證明黃安達業依上開約定給付被上訴人遲延利息之情，其上開主張，自不足取。
六、綜上所述，上訴人依強制執行法第14條第2項規定，備位請求確認系爭抵押權擔保之違約金，自108年5月1日起至清償日止，超過週年利率16%計算部分之債權不存在，及系爭執行程序就該債權不存在部分所為之強制執行程序應予撤銷，應予准許，逾此範圍之請求，應予駁回。原審未及審酌上訴人追加民法第242條部分，就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分予以廢棄，改判如主文第二、三項所示。至上開不應准許部分，原審所為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合，此部分之上訴及追加之訴，均為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴及追加之訴均為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條規定，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 12 月 13 日
民事第六庭
審判長法 官 周美雲
法 官 江春瑩法 官 游悅晨正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 12 月 14 日
書記官 王詩涵附表（期別：民國，下同；金額：新臺幣）：
編 號 土 地 坐 落 面 積 權利範圍 縣 市 鄉鎮市區 段 小段 地號 平方公尺 1 臺北市 信義區 永吉 四 132 4303 7000分之52 編 號 建 號 基 地 坐 落 建築式樣主要建築材料及房屋層數 建物面積（平方公尺） 權利 範圍 建 物 門 牌 樓層面積合計 附屬建物主要建築材料及用途 1 820 臺北市○○區○○段○○段000地號 5層樓鋼筋混凝土造 4層：90.97 合計: 90.97 陽台10.97 全部 臺北市○○區○○○路○段000巷0弄00號4樓 備考 共有部分：永吉段四小段921建號，面積3486.53平方公尺，權利範圍7000分之52 抵 押 權 登 記 1.登記日期：107年11月2日 2.權利人：林煜貴 3.權利種類：最高限額抵押權 4.債權額比例：全部 5.擔保債權總金額：4,000,000元 6.清償日期：108年4月30日 7.利息（率）：無 8.違約金：逾期清償以每萬元每日以10元核算懲罰性之違約金 9.債務人及債務額比例：黃安達債務額比例全部 10.收件字號：信義字第145990號 11.設定權利範圍：（820建號建物：全部；132地號土地：7000分之5）